פרוטוקול:560

היו"ר מיכאל איתן

בוקר טוב לכולם. אני מבקש לפתוח את הישיבה. אנחנו מקיימים היום ישיבה נוספת של ועדת החוקה בשבתה כוועדה להכנת הצעה לחוקה בהסכמה רחבה. היום נקיים דיון משודר שמועבר לציבור. אני מניח שבין הצופים בנו כרגע – ואני מניח שהם לא ידעו מראש מה הם יראו – אלה שמתעניינים בהצעת חוקה למדינת ישראל, השידור הזה מאוד יעניין אותם ותהיה להם הפתעה לטובה.

אנחנו מקיימים היום דיון בזכות החוקתית לשוויון. עקרון השוויון הוא עיקרון חשוב מאוד ומסובך מאוד. החשיבות שלו היא בכך שכשמדברים על דמוקרטיה ברור לנו שהבסיס לדמוקרטיה הוא עקרון השוויון, אבל החיים אינם מייצרים שוויון פורמלי במובן הכמותי – שכולם שווים. לא כל בני-האדם שווים בכל דבר. לא כל בני-האדם נמצאים במצבים שאפשר לגזור מהם בדייקנות מידה של שוויון. יש עיקרון של שוויון, ועקרון השוויון הוא הנושא שעליו נדבר היום – הוא צריך להיות קבוע בחוקה.

עקרון השוויון צריך להכתיב את ההתנהגות – הן של המחוקק בבואו לכתוב חוקים: חוקים צריכים להיות בבסיסם שווים לכל אזרח – הן של הרשות המבצעת: כאשר היא פועלת כלפי אזרחים, היא צריכה לנהוג בצורה שווה בנסיבות שוות או כלפי אנשים שיש להם מכנה משותף בצורה שווה. כשניכנס לזה בתוך דקות ספורות, נראה עד כמה קל להגיד "עקרון השוויון", עד כמה הוא ברור, וכמה קשה, כאשר באים ליישם אותו, לראות איך בכל מצב משתדלים ליישם את עקרון השוויון, אף שהתוצאה היא לא בהכרח שווה לכל נפש.

איל, היועץ המשפטי של הוועדה, יפתח בכמה מלים. אחר כך ידבר ד"ר הלל סומר, שהכין לנו את מסמכי הרקע ואת הדיון, אחריו פרופ' רות גביזון, ובהמשך ידבר מי שיבקש את רשות הדיבור.

איל זנדברג

אומר רק כמה דברים על מסגרת הדיון, ומייד ניכנס לתוכן המהותי. נושא השוויון הוא רחב ונוגע בכל מיני הקשרים. אני רוצה רק להזכיר, כיוון שנדמה לי שזה כמעט הדיון האחרון שלנו בדיוני החוקה שהוועדה מקיימת, שכבר נגענו בהיבטים אחרים של הזכות לשוויון, ואלה לא יידונו כאן היום – אני אומר זאת כדי שהנוכחים והצופים יבינו שהם לא נזנחו.

הנושא הראשון הוא זכויות המיעוטים; יש לו כמובן היבטים של שוויון שנדונו באופן מפורט בישיבות שפרופ' גביזון ליוותה, בפרק שקראנו לו עקרונות היסוד של החוקה – זכויות מיעוטים כקבוצות. הנושא נדון בנפרד ולא יידון כאן היום, אם כי הוא יעלה בצורה כזאת או אחרת, כמשיק. אני מניח שגם בפרק המבוא של החוקה, שטרם נכתב ועדיין לא נדון בצורה מפורטת, אפשר שיהיה לזה ביטוי, אבל במובן כללי יותר.

נושא השוויון קשור לזכויות החברתיות. הוועדה דנה בצורה מפורטת ברעיון של זכויות חברתיות, ושם עלה הרעיון של צדק חברתי. שוויון חלוקתי הוא שוויון אחר, שלא נקדיש לו זמן כאן. שוב, אני לא מתכוון למנוע מאנשים להעלות רעיונות, אבל צריך להבין שהיה לנושא זה מקום אחר בדיונים של הוועדה.

הנקודה השלישית בהקשר זה קשורה בשוויון בין פרטים, במובן של עקרון השוויון המחייב פרט מול פרט אחר, או מה שקוראים לו בתחום המשפטים "זכויות אדם במשפט הפרטי". גם זה נושא שהוועדה ייחדה לו דיון לפני שבועות מספר. ככלל, המגמה היתה שלא להחיל החלה ישירה את זכויות היסוד מתוך החוקה כחובה ביחסים בין פרטים, ולכן גם בהקשר הזה לא נטפל. למי שהדבר לא אומר לו הרבה, אומר רק שהכוונה היא להפליות שמתקיימות ביחסים בין שני אזרחים ואינן מוסדרות בחקיקה רגילה.

אחרי שאמרתי את כל זה, עדיין נשארים לנו הרבה מאוד היבטים והרבה מאוד סוגיות של שוויון. לכן ביקשנו מד"ר סומר שיתאר לנו מה קיים בארץ ומה קיים בעולם בהקשר זה. יש לי רק בקשה מהדוברים: מטרת הדיון הזה – כמו דיונים אחרים – היא, בסופו של דבר, לייעץ לוועדה, כדי שהיא תחליט מה צריך להיות כלול בחוקה בהקשר של שוויון. אני יודע שבחיי המעשה יש הרבה מאוד בעיות, והזמנו הרבה מאוד גורמים, שחלקם הגיעו לכאן הבוקר – כל מיני ארגונים חוץ-ממשלתיים שמקדמים היבטים מסוימים של שוויון. כל אלה יכולים להציג הרבה מאוד בעיות, אבל המטרה היא להמליץ מה יהיה כתוב בטקסט החוקתי, בנוסח החוקתי, של הצעת החוקה לישראל, ואין לנו כאן מקום ואפשרות לפתור בעיות אחרות בתחום הזה. זה פשוט צריך להיאמר מבחינת המסגרת.

היו"ר מיכאל איתן

אני מודה לך. ד"ר הלל סומר, בבקשה.

הלל סומר

עקרון השוויון הוא זכות שאינטואיטיבית נמצאת בודאי בקבוצה הראשונה של זכויות שאנשים תופסים אותן כמהותו של משטר דמוקרטי, ויופיע בכל רשימה של זכויות. עם זאת, עקרון השוויון – ואני רוצה לומר את זה ממש במשפט הראשון – עורר יותר ויכוחים חוקתיים בישראל, כשמדובר בטקסטים חוקתיים – ואני מדבר על עקרון השוויון במובן הרחב שלו, שנכללים בו גם ההיבטים שאיל דיבר עליהם בתחילת הדרך – מכל עיקרון אחר. כי ההתנגשויות – שנראה אותן – הן ברורות, ובדרך כלל הן מגיעות במבנה הטיעון: כן, שוויון – אבל. ברגע שרוצים לחשוב על זה במונחים האלה מסתבכים עם מוחלטות של עיקרון – שאולי התפיסה העקרונית שלו צריכה להיות המוחלטות שלו – ועם היחסיות שלו, ועם הצורך לאזן אותו מול דברים אחרים, הכול בעת ובעונה אחת.

אבל בפתח הדברים אומר זאת: השוויון הוא בלא ספק אחת הזכויות שזוכות לשירי ההלל של המלומדים ושל בתי-המשפט. אולי הוא מתחרה רק בחופש הביטוי מבחינת הביטויים: "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו", "ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל" – יש דברים רבים, ותקצר היריעה מלדבר על כולם.

בתחילת הדברים אני רוצה להניח על השולחן כמה הבחנות יסוד לצורך הדיון שלנו בשוויון, אני חושב שהן יקלו את הדיון בהמשך הדרך. אציג את הבחנות היסוד ולאחר מכן את הנושאים לדיון. אנחנו מנסים בסוף כל מזכר – ולפניכם יש חומר רקע בנושא הזה, שגם נמצא באתר האינטרנט של הוועדה – לפרוט – לא לפרוטות, במקרה זה – את הנושאים שעולים בנושא השוויון.

ההבחנה הראשונה, כשאנחנו מדברים על שוויון, היא בין שוויון פורמלי ובין שוויון מהותי. בתחילת הדרך, לא רק אצלנו, התפיסה של שוויון היתה תפיסה פורמלית: צריך לנהוג באנשים מנהג שווה. בדיעבד, כאשר הסתבר שהתוצאה של לנהוג באנשים לכאורה מנהג שווה היא דווקא לא שוויון, בפרט בהתייחסות ליחידים שמשתייכים לקבוצות מסוימות – לא לקבוצות כקבוצות, אלא ליחידים באותן קבוצות – התחיל להתפתח עיקרון של שוויון מהותי. ישראל, בחלק מהפרמטרים שבחנו, היא בחזית של עקרונות השוויון המהותי.

אולי הדוגמה הטובה ביותר, שתסביר ותמחיש את ההבחנה בין שוויון פורמלי ובין שוויון מהותי, היא הדוגמה של העדפה מתקנת. אם יש קבוצת אוכלוסייה שהופלתה במשך שנים רבות, אפשר לראות, במבחן התוצאה – נלך הרחק מאתנו לצורך זה, כי זה פשוט יותר נוח – נניח שהשחורים בארצות-הברית מופלים בקבלה לאוניברסיטאות. כאשר אוניברסיטה רצתה לעשות מדיניות של העדפה מתקנת, שבה היא ביקשה להעדיף קבלת שחורים עם נתונים פחותים משל לבנים, הדבר הגיע לערכאות, ובית-המשפט אמר: רגע, זה פוגע בזכות של הלבנים לשוויון. כלומר, אם אנחנו מתייחסים לשוויון בצורה פורמלית, לבן ושחור עם כישורים דומים, ובמקרה כזה השחור יועדף, יש כאן פגיעה בשוויון. לעומת זאת, אם אנחנו מסתכלים על זה במונחים של שוויון מהותי, נסכים שמותר לקיים תוכנית של העדפה מתקנת. ברמה החוקתית זה נושא פתוח במדינות שונות בעולם, ויש מדינות לא מעטות – אני אגיע לזה בשאלות בדיון – שדאגו לעגן בחוקה את זכותה של המדינה להפעיל תוכניות של העדפה מתקנת. בית-המשפט העליון בארצות-הברית, למשל, מעצב את המדיניות הזאת, והם הלכו ועיגנו את הזכות הזאת במפורש.

בישראל – אני מקדים לרגע את המאוחר – בית-המשפט העליון נמצא בחזית עקרון השוויון המהותי. כבר עשרים ומשהו שנה הוא מדבר כמעט רק במונחים של שוויון מהותי, לפחות ברטוריקה, וזה מה שהוא עושה.

היו"ר מיכאל איתן

לא רק בית-המשפט, גם הכנסת. רק לפני שבועיים אושרה הצעת חוק, שבמקרה אני מכיר מישהו שיזם אותה, להעדפה מתקנת של בני העדה האתיופית בשירות המדינה.

רוני בר-און

וגם מימון מפלגות בייצוג נשים וכיוצא באלה. כל ההעדפות, אפילו לאזורי פיתוח, הן סוג של הפליה מתקנת.

הלל סומר

כל הדברים שאתם אומרים הם נכונים, אבל תזכרו – ברמה החוקתית, אילו היינו בשוויון פורמלי, כל אחת מההצעות האלה, כל אחד מהחוקים האלה, היה נתקל בבעיה. וזה מה שקורה, אגב, בארצות-הברית. איך זה מגיע לדיון בארצות-הברית? מדינות או אוניברסיטאות מקיימות תוכנית העדפה מתקנת, ואנשים מערערים עליה ברמה החוקתית, בטענה שזה סותר את עקרון השוויון בחוקה האמריקנית. גם בחקיקה זה נעשה בארצות-הברית, וגם חוקים עומדים למבחן חוקתי. בארצות-הברית הרי יש אוניברסיטאות מדינתיות, אז זה דומה לחקיקה; התוכניות הן לפעמים תוכניות בחקיקה.

רוני בר-און

כל ניסיון לתקן את קו הבסיס, שיש בו אי-שוויון, יראה כפגיעה נוספת בעקרון השוויון.

הלל סומר

נכון. בשוויון הפורמלי. לכן חשובה מאוד ההבחנה בין שוויון פורמלי ובין שוויון מהותי.

ההבחנה השנייה, שאולי היתה צריכה להיות הראשונה והיא ודאי עתיקה יותר בהתייחסות שלה, היא בין הפליה פסולה ובין הפליה מותרת. צריך פשוט לומר את זה בצורה מאוד מאוד פשוטה וקצרה: כאשר אנחנו מדברים על הפליה, אנחנו מדברים על הפליה בין אנשים דומים – אני לא רוצה לומר שווים, אבל בין אנשים דומים, שנמצאים באותו מקום. כאשר אנחנו מתייחסים לאנשים שאין ביניהם הבדל רלוונטי – לא סתם הבדל, הבדל רלוונטי לצורך ההתייחסות הזאת – אם אנחנו לא מתייחסים אליהם בצורה שווה, אנחנו נוקטים הפליה אסורה. לעומת זאת, אם יש הבדל רלוונטי, מובן שמותר להתייחס אליהם בצורה שונה, ככל שהיא נובעת מאותו הבדל רלוונטי.

מלה על ההתפתחות של עקרון השוויון במשפט הישראלי. יש בתחום זה התפתחות מקבילה של החקיקה ושל הפסיקה. כבר בהכרזת העצמאות אנחנו מוצאים שוויון חלקי, הן מבחינת העילות שבהן השוויון הוכרז – דת גזע ומין, לא רשימה הרבה יותר ארוכה כפי שנמצא במקומות אחרים, ולאחר מכן אנחנו רואים את חוק שוויון זכויות האשה כאחד החוקים הראשונים שחוקקה הכנסת שלנו, בשנת 1961, אם אני זוכר נכון, והתפתחות של חקיקה בתחום השוויון שאת סופה הזכרתם לפני כמה דקות. התפתחות די משמעותית – בשנות ה-80: לא מעט חוקים בתחום התעסוקה, ובכללם חוקים שנכנסים למגזר הפרטי – גם חוקי העדפה מתקנת – שבאים זה אחר זה.

במקביל יש התפתחות שיפוטית מאוד מאוד משמעותית בתחום השוויון. יש דברים מסוימים שבהם ההתפתחות השיפוטית הולכת קדימה יותר חזק מהמחוקקים. נזכיר כמה דוגמאות, פסקי-דין קלאסיים שאין סטודנט למשפטים שלא למד אותם. פסק-הדין הידוע של אליס מילר בעניין שירות נשים בצבא, פסק-הדין של דנילוביץ בעניין זכותו של בן-זוג הומוסקסואל לזכויות מסוימות, פסקי-הדין החוזרים והנשנים בנושא תקצוב הזרמים הלא-אורתודוקסיים ביהדות, בשמות שונים – אלה דברים שאנחנו רואים אותם מתפתחים בצד של הפסיקה.

בסיבוב החוקתי המשמעותי הקודם, בשנת 1992, עמד עקרון השוויון על הפרק. אני חושב שבעת ובעונה אחת מותר לומר שמצד אחד היה ברור שמחליטים אז החלטה פוליטית שלא לכלול אותו, ומצד שני, מכל הזכויות השונות והמשונות שמחלחלות אל תוך ההגדרה של כבוד האדם, אין ספק שהשוויון זכה למעמד המכובד ביותר, למגוון הרב ביותר של תיאוריות כיצד לעגנו בחוקה, ועו"ד קרפ, במאמרה המרכזי בנושא הזה, סקרה אותן. התבטאויות שיפוטיות – יש יותר התבטאויות על השוויון כחלק מכבוד האדם מאשר על כל זכות אחרת. לכן הייתי מגדיר את השוויון כאמצע הדרך בדרכו להיות חלק מכבוד האדם, ואני לא מרחיב – אפשר כמובן להרחיב בזה.

מכאן אני רוצה לעבור ישירות לשאלות לדיון. בעצם, כפי שאמר איל בתחילת הדרך, ישירות בנושא שבו אנחנו רוצים לעסוק – כיצד כל מה שאמרנו עד עכשיו מתבטא בטקסט החוקתי.

איל זנדברג

את המשפט המשווה אתה משאיר להמשך? אולי כדאי לנצל את החומר הרב שאספת כדי שאנשים ידעו מה נהוג בעולם.

הלל סומר

אני מתייחס למשפט המשווה תוך כדי דיבור על השאלות לדיון. כשאני מציג את החלופות, אני מציע למי שרוצה את פרטי הפרטים, במקום שאני אצטרך להגיד לכם בכל פעם: קרואטיה, פולין וכולי. בעצם המשך הסקירה שלי מעכשיו – אם אתם מחזיקים את המסמך הקצר, תפתחו אותו בעמוד תשע, ואני אלך לפי המסמך הזה. יש לכם בהערות שוליים – בכל פעם שאני נותן חלופות, נאמר בהערות השוליים בצורה מסודרת היכן חלופות אלה נהוגות. נדמה לי שזאת הדרך היעילה, במגבלות הזמן שלנו.

השאלה הראשונה, שהיא בעיני כמעט אלמנטרית מבחינת התשובה עליה, אבל צריך לשים אותה על השולחן דווקא בגלל הקשיים שהתחלנו בהם ודווקא בגלל הקשיים שהיו בתהליך בשנת 1992, היא אם בכלל לכלול בחוקה את עקרון השוויון. אולי בכלל אפשר להמשיך לחיות בלי עקרון שוויון חוקתי.

קודם כול, כשמסתכלים פה, במשפט ההשוואתי, וגם בכל ההצעות שהיו בישראל, אין דבר כזה. זאת אומרת, אין חוקה שיש בה מגילת זכויות אזרח ואין בה הגדרה כלשהי של שוויון. לפעמים, אגב, זה יהיה רק בצד השלילי, אם כי ברוב המוחלט של החוקות – כשאני אומר "שלילי" אני מתכוון שהחוקה אומרת: "אין להפלות" – אבל ברוב המוחלט של החוקות – ככל שהחוקות חדשות יותר ודאי שאין שאלה – יש הצהרה של שוויון בפני החוק, בדרך כלל גם כאחד מהסעיפים הראשונים.

לפעמים זה בפרק עקרונות היסוד הכללי, או גם בפרק עקרונות היסוד, אם קיים פרק כזה. לא בטוח שזאת באמת אופציה. מובן, שהיתרון של התהליך שאנחנו עוסקים בו היום על התהליך של 1992 הוא שאנחנו עוסקים בתהליך שלם, ואנחנו לא מתחמקים – אני מקווה שאנחנו לא מתחמקים – מהשאלות הבוערות, שבעצם יוצרות את הבעיות המיוחדות ביישום עקרון השוויון בישראל. אם החוקה מסדירה הסדר שלם את שאלות המיעוטים ואת השאלות האחרות שבהן יש לנו בעיה עם עקרון השוויון, אני חושב שאפשר, כמובן, לכלול את עקרון השוויון בחוקה.

יש הצעות – זה קיים בעיקר בהצעות הישראליות, ואפשר לראות את הטקסטים של ההצעות הישראליות הקודמות בנושא הזה בסופו של המסמך הקצר, במסמך הארוך הן יותר מפורטות ומנומקות – להחריג, לקבוע מפורשות שעקרון השוויון אינו פוגע בדברים מסוימים, למשל בדינים מסוימים, בדינים דתיים מסוימים של נישואים וגירושים, שנתפסים, כנראה בצדק מבחינה מהותית – החשש הוא כמובן מוצדק – כפוגעים בעקרון השוויון, וקביעת עקרון השוויון כעיקרון חוקתי תאפשר לבית-משפט לבטל אותם או לשנות אותם.

היו"ר מיכאל איתן

כאן אנחנו נכנסים לשאלה הקלאסית של עקרון השוויון מצד אחד ומצד שני אוטונומיה תרבותית של קבוצת אנשים שאומרת: אנחנו רוצים לחיות במסגרת התרבותית שלנו, שבה יש אלמנטים של אי-שוויון, ואנחנו רוצים לקבל אותם ולחיות אתם. מערכת האיזונים תיקבע לא על-פי דעתו של המחוקק בכנסת, אלא על-פי, נגיד, המסורת שלנו, האמונה הדתית שלנו. למה? אני רואה שזה לא מוצא חן בעינייך.

אורית קמיר

אנחנו מדברים על חוק שחל על כלל האוכלוסייה, שקובע שהדין הדתי גובר בהפליה שלו על זכות בסיסית, נגיד של ציבור הנשים, לשוויון. וזה לא אותו הדבר, כי לא מדובר כאן על מיעוט שבחר, מדובר כאן על רוב שלא בחר, אלא שבחרו בשבילו. כך שאלה שתי סוגיות שונות.

היו"ר מיכאל איתן

לא הבנתי את ההערה שלך, בבקשה תחזרי עליה.

אורית קמיר

אתה מדבר על פלורליזם תרבותי.

היו"ר מיכאל איתן

אני מדבר על מצב שבו מצד אחד קבוע בחוקה עקרון השוויון, ועקב כך יהיו גם הוראות חוקתיות שמכתיבות לכל הפרטים נורמות התנהגות מסוימות, ופרט מסוים בתוך החברה יכול להגיד: יש התנגשות. למשל, ניקח דוגמה שהיום כבר אינה שנויה במחלוקת – ריבוי נשים. ברמה העקרונית יש כאן התנגשות בין החוק שאוסר ריבוי נשים ובין מצב שנשים וגברים אומרים: אנחנו רוצים לקבל על עצמנו מסורת מסוימת ורוצים לחיות לפיה, לפי התרבות הזאת, ומישהו יגיד שיש כאן מצב של אי-שוויון – למה לגבר אחד מותר לשאת כמה נשים ולאשה אסור לשאת כמה גברים?

אורית קמיר

כן. אבל הלל דיבר על המציאות הישראלית.

היו"ר מיכאל איתן

אני מדבר ברמה העקרונית. במציאות הישראלית יש קבוצות שחיות על-פי המשפט ההלכתי, שיש בו מצבים של אי-שוויון בין נשים לגברים, והן אומרות: אל תכתיבו לנו.

אורית קמיר

כאן בדיוק הנקודה שבה אתה לא מדייק. בארצות-הברית יש עיקרון חוקתי של שוויון, שחל על כלל האוכלוסייה, ויש למשל שבטים, מה שפעם נקרא אינדיאנים, שיש להם חוקה פנימית, שאומרת: לא, אצלנו רק גברים יורשים קרקע. נשים לא. ואז נשים הולכות לבית-המשפט העליון, והשאלה של פלורליזם תרבותי היא אם עקרון השוויון של כלל הציבור חל גם על הנשים האלה, או שהעיקרון הפנימי של חוסר שוויון, שהציבור הזה בחר בו, לכאורה – גובר.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זאת לא הדוגמה שאני הבאתי.

אורית קמיר

זאת פחות או יותר הדוגמה.

היו"ר מיכאל איתן

את ציטטת אותי; אני רוצה שתיקחי את הדוגמה כמו שהבאתי אותה. אני אתקן: בדוגמה שהבאתי, נשים וגברים אומרים שהם מקבלים את החוק הזה. את אומרת שהיא עותרת נגד ההכרעה שהתקבלה על-פי החוקה הפנימית. אני אומר שהיא לא מערערת, שהיא אומרת: אני מקבלת את זה, והאגודה לזכויות האזרח פונה, לא האשה. האשה מקבלת את זה. זאת הדוגמה שלי.

אורית קמיר

הדוגמה שלך היא שבמדינת ישראל יש קבוצות שבוחרות להחיל על עצמן סיטואציות ערכיות של חוסר שוויון. אני רוצה לדייק, כיוון שד"ר סומר דיבר על מדינת ישראל בכלל ולא על מיעוטים מסוימים: המצב במדינת ישראל הוא שהחוק אינו מחיל שוויון ככלל, אלא כופה את אותו העדר שוויון שבמקומות אחרים קבוצות מסוימות בוחרות לעצמן. אצלנו החוק הוא שכופה את זה.

היו"ר מיכאל איתן

לא על זה דיברתי.

אורית קמיר

עד עכשיו ד"ר סומר דיבר על כמה טוב שאין אצלנו שוויון פורמלי, כי שוויון פורמלי מונע העדפה מתקנת.

רות גביזון

יש לי הצעה לסדר. אנחנו עכשיו בשלב הפתיחה.

אורית קמיר

ולכן מן הראוי, כשמדברים על המצב במדינת ישראל, להזכיר בכל זאת – אתה ביקשת ממני לדבר ואתה לא נותן לי לדבר, וזה לא משנה את המצב שבמדינת ישראל יש חוק שקובע שאין שוויון לנשים – – –

היו"ר מיכאל איתן

גבירתי , אני מבקש ממך לא לדבר, ולצאת החוצה. אני אקרא לסדרנים ויוציאו אותך בכוח.

הלל סומר

אני אומנם אדבר אחר כך ספציפית – בעצם אולי נחבר את זה, כי אין היגיון לפצל את זה. אם רוצים להחריג דברים במפורש מעקרון השוויון – ואני אקדים ואומר שזאת טכניקה מאוד מאוד נפוצה בהצעות הישראליות לחוקה – דילגתי בשאלות לדיון שנמצאות לפניכם לשאלה השמינית – בהצעות החוקה בישראל יש החרגה של עקרון השוויון, ומציעי ההצעות האלה רצו לוודא שנושאים מסוימים, גם קביעת עקרון השוויון כעיקרון-על חוקתי לא תפגע בהם או לא תשנה את מצבם. בהם נושא השבות – כי ברור שחוק השבות הוא חוק לא שוויוני – הנושא של נישואים וגירושים, ודינים שנועדו להגן על נשים, בעצם העדפה מסוימת של נשים.

הדוגמה האחרונה היא היחידה שמוצאים לה לא מעט מקבילות במשפט המשווה. יש במשפט המשווה חוקות שמתירות במפורש העדפה מסוימת של נשים. אבל למעט הדוגמאות האלה, הטכניקה לא נפוצה במשפט המשווה. יש סיכוי מסוים – חלק מההצעות היו במתכונת של חוק-יסוד, ואז עמדה השאלה, למשל – אני רוצה להתייחס רגע לחוק השבות – אם חוק השבות נשאר חוק רגיל, ויש חוק-יסוד שבתוכו מדובר על שוויון, מובן שהיתה מתעוררת השאלה של עליונות בצורה חריפה מאוד. אם עקרונות של שבות מעוגנים באמצעות פרק עקרונות היסוד, לכאורה צריך פחות לדאוג מההתנגשות הזאת, כי בתוך החוקה עצמה יש היתר לסטות מהשוויון לצורך שבות, ואז פחות צריך לדאוג להחרגה של נושאים.

רוני בר-און

השאלה בעניין הזה היא איפה מתחיל עקרון השוויון ואם הוא לא מתחיל במקום שבו התגבשו ההפליות המובנות. אומרים מפה – עכשיו – שווים. למשל חוק השבות. אחרי שלכל היהודים מותר לבוא למדינה היהודית הדמוקרטית שזאת חוקתה – לא נפלה יותר. אבל מה שמגיע להם – מגיע להם.

הלל סומר

זה עקרון המפתח, בשפתו של הנשיא ברק, שדיבר על כך שליהודים יש מפתח כדי להיכנס לבית. מפתח מיוחד. אבל ברגע שהם מגיעים אל תוך הבית – חל שוויון. זה מה שנאמר בבג"ץ קעדן.

רוני בר-און

אבל הזכות למפתח היא לא שווה.

הלל סומר

נכון, אבל השאלה היא אם הזכות למפתח היא זכות היתר היחידה – יש אנשים שהיו רוצים שככה זה יהיה, ויש אנשים שאומרים: לא, זאת לא זכות היתר היחידה, יש זכויות נוספות, שנובעות מהיותה – – –

רות גביזון

אבל יש אנשים שלא רוצים את זכות היתר. גם הם חלק מהדיון שלנו.

היו"ר מיכאל איתן

יש עלייה, וזה נמשך בקליטה.

הלל סומר

גם בדברים אחרים – המנון, דגל...

היו"ר מיכאל איתן

אולי יש הבחנה בין המנון ודגל, שהם משהו יותר קולקטיבי, ובין זכות פרקטית של אדם יחיד לקבל דיור יותר בזול, לקבל שטח אדמה להתיישב בו, שאין לאדם אחר באותה מדינה. הזכות להביא את קרוביו לארץ – אלה דברים אישיים, שנוגעים בשוויון בין אזרח לאזרח: לאחד יש ולאחר אין.

הלל סומר

יש פה רמות הפשטה שונות של העיקרון הזה, של שוויון, ושל הדברים הנוגעים בו. בחלק ניכר מהמקומות ההגדרה החוקתית של שוויון – ולכן הזכות הזאת היא קצת חמקמקה ולא דומה לזכויות אחרות – מדברת על הגנה שווה של החוק – זה גם הניסוח האמריקני, ואז זה מתפרש הרבה יותר רחב מדיבור על זכות פרקטית מהסוג שאתה מדבר עליו.

היו"ר מיכאל איתן

מה שאני מנסה להגיד הוא שהעיקרון של המפתח – אני חושב – מקובל על כולם, בלי יוצא מן הכלל. השאלה היא רק אם זה מפתח עם כרטיס מגנטי, שפותח כמה דלתות, ובכל מקום שאתה בא אתה יכול לפתוח את הדלת, וזה קשור בתהליך העלייה והקליטה וההתבססות ורמת ההגבלה שלו. עד לאן המפתח מגיע – זה שנוי במחלוקת. אבל בעצם העיקרון הבסיסי שיש כאן הוא שמכיוון שזאת מדינה יהודית ודמוקרטית, ויש כאן אותו עיקרון של מפתח, זה מקובל; עכשיו נשאלת השאלה כמה דלתות אפשר לפתוח במפתח הייחודי הזה. זה בסדר שאני מנסח את זה כך? זה הוויכוח.

הלל סומר

שיובן שלא מדובר רק בזכויות קונקרטיות. זאת אומרת, יש גם כמובן צורך בזכויות שניתנות בחוקה, וחלק מהחוקות הזרות זה הניסוח שלהן – – –

היו"ר מיכאל איתן

אחת הבעיות שלנו – עכשיו אני חושב על זה – היא שתמורת המפתח הזה, שאתה מחזיק, אתה גם צריך לשלם – חלות עליך חובות, שאינן חלות על מי שלא מחזיק במפתח.

הלל סומר

כשמסתכלים מבחינה טקסטואלית – ואני עוד ברובד הראשון, של הרמה הטקסטואלית – ברוב הצעות החוקה, גם בישראל וגם בעולם, כלולה היום הצהרה חיובית של שוויון, בסגנון: הכול שווים לפני החוק. יש נוסחים כאלה ואחרים. זה נוסף על איסור הפליה. עם זאת, יש טקסטים שמגדירים את זה רק בצורה שלילית, ואומרים: אין להפלות. רוב הטקסטים המודרניים אומרים גם וגם. אני חושב שבערך החינוכי יש משמעות גם לאמירה החיובית וגם לאמירה השלילית.

האמירה החיובית היא פשוטה יחסית, מבחינה טקסטואלית. האמירה השלילית – כאשר אומרים שאין להפלות – כאן מתחילים לראות גיוון הרבה יותר רחב, גם בהצעות הישראליות וגם במשפט המשווה. הסיבה הראשונית להבדלים הגדולים היא השאלה אם בחוקה מוגדרות העילות שבגללן אסור להפלות. אמרתי כבר שבהכרזת העצמאות שלנו הלכו בעקבות הכרזת החלוקה של האו"ם לדת, גזע ומין. זה גם מה שקורה עם הקריטריונים להפליה – עם העילות להפליה – ואני אומר על זה ממש חצי מלה. למתעניינים – יש סקירה הרבה יותר ארוכה בעמוד 67 של המסמך הארוך.

תופעה כלל-עולמית היא – היא קיימת גם בישראל – שעילות האי-שוויון מתרחבות במשך השנים. דברים שקודם לא היו רגישים אליהם עכשיו רגישים אליהם הרבה יותר. אני חושב שהדוגמה הקלאסית, גם אצלנו וגם בעולם, היא הדוגמה של נטייה מינית. ההכנסה של נטייה מינית לנושא שבגינו אסור להפלות היא הכנסה מודרנית, יחסית.

כאשר מחליטים למנות בחוקה רשימה של עילות שבגינן אסור להפלות, יש כמה בעיות עם הרשימה הזאת. מי ששייך לקבוצה מסוימת ודאי ירצה מאוד שהקבוצה שלו תופיע בה, ומבחינה חינוכית יש יתרון בהכנסת רשימה כזאת: אתה אומר לאנשים – אם אתה רוצה להדגיש מבחינה חינוכית שאין להפלות על בסיס של מין או של עדה – בישראל אני חושב שאולי צריך להשתמש במלה "עדה", שבמקומות אחרים בעולם לא כל כך משתמשים בה, אלא בתחליפים שונים להשתייכות הזאת – יש לזה כמובן ערך חינוכי. אבל מתעוררת השאלה אם רשימת העילות במסמך החוקתי היא רשימה סגורה.

במלים אחרות, נשאלת השאלה – אם אנחנו מגדירים את הסיבות שבגללן ייבחן חוק של הכנסת – אני כל הזמן נשאר ברמה החוקתית, ואם החוק הזה מפלה, אבל לא על הבסיס שהחוקה אסרה להפלות בגינו, החוק הזה תקף, או לפחות אין בו בעיה חוקתית? או שאנחנו עושים כפי שנעשה במסמכים בין-לאומיים לא מעטים ובחוקות זרות לא מעטות, ומוסיפים בסופה של הרשימה הזאת אמירה כללית כמו: או מתוך כל טעם אחר או מטעם שאינו ממין העניין, וכו' וכו'. החיסרון בפתיחה של דבר כזה הוא כמובן החיסרון שפותחים למערכת השיפוטית אפשרות לפסול חוקים על בסיס הקריטריונים. כפי שאמרתי, הטרנד בעולם הוא שרשימת העילות שבגינן אין להפלות הולכת ומתפתחת במשך השנים, והיתרונות הם יתרונות חינוכיים.

אם תסתכלו בשאלה השלישית שלנו לדיון, במסמך הקצר הזה, בעמוד עשר – מה שאנחנו רואים הרבה במסמכים בין-לאומיים הוא: גזע, צבע עור, מין, שפה , דת, דעה פוליטית ומוצא. אנחנו רואים פחות – אבל ככל שהשנים מתקדמות על ציר הזמן אנחנו רואים יותר – אזכורים של מוגבלות, גיל – הפליה על בסיס גיל היא אולי הכניסה החדשה ביותר – נטייה מינית, מצב כלכלי והתייחסות לתכונות גנטיות. יש לכם, ליד כל אחת מעילות האי-הפליה שמניתי, הערת שוליים שאומרת היכן תוכלו למצוא דוגמאות שלה, והדוגמאות נמצאות בהמשך המסמך.

אם כך – שתי שאלות. השאלה הראשונה היא אם למנות קריטריונים, כי יש חוקות שבניסוחן הוחלט שלא להסתבך והן פשוט אומרות שאסור להפלות וזהו, והשאלה השנייה היא – אם הוחלט שמונים קריטריונים, אם לעשות רשימה סגורה שמבטאת קונסנזוס חוקתי של היום, או לפתוח את הרשימה בצורה של: או טעם רלוונטי אחר, ובכך עברתי על השאלות שלוש וארבע שהעליתי לדיון.

שאלה נוספת היא אם להתייחס מפורשות לנושא השוויון בין המינים – קידום מעמד האשה. לכאורה הנושא של קידום מעמד האשה הוא בסך הכול פרט בדוגמאות שנתתי קודם. עם זאת, עיון במשפט המשווה מראה שיש לא מעט חוקות שבהן טרחו לייחד סעיף נפרד לקידום מעמד האשה, זכות שלפחות מבחינה פוליטית היא לא קונטרוברסלית בשום צורה בעשורים האחרונים, ולכן יש חוקות שמכניסות אותה, ונשאלת השאלה אם הוועדה רוצה לתת לשוויון הזה מעמד עודף.

זאב סגל

אם נכתוב סעיף ספציפי לנשים, האם אנחנו – מבחינה פרשנית – נביא בכך בהכרח לירידה במשקל של איסור פגיעה בשוויון משיקולים אחרים? אנחנו נגיד: אה, זה שוויון לנשים, לכן יש לזה מעמד מיוחד, מעמד עודף? אני פשוט חוזה פסיקה ישראלית: זה יכול לגמד הפליה של מגזרים שגם הם חשופים – מטעמי מוגבלות או מטעמים אחרים.

הלל סומר

דעתי הפרטית, וכתבתי אותה במאמר לא מזמן, היא שדווקא בית-המשפט העליון הנוכחי הולך לקראת נשים יותר מאשר לקראת כל קבוצת אוכלוסייה אחרת. עכשיו אני מוריד לרגע את הכובע ואומר את דעתי הפרטית: דעתי הפרטית היא שאני לא בטוח שבישראל יש צורך בהדגשה נוספת דווקא של נושא הנשים, ודאי אם החשש שלך – – –

זאב סגל

זאת אומרת, השאלה היא באמת שאלה אינוסנטית: לפי פסיקה, לפי ניתוחים, יש היום 10-15 עילות שמסתובבות שאסור להפלות בגינן: מטעמי מוגבלות, מטעמי נטייה מינית, מטעמי זהות מפלגתית – כולן מאוד חשובות. השאלה היא אם אני מזכיר אחת אני לא אומר בכך שהיא נורא חשובה והיתר פחות חשובות.

היו"ר מיכאל איתן

מותר לי להציע תשובה על השאלה שלך? החוקה והמשפט הם לא דברים קפואים. הם דברים שנעים. באופן עקרוני, הציון של אחת הקבוצות הוא פרי של לחצים פוליטיים חברתיים שעומדים על סדר-היום בזמן חיבור המסמך.

רוני בר-און

לא רק. גם של צרכים חברתיים.

היו"ר מיכאל איתן

אבל צרכים חברתיים שבאים לידי יותר גיבוש וכוח פוליטי. עקרון השוויון הוא כללי. אם אתה כותב אותו היום בחוקה, אתה לא יכול לדעת – אולי בעוד 100 שנה הוא ישמש לדברים שאתה בכלל לא צופה אותם היום. למה היום דווקא נשים? היום, מאחר שהאג'נדה הפוליטית במדינת ישראל ובעולם היא קידום נשים וסגירת פערים בין נשים לגברים, ויש לזה כוח פוליטי חזק יותר, זה כנראה יבוא לידי ביטוי גם בחוקה. במשך השנים נגיע לרמה מסוימת שבה זה יהיה ברור, ולא יצטרכו להזכיר את זה בכלל. ישאלו – למה הזכירו דווקא נשים?

אבל אז ישתמשו בסעיף הכללי, ופתאום יהיה כוח פוליטי שידחוף קבוצות אחרות, ואם היו כותבים את החוקה אז, יכול להיות שהיו מכניסים אותן, ונשים לא היו מזכירים בכלל, כי אומרים שזאת לא בעיה. ברור שהזמן שבו כותבים את המסמך משפיע על צורת ניסוחו והתייחסותו. ברור שהכוחות הפוליטיים בחברה ישפיעו על פרשנות המסמך בידי שופטים בעתיד, וגם במוסדות, ברשות המבצעת וברשות המחוקקת.

רוני בר-און

השאלה היא אם אנחנו רוצים רשימה סגורה או רשימה פרוצה.

היו"ר מיכאל איתן

לכן, לדעתי, היות שאנחנו צריכים להסתכל גם על הצד השיווקי של המסמך, ועל צדו החינוכי האקטואלי, אני חושב שאנחנו צריכים להכיר בכך שגם בתחום שאנחנו עוסקים בו אנחנו לא יכולים להיות ציפורי דרור ומשועבדים רק לרציונליות, אלא עלינו גם להתחשב בעובדות החיים, ולהגיד: הזכרנו נשים. למה אנחנו מזכירים נשים? כי היום זה נושא, ונצטרך לומר אותו, כי אם לא נאמר אותו היום, אנשים יחשבו: רגע אחד, הם לא הזכירו – למה בעצם הם לא הזכירו? אולי יראו בכך פגיעה.

הלל סומר

אבל יש שתי רמות של אזכור. אנחנו לא מדברים על אותה רמה.

זאב סגל

מה שהיושב-ראש אמר נשמע משכנע. עולה בדעתי רעיון – וצריך למצוא את הניסוח כדי שזה לא ייראה כמו חוזה שכירות אלא כמו חוקה – אבל בחוק טכני היינו כותבים: בלי לפגוע בכלליות ההוראה, כך וכך וכך.

איל זנדברג

גם בחוקות שנכלל בהן הצד הפוזיטיבי והצד הנגטיבי, ברור שהנגטיבי אינו גורע מהצד הפוזיטיבי; הוא בא לחדד, להדגיש. גם בגלל הצד הצהרתי וגם כמין אמירה לבתי-המשפט ולמחוקק: היזהרו בקטגוריות האלה. אבל גם אם הרשימה היא לכאורה סגורה, להבנתי, האמירה ההצהרתית הפוזיטיבית היא שם, והיא עדיין לבית-המשפט – – –

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה שתתייחס לבעיה הקונקרטית במדינת ישראל. לבעיה הפוליטית של השוויון. אנחנו יודעים יפה מאוד שהחרדים והדתיים נאבקים במשך שנים נגד הכללת העיקרון הזה בחוקי-היסוד. עכשיו, מטבע הדברים, הם יהיו מאוד מאוד זהירים או חששנים לגבי סעיף השוויון בחוקה. איך לדעתך אפשר למצוא מוצא פרקטי ולשלב אותם במאמץ החוקתי ועם זה לתת להם חופש מסוים לקיים את הלכות חייהם?

הלל סומר

לב הבעיה של התנגדות החרדים – אפשר להבין אותה בקלות כשנכנסים פשוט לרשימה של עילות השוויון, או עילות האי-שוויון, ומבינים שכמעט כל אחת ואחת מהעילות האלה יוצרת מצב שבו לפחות חלק מהממסד הדתי, ובחלק מהמקרים גם הציבור, יש לו בעיה עם עקרון השוויון. אם אתה מסתכל – נתחיל עם הדברים הכי טריוויאליים: שוויון בין זרמים ביהדות, שזה נושא שבית-המשפט עוסק בו; ברור שנטייה מינית – אחד הנכנסים האחרונים – היא בעייתית מבחינה דתית; ברור שהשוויון בין גברים ונשים בהקשר שדיברנו עליו קודם, ודאי שדיני נישואים וגירושים, אבל לא רק – כל אלה בעייתיים מבחינת הדתיים. וגם ההקשרים של יהודים וערבים – גם אצלם הבעיה מוקצנת.

רוני בר-און

איסור הפליה היה מלכתחילה איסור להפלות בין שני אנשים משתי דתות שונות, והורחב לצורך העניין גם באותה דת – לדתיים ולא דתיים; למה לא יהיה אפשר להחיל את אותו עיקרון על הפליה בגין מין? לא רק גבר ואשה, אלא גם גבר וגבר ואשה ואשה.

הלל סומר

אתה שואל אותי אם אני חושב שזה נכון כך? או שאתה שואל אותי אם זה אפשרי, כפרשנות שיפוטית?

רוני בר-און

במהלך ה"טרייד-אוף" שאנחנו עושים, מה להכניס – אם כל שלושת העקרונות? כל העקרונות שהתפתחו? או בכלל לא – – –

הלל סומר

אני באמת חושב שמוטב אולי שפרופ' גביזון תשיב עקרונית. אני מאמין ביצירת כמה שאפשר יותר איזונים בתוך החוקה עצמה. אני חושב שאפשר, בלי שהיא תהפוך להסכם שכירות, כחששו של פרופ' סגל, ואני חושב שזה חלק מהעבודה שנעשית בחלק מהאספקטים, ודאי העבודה שפרופ' גביזון עושה היא בדיוק בכיוון הזה. ואז, ברגע שאתה מסדיר ספציפית חלק מהנושאים, יש לך פחות חשש מהעיקרון עצמו, כי יכולתו להשפיע היא הרבה יותר קטנה.

רות גביזון

אתה רק מכניס suspect classifications – אתה לא מסדיר את הנושאים. אתה רק אומר למה אסור להפלות. זאת לא הסדרה שלמה של הנושאים.

הלל סומר

כשאני אומר "הסדרה שלמה של נושאים", אני אומר: נניח שמישהו, מטריד אותו, מפחיד אותו, שחוק השבות ייפסל. אם אתה מכניס את חוק השבות לתוך החוקה, החשש הזה פוחת.

רות גביזון

קודם כול – הוא לא פוחת. זאת אומרת, הבעיה עדיין קיימת, מפני שהשאלה היסודית שתתעורר במצב הזה היא שנכון שיש לך כאילו שוויון בין שתי זכויות חוקתיות, אבל אם אתה מקיים מהלך – כמו שלפעמים מדברים פה – שהפרשנות של התנגשות פנימית בין זכויות חוקתיות היא בידי בית-המשפט, אתה מעביר לבית-המשפט את השאלה של היקף הזכות לשוויון לעומת ההיקף של חוק השבות, וזאת כמובן אחת השאלות הקרדינליות של כל המפעל החוקתי. לכן זה לא פותר את הבעיה. במובן מסוים זה אולי אפילו מחריף את הבעיה, מפני שאתה יוצר מצב של חוסר ודאות גובר בכל הרבדים, שעה שהיום המאבק הגדול של מתנגדי החוקה והשוויון הוא לא על מה שוויוני, אלא על מי יחליט. ומכיוון שזה המאבק, ההעצמה של התכנים החוקתיים לא פותרת את הבעיה; להיפך, היא מרגיעה אותך, אבל מטעה אותך – מפני שהיא מחריפה את הבעיה.

אני שמחה מאוד שאנחנו דנים בשוויון בסוף, מפני שזאת באמת סוגיה מאוד מאוד קשה. אני חושבת שלא עשית צדק למורכבות כשאמרת – מה שנכון לגמרי – שלא יעלה על הדעת שתהיה חוקה בלי שוויון, אבל מצד שני, למה יש כל כך הרבה התנגדות – הרי יש פה כאילו איזה מתח פנימי. המתח הפנימי הזה נובע ממשהו שלא עמדת עליו מספיק. קיצרת אותו, ואני חושבת שחשוב שניזכר בו.

נכון שכולם בעד שוויון. אבל היכולת של כולם להיות בעד שוויון היא כמו מה שחיים פרלמן אמר על הצדק: היכולת של כולם להיות בעד צדק מתקיימת מפני שהתפיסות שלנו אשר למה הצדק דורש הן כל כך שונות. וכשאנחנו אומרים: כולנו בעד שוויון, אנחנו שומרים לעצמנו את הזכות להילחם על המשמעות של שוויון. לכן, כל הוויכוח הזה – אם תעשה זכות כללית לשוויון לא תהיה שום מחלוקת. אבל ברגע שאנחנו מכירים את ההיסטוריה של המחלוקות, לכל פרק קטן בנושא השוויון נכנסת שאלה אחרת. להערכתי, כדי להתמודד באמת עם הבעיה החוקתית, צריך להתמודד עם הבעיה הזאת, ואת זה עדיין לא עשית.

היו"ר מיכאל איתן

לכן – אני יודע זאת מידע אישי – את הלכת בגישה שאומרת שיהיה אפשר אולי ללכת להסדרים חוקתיים בגמישות רבה יותר אם יהיו הסדרים מחוץ לחוקה שיפתרו בעיות בדרך של חקיקה, ואז, כשבאים בחבילה אחת עם חוקה ועם הסדרים של חקיקה, הפרשנות של החוקה תהיה מחייבת על-פי ההסדרים שנקבעו בחקיקה רגילה בנושאים שונים.

רות גביזון

יותר מזה. זה באמת מעורר שוב שאלת בסיס על התפקיד של החוקה ושל מגילת הזכויות בחוקה, ובייחוד לגבי הזכות לשוויון: האם החוקה היא הקולב המרכזי של ההסדרים החברתיים שלנו, או שהיא מסגרת מוסכמת שבתוכה מתנהלים המאבקים על מה אנחנו רוצים? אלה שתי קונספציות לגמרי שונות של חוקה. חלק מהבעיה שלנו היא שבחברה הישראלית – ולא רק בחברה הישראלית, אלא בעולם כולו – יש נטייה לראות בערובות החוקתיות כלי לעקוף את הוויכוח הציבורי- החברתי.

הדבר הדרמטי ביותר לא יהיה דווקא בכל התחומים הקלאסיים האלה, שדיברנו עליהם עד עכשיו. אני חושבת שהדוגמה הכי חזקה היא הכרה בנישואים בין בני אותו מין. כי פה יש ויכוח אמיתי לגופה של השאלה אם החברה צריכה להכיר בנישואים האלה. זאת שאלה רצינית שחברות צריכות לטפל בה, ואני מעריכה שיש חברות – כמו למשל עכשיו ספרד, או קנדה – חלק מהמדינות – או מדינה אחת בארצות-הברית – שבהן מכירים בזה. ואני חושבת שאין בעיה. הדתיים ודאי מתנגדים, אבל הם חיים בחברה שרוצה להכיר במוסד הזה.

זה לא הוויכוח המרכזי. הוויכוח המרכזי הוא השאלה אם בחברה שבה הרוב בכנסת עוד לא החליט, או אם יתבקש להחליט יחליט נגד, יכולים ללכת לבית-המשפט ולהגיד: הלוא יש ערובה חוקתית של שוויון, ואין שום סיבה להפלות בין נישואים בין גבר ואשה ונישואים בין גבר לגבר או נישואים בין אשה ואשה, ולכן, מכוח הערובה החוקתית לשוויון, כשלעצמה, בלי חוק, אנחנו צריכים ללכת. זה הדבר שמפחיד את כל הגורמים השמרניים, והם אומרים: חברה צריכה להחליט בתוכה, במשחק הפוליטי שלה, איך היא מתקדמת בהכרה בשוויון. ברגע שאנחנו בעצם מעבירים את כל הדיון הזה אל בית-המשפט, אנחנו מנטרלים את משחק הכוחות החברתי.

זה הוויכוח היסודי שמתקיים לגבי כל החוקה, אבל בזכות לשוויון הוא עולה למדרגות עליונות. לכן הוויכוח על שוויון הוא כל כך גדול, ולכן את הנטרול שלו צריך לעשות בראיית החוקה כמכלול, שדן בעיקר בשאלה מי נותן תוכן להסדרים, ובעיקר מה תפקיד החוקה בהעדר חוק, או מה תפקיד החוקה ככלי בקרה לא רק להסדרים של המדינה או של ממסד דתי, אלא כבקרה על הסדרים מושכלים של המחוקק.

מכיוון שאני מאמינה בדרך כלל שנקודת ההעדפה צריכה להיות להסדרים מושכלים של המחוקק, אני חושבת שאת הבעיות הקלאסיות שאנחנו מכירים וחושבים שהן באמת בלתי קבילות, כמו המונופולין הדתי על נישואים וגירושים, חייבים לפתור בחקיקה לפני חוקה, ובדברים הדינמיים צריך ליצור מנגנון שייתן לכנסת את הביטחון שבית-המשפט לא יחליט במקומה. זה מה שאנחנו צריכים לעשות – זה האתגר החוקתי. אם נשכיל לעשות את זה בצורה משכנעת, אני מעריכה שמכשול מרכזי בדרך לחוקה ייעלם.

פה חשוב להגיד: יכול להיות שהאנשים שיושבים כאן באים לכאן מהסיבה הזאת, ולא בגלל הסעיף החוקתי בחוקה, מפני שחלק גדול מהבעיה של שוויון הוא לא מה כתוב בחוק או בחוקה, אלא מה קורה במציאות, ויכול להיות שהמחויבות של החברה צריכה להיות בראש ובראשונה לטפל בדברים מוסכמים ברמת האי-הפליה שאינם נאכפים, ברמה של לאום ומין, אבל גם ברמה של נכויות ומוגבלויות אחרות וכל הדברים האלה.

אם נעשה מעגל אפקטיבי של טיפול בהפליה שאין מחלוקת שהיא פסולה, יכול להיות שבתנועת מלקחיים עשינו דבר יותר חשוב לעניין החברתי שלנו מאשר להתווכח רק על הסעיף בחוקה. זאת אומרת, נכון שאנחנו עוסקים פה בחוקה, אבל מוכרחים להבין שחלק מהבעיה ותחושת חוסר הצדק, גם – דרך אגב – של המיעוטים, הוא לא רק ברמה של הדגל והסמל, אלא לא מעט גם ברמה של הסדרים שבהם לא ברור בכלל שיש הצדקה להבחנה. לגבי שבות – יש ויכוח אמיתי, ואני חושבת שאפשר להצדיק את המפתח של השבות, ויכול להיות שיש דברים אחרים שאי-אפשר להצדיק.

אני רוצה לסיים את הקטע הזה, בשלב הזה, בתיאור תנועת מטוטלת מרתקת שהיתה בארצות-הברית, ואני חושבת שאנחנו מוכרחים ללמוד ממנה לגבי השוויון: בארצות-הברית, אתם יודעים, היה טיפול מאוד מאוד קשה בסוגיית העבדות. בחוקה האמריקנית יש הנצחה של תקופת זמן מסוימת, של אי-שוויון בוטה בין עבדים ובין לא עבדים, בכך שלא נתנו להם למשל אזרחות; אבל לא רצו לוותר על הכוח שלהם, לכן נתנו להם בבחירות שלוש חמישיות. דברים שלא הייתם מאמינים שייכללו בחוקה נאורה, שמדברת על כל בני-האדם נולדו שווים. אז הם עשו את זה.

היתה מלחמת אזרחים, ואחרי מלחמת האזרחים היתה תגובת נגד, והיה משטר של הפרדה מוחלטת, שלידו משטר האפרטהייד של דרום-אפריקה הוא מתון – בדרום ארצות-הברית. היו כל מיני בעיות עם הדבר הזה. מסוף המאה ה-19 יש פסק-דין חשוב מאוד של בית-המשפט העליון, שבו שחור למחצה, או לרביע אפילו, תוקף את ההפרדה בתחבורה הציבורית. בית-המשפט אומר לו: אני לא מתייחס לזה, כי הערובה בחוקה, התיקון ה-14, שאומר: equal protection of the laws" ", אומר equal"", אבל לא בהכרח integrated"", ואני אומר שכל עוד separete הוא גם equal, זה עומד בדרישות החוקה. פסק-הדין הזה, פסק-דין חשוב מאוד – פלסי נגד פרגוסון – אומר משהו יותר חשוב – – –

היו"ר מיכאל איתן

את משלבת ביטויים באנגלית. אנחנו מדברים לא רק אל צוות המומחים, פרופסורים שיושבים כאן והדיוטות כמו חברי הכנסת, אלא גם אל הציבור הרחב. אז אם יש הזדמנות לשמוע את הדברים המאלפים שלך, אני מבקש שתרדי קצת ברמת ההסבר. רבים מהצופים בנו אולי לא הבינו את ההבחנה בין separation ובין equality ואיך אפשר לתת equality תוך כדי הפרדה.

רות גביזון

תודה רבה לך. אני חושבת שזה נכון. שכחתי שאנחנו בפורום מורחב יותר. שוויון, אמרנו, הוא התייחסות שווה לאנשים שאין ביניהם הבדל. השאלה היא איך הדבר הזה מתבטא בהסדרים בחיים. כמו שאמרתי, אחרי מלחמת האזרחים בארצות-הברית הפתרון של הלבנים שלא כל כך הסתדרו עם השינוי היה לומר: אומנם עכשיו אין עבדות, אבל זאת קבוצה אחרת; קבוצה שאנחנו לא נותנים לה ללמוד, קבוצה שאנחנו לא נותנים לה גישה אל המוסדות שלנו, אל בתי-הספר שלנו, אל המתנ"סים שלנו, אל בריכות השחייה שלנו – נותנים להם שוויון כי אולי יש להם זכות לבחור – גם את זה לא נתנו להם – אבל כל מיני זכויות אחרות. אנחנו לא רוצים להתחבר אתם. אומנם הם אזרחים שווים, אבל אין לנו חובה להתחבר אתם.

היו"ר מיכאל איתן

זאת אומרת שיש להם בריכות משלהם, יש להם בתי-ספר משלהם – – –

רות גביזון

או שכן או שלא.

היו"ר מיכאל איתן

יש להם זכות תיאורטית לבריכה.

רות גביזון

מה שחשוב בפסק-הדין הזה, מסוף המאה ה-19 – שהוא פסק-דין מעניין – הוא לא התוצאה שלו; התוצאה שלו שונתה די מהר גם בחוקים באמריקה. מה שחשוב בפסק-הדין הזה הוא מה שהשופטים אמרו כדי להצדיק את התוצאה הזאת, שכבר אז נראתה תוצאה מאוד בעייתית. הם אמרו: חוק צריך להכיר במגבלות שלו. חוק יכול להגיד: אנחנו נותנים לכולם זכות לבחור; אנחנו – המדינה מתייחסת לכולם אותו הדבר. אבל חוק לא יכול להכריח אנשים לעשות משהו שהם לא רוצים לעשות.

עברו הרבה מאוד שנים, היו הרבה מאוד תהליכים, ובסך הכול החברה האמריקנית נעה בכיוון של יותר שילוב, יותר אינטגרציה, וכבר לא היו מקומות שאסור לשחורים להיכנס אליהם. בשנות ה-50 התעוררה הבעיה של בתי-הספר, שהיו מופרדים לחלוטין באמריקה. בפסק-דין מאוד מאוד חשוב בהיסטוריה של המשפט האמריקני, שנקרא – Brown vs Board of Education, בית-המשפט העליון החליט להפוך את פסק-הדין של פלסי ואמר: לא יכול להיות, לפחות במערכת החינוך, שנפרד יהיה שווה. שוויון מוכרח להיות מסגרות שבהן אי-אפשר להגיד לילד: אתה לא יכול להיכנס הנה מפני שאתה שחור. ואם יש מסגרת שאומרת שצבע הוא סיבה להפלות, אנחנו מודיעים שזה בלתי אפשרי. זה היה מאוד מאוד דרמטי.

אני רוצה שנראה מה קורה היום, 50 שנה לאחר פסק-הדין. מה שקורה היום באמריקה הוא מעניין מאוד: באופן חוקי ברור לגמרי שלא יכול להיות חוק שאומר שיש בתי-ספר רק לשחורים או רק ללבנים. אבל היום דווקא השחורים אומרים: רגע, אולי אנחנו רוצים בית-ספר רק לשחורים, כי שם יותר נעים לנו? לא ברור אם אפשר, אבל בסדר, לא זאת הבעיה. הבעיה היא שבמובן החברתי יש עדיין הבדלים גדולים מאוד; אנשים מפלים נגד שחורים, נגד היספנים, נגד כל מיני אנשים שהם לא חלק מהחברה – נגיד, נשים. היום בתי-המשפט בארצות-הברית הרבה פחות בוטחים בכוחותיהם. הם יותר חוזרים – לא לתוצאה של פלסי, אלא להסבר של פלסי – להבדל בין מאבק חברתי ובין מאבק משפטי.

מאבק חברתי צריך להימשך. חייבים לקיים אותו. צריך לראות בכל חברה איך היא רוצה לעשות את זה: שוויון או שילוב; איך לתת העצמה לקבוצות חלשות, איך לתת להן להחליט לפחות לגבי עצמן, ואולי לגבי החברה. אלה דברים מאוד חשובים, אבל לא ברור שהם יכולים או צריכים להיות מוכרעים ברמה של ססמה חוקתית או ברמה של החלטה של בית-משפט, מפני שזה צריך לבוא גם מלמעלה – אבל גם מלמטה. משני הכיוונים.

לכן, כשאנחנו דנים בחוקה, אנחנו צריכים לזכור שחלק חשוב מהחוקה הוא העניין החינוכי, וחלק חשוב מהעניין החינוכי הוא לדאוג שהמסר יחלחל, והחלחול הוא ברמת הקהילה, לא ברמת בית-המשפט או החוקה. כשאנחנו חושבים על השאלה מה להכניס לחוקה, צריך לחשוב גם על מבנה חוקתי שלא ימצה את המאמץ בהכרזה החוקתית וגם לא ייתן תמריץ למגמה שלפיה הפתרון לבעיה החברתית העמוקה הוא ברמת החוקה ובית-המשפט.

למשל – דווקא דוגמה הרבה פחות שנויה במחלוקת – שילוב נכים. שילוב אנשים עם מוגבלות, שלכולנו, אני חושבת, אין בעיה אידיאולוגית אתו. אנחנו חושבים שזה דבר שנכון לעשות – לעזור לאנשים עם מוגבלות להשתלב בחיים החברתיים. זה טוב, זה חשוב להם, זה חשוב לנו, זה אנושי, זה נכון. ברגע שאנחנו מנסים להגיע לכך ברמת השטח, יש בעיות מאוד מאוד מורכבות ולא פשוטות – אמיתיות, לא כי יש לאנשים רצון רע והם רוצים להפלות. צריך לעשות המון עבודה מעבר להכרזה שאסור להפלות מטעמים של מוגבלות.

למשל, האם צריך לחייב בית-ספר שיש בשכונה שלו 20 ילדים עם כל מיני סוגים של מוגבלות להכניס אותם לכיתה רגילה ולחייב את כל המורים והתלמידים להתמודד עם כל הקשיים של ילדים שחלקם עיוורים, חלקם חירשים, חלקם עם ליקויי למידה קשים ולחלקם יש בעיות פיזיות – לטפל בכל הבעיות האלה וגם למלא את התפקיד של חינוך ולימוד כרגיל לבית-הספר? זאת שאלה קשה מאוד. היא לא פשוטה בכלל. מי יחליט? אם נגיד: יש סעיף של שוויון, ברור לגמרי ששוויון צריך שילוב, צריך להיות שילוב ולכן נלך לבית-המשפט העליון ונקבל תוצאה בעתירה שבית-הספר חייב לשלב – זה לא יעבוד. זאת בעיה שצריך לפתור ברמה החוקתית.

מה שאני מציעה הוא שאנחנו – ברמה החוקתית – נקבל שצריך להיות שוויון, ונחשוב איך לנטרל את הדבר החינוכי החשוב הזה מהבעיות שהתחלנו לדבר עליהן, כי זה האתגר החוקתי האמיתי. אם נטפל בו נכון, לא רק שאולי נקדם את החוקה – שזה דבר חשוב – אלא גם נקדם, אני חושבת, בצורה הרבה יותר בונה, את הטיפול בבעיות של חוסר שוויון שקיימות בחברה הישראלית.

הלל סומר

אחת השאלות שחוקות לא מועטות מתלבטות בהן היא כיצד מאפשרים את ההבדל המתבקש כמעט בכל מדינה בין אזרחים ובין לא אזרחים. יש חוקות שעושות את זה בדרך הפשוטה של לא לעשות עם זה כלום. הן אומנם מכריזות שהזכויות ניתנות לכל אדם – מעטות מאוד החוקות שמדברות על שוויון בין האזרחים – רובן מכריזות על שוויון לכל אדם, ומניחות שבפרשנות תמיד יהיה אפשר להגיע למסקנה ששונות בין אזרחים, לגבי הרבה מאוד דברים, תהיה שונות רלוונטית.

עם זאת, בהצעות לא מעטות בישראל, וגם בטקסטים זרים לא מעטים, מופיעה קביעה מפורשת שמותר למחוקק – מותר למדינה – לקבוע חוקים שבהם חובות מסוימות וזכויות מסוימות מיוחדות לאזרחים של אותה מדינה. אני מוכרח לומר, ברמה האישית, שאני אוהב את זה. זאת אומרת, אני אוהב שהטקסט החוקתי אומר את זה. אני חושב שאומנם בסופו של דבר עדיין מותר לבית-המשפט להחליט שפה הוא פוסל את זה, אבל – בגדול – אני חושב שהקונספט שאומר: אתה אזרח, והעובדה שאתה אזרח מאפשרת להטיל עליך חובות ולהעניק לך זכויות שהן רק שלך, הוא קונספט נכון, הוא קונספט חינוכי, ויש בחוץ לא מעט אסמכתאות להכללתו.

לגבי העדפה מתקנת, שהזכרתי אותה קודם, יש לא מעט חוקות שהיא כלולה בהן. בעקבות הטראומה האמריקנית, הייתי אומר, כשראו שבית-המשפט באמריקה פוסל תוכניות של העדפה מתקנת, הקנדים ואחרים רצו להכניס סעיף בחוקה שאומר: מותר להפעיל תוכנית של העדפה מתקנת. לכאורה, לפי המצב הנוכחי בישראל, אין צורך אמיתי בכך. אפשר לחשוב על זה – שוב – בצורה רחבה יותר, ובמקום רק להכריז על שוויון כזכות, או כערך, לקבוע שהוא גם דבר שהחברה פועלת כדי לקדם אותו בצורה אקטיבית, ויש ערך לאמירה שמי שרוצה לקדם את הערך הזה יותר יאמר שמותר, ואולי אפילו חובה על המדינה, לפעול להגדלת השוויון. זה כמובן עשוי להכניס אותנו לשדות מוקשים כאלה ואחרים. אני אשתדל להראות איך אפשר להתחמק מהם.

נקודה אחרונה, שאני רק מניח אותה, ברמת השאלה, אף שהדיון היה נפרד, היא הנושא של המשפט הפרטי. מכל הזכויות כולן, חשוב ביותר להבין שבקביעה של עקרונות שוויון יש חשיבות קריטית לשאלה כיצד הם מתורגמים למשפט הפרטי; באיזו מידה החוקה קובעת – או הכנסת יכולה לקבוע – איסור הפליה – אני מתחבר כאן לחלק מהדברים שפרופ' גביזון דיברה עליהם, כשלפעמים חיוב כזה יכול להיות בעייתי מבחינת איך האנשים רוצים – – –

היו"ר מיכאל איתן

אני אגיד את זה בצורה קונקרטית – אתה העלית את זה, אני חוזר על דבריך – האם אדם יכול להסתמך על עקרון השוויון בחוקה בתביעה לבית-משפט שיורה לאדם אחר להשכיר לו דירה, כאשר אותו אדם אומר שהוא לא מוכן להשכיר דירה לאדם ממוצא פולני? הוא אומר – על בסיס עקרון השוויון, אני תובע את היכולת לקבל דירה בשכירות. לזה אתה מתכוון – לשאלה אם החוקה חלה או לא חלה על מישור היחסים הזה. זה מחזיר אותנו לתקנת הציבור – – –

יהודית קרפ

אני רוצה להפנות שאלה לפרופ' רות גביזון, שכדרכה בקודש הציבה את האצבע בנקודה הבסיסית ביותר של הדיון: מהן המשמעויות של קביעת עקרון השוויון בחוקה. השאלה היא מה תפקיד החוקה – לשמש קולב, כפי שהגדרת, לביטוי עקרונות בסיסיים, או – במתח שמוליך תמיד לסוגיה מי בסופו של דבר קובע, האם בית-המשפט יקבע את הפרשנות של עקרונות החוקה על חיי היומיום, או שבסופו של דבר, כמו שאני הבנתי, בית-המשפט הוא שיקבע, אבל אחרי שהרקע יהיה בשל למאמץ חברתי שיוביל לפרשנות של עקרון השוויון בהקשרים ספציפיים? למיטב הבנתי בסופו של דבר בית-המשפט הוא שקובע.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא מה שהיא אמרה. דרך אגב, הביטוי "מאמץ חברתי" מתועל בסופו של דבר לפרלמנט. הפרלמנט הוא שמבטא את המאמצים הפוליטיים החברתיים. המאמץ הפוליטי החברתי בא לידי ביטוי בחקיקה בכנסת.

יהודית קרפ

זה בהנחה שהתרבות החברתית מאפשרת תיעול רצון חברתי מסוים להסדיר ערכים, ובמדינת ישראל יש לנו בעיות עם חקיקה של הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

הנקודה הזאת חשובה מאוד. אני תופס את עצמי כרגע מנסה – כשדיברנו על שינויים חברתיים, ואיפה הם באים לידי ביטוי, אם קבוצה שרוצה לחולל שינוי חברתי צומחת מלמטה, והיא בעלת משמעות, ויש לה תמיכה ציבורית רחבה מאוד, במצב של היום היא יכולה לפנות לכנסת, ודרך הצבעה למפלגות והפעלת לחצים על חברי הכנסת, אבל זה לא יבוא לידי ביטוי בכלל. ואז היא יכולה לפנות לבית-המשפט, ובית-המשפט – פתאום, מכיוון שהכנסת לא אומרת את דברה במציאות שלנו – הופך להיות כתובת. אז כשאמרתי קודם שבעצם התהליך הנורמלי של הבשלת פעילות חברתית צריך להיות בחקיקה, לא דייקתי כל כך, כי לפעמים הכנסת משותקת, ולא עונה על צרכים מסוימים, ואז פתאום בית-המשפט אומר את דברו. חלק גדול מזכויות היסוד שלנו נקבעו כך, בעצם. הכנסת לא אמרה כלום, ואז בית-המשפט קבע, והקביעה קיבלה עוגן בדעת הקהל ובכוח שיש לאמירות האלה, והכנסת נשארה בצד.

יהודית קרפ

לכך כיוונתי בהערה הצדדית שלי לעניין התרבות הישראלית, שאנחנו חייבים להביא אותה בחשבון.

השאלה שלי היא מהן האפליקציות שאנחנו יכולים לעשות, או מה אפשר ללמוד מהניתוח הזה לגבי מכלול המדינות שיש בחוקה שלהן סעיף של שוויון. כי בכל מדינה, אני מניחה, יש התפתחויות ויש ניסיונות לגבש הסדרים חברתיים ערכיים בצורה זו או אחרת על רקע התרבות של אותה מדינה. השאלה היא מה אנחנו צריכים להסיק מהניסיון של מדינות אחרות, כי כולן בסופו של דבר קובעות את עקרון השוויון כעיקרון קולב, ובכולן, לפי מיטב ידיעתי, בסופו של דבר, כשהתהליכים החברתיים לא מניבים תוצר בהליכי חקיקה, מגיעים לבית-המשפט, והוא צריך לתת את דעתו, על רקע הנתונים החברתיים הקיימים. מה אנחנו צריכים לעשות עם התובנות של המדינות האלה כאשר אנחנו דנים עכשיו, בישראל, מה תפקידה של החוקה?

רות גביזון

אני חושבת שמכיוון שיכול להיות שזה באמת יהיה לב הדיון, אולי נעשה סבב.

אריאל בנדור

יש שלוש נקודות שאני רוצה להתייחס אליהן. הנקודה האחת היא כללית יותר, מבואית, ושתי הנקודות אחרות הן קצת יותר קונקרטיות, גם אם נרחבות. הנקודה הראשונה מתקשרת לדברים האחרונים של פרופ' גביזון. חוקה ודאי אינה האמצעי היחיד, ככל הנראה גם לא האמצעי העיקרי, להגשמת מטרות חברתיות. היא אחד האמצעים. אמצעי שיש לו יתרונות ויש לו חסרונות, וצריך לעצב אותו ואת תוכן ההוראות שלו בהתאם ליתרונות ולחסרונות שלו.

עם זה, חוקה היא אמצעי להשיג מטרות חברתיות – לא רק את מה שקיים; היא לא רק הצהרה על מה שכבר קיים, אלא גם אמצעי חברתי ונורמטיבי, שבמידה רבה מתכוון – או צריך להיות מותאם – להשיג דברים שאינם קיימים. היא אמצעי עם כוח גדול מאוד, וצריך לזכור את הדברים האלה כאשר מעצבים אותה, ועם זה לא לנסח את החוקה באופן שישלול ממנה משמעות.

על רקע ההערה הכללית הזאת יש לי שתי הערות ספציפיות יותר. ראשית, אני תומך באופן חד-משמעי בכך שהוראת השוויון בחוקה לא תהיה הוראה כללית ועמומה, אלא תתייחס למה שזמיר וסובל מכנים "קבוצות שוויון", או "עילות שוויון", כפי שקוראים לזה במקומות אחרים – משני טעמים עיקריים.

הטעם הבנאלי הוא כמובן עניין הבהירות. מדברים על שוויון סתם. פרופ' גביזון הזכירה את זה – כולם בעד שוויון. זה לא אומר שום דבר; אין בזה תוכן ממשי, וזאת גם העברה מוחלטת של שיקול הדעת – מייד אדבר על כך כמה מלים – לבית-המשפט, שזה לא דבר טוב. אבל מעבר לכך, לא כל עילת שוויון פוטנציאלית – גם עילה שראויה להגנה משפטית מסוימת, אפילו ברמה של משפט מקובל, ברמה פסיקתית או ברמה של חוק רגיל – לא כל עילה כזאת, לא כל קבוצת שוויון, ראויה להגנה חוקתית. הגנה חוקתית משמעותה שאנחנו מדלגים, לפחות בהליך הרגיל, מעל לרוב, מעל לכנסת. לא הרוב קובע, אלא המיעוט, ולפעמים בית-המשפט קובע. לא בכל דבר ועניין ראוי ליצור הגבלה משמעותית כל כך.

אם אנחנו לא נכריע מהן העילות – ואלה צריכות להיות ברשימה סגורה; היא לא יכולה להיות לגמרי ברורה, היא תמיד תהיה חשופה לפרשנות, ויש גם פסקת ההגבלה, שאני אדבר עליה בהמשך, פסקת ההתגברות, אבל בכל זאת היא צריכה להיות רשימה סגורה: אלה הדברים שאנחנו אומרים שהם מעל להליך הפוליטי השגרתי – אם לא נכריע, אנחנו מעבירים, מבחינה מוסדית, את הכול לבית-המשפט. אני לא אדגים את זה, כי זה מסובך ולא כל כך מעניין, אבל אפשר להביא כל חוק לביקורת שיפוטית – במונחים של שוויון, אם לא נגביל את עילות השוויון. אני לא חושב שזה דבר לגיטימי, שזה דבר סביר, שזה דבר ראוי, שתהיה ביקורת שיפוטית על כל חוק וחוק של הכנסת. שוויון שאינו מוגבל על-פי עילות בעצם אינו שונה מעילת הסבירות שבית-המשפט משתמש בה במישור המשפט המינהלי, אבל כידוע, סבירות אינה, לפי שעה, עילה כללית לביקורת על חקיקה.

גם במובן הלא-מוסדי, במובן הענייני, לא כל דבר שעשוי להיראות כהפליה הוא בעייתי במובן זה שראוי לשלול את זכות הרוב להחליט שזה מה שהוא רוצה, שזה מה שהוא בוחר. אם הדבר לא מוצא חן בעיני מישהו, בבחירות הבאות הוא יבחר כנסת אחרת, והיא תשנה את החוק. צריך לקבוע רשימה של עילות, שכפופה כמובן לפסקת ההגבלה ולפסקת ההתגברות, שאני תומך בה, וכן הלאה, באופן כללי. באופן אישי – וזה עניין של בחירה אישית – הייתי מתמקד בדת, מין, גזע, לאום, מוגבלות ונטייה מינית. עילות אחרות נראה לי שאינן חיוניות. אפשר לצמצם את הרשימה שלי, אפשר להרחיב אותה, אבל צריכה להיות רשימה מוגבלת.

שנית, שאלה שגם היא נוגעת בנושא ההחרגה: אם במסגרת העילות, או במסגרת קבוצות השוויון, צריך בכל זאת לאפשר פגיעות באמצעות חוקים רגילים. התשובה היא: ודאי שכן, השאלה היא איך עושים את זה. יכולות להיות דרכים שונות, יש כמה דרכים שאפשר לבחור.

הדרך הראשונה שקיימת, ואין להעלות על הדעת שהיא לא תתקיים בחוקה עתידית, היא הדרך של פסקת ההגבלה. החוקה מאפשרת לפגוע בכל אחת מהזכויות הקבועות בה, לפחות בפרק על זכויות האדם, אם הפגיעה היא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, שהולמת את ערכי המדינה, שנעשתה בחוק – או לפי חוק – יסודות פסקת ההגבלה. אלה היסודות הקיימים. ייתכן שהם ישונו במידה כזו או אחרת, זה נדון בישיבה הקודמת.

מובן שזה עדיין נותן את המלה האחרונה לבית-המשפט, אבל אנחנו יודעים שלא צריך לחשוש כל כך מבית-המשפט. בית-המשפט זהיר מאוד בעניינים האלה, ומקפיד על מתחם רחב של שיקול דעת דמוקרטי לכנסת ולרשויות השלטוניות הנבחרות, בפרט אם זה יישאר בית-המשפט הקיים, גוף שלא יהיו לו מאפיינים פוליטיים, כי אם יהיו לו, לדעתי הוא עלול להיות זהיר פחות.

עניין אחר שהזכרתי כמה פעמים היום, ואני מאוד תומך בו, הוא פסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות משמעותה שאם בכנסת יש רוב מוצק – לא רוב של חקיקה רגילה: או הרוב שממש נדרש לשינוי החוקה, או אולי רוב קטן יותר, אבל עדיין רוב, ודאי רוב חברי הכנסת, לדעתי צריכים להיות יותר – הוא יכול לחרוג מהחוקה, גם אם לדעת בית-המשפט החוק אינו עומד בדרישות של פסקת ההגבלה. הכנסת לא צריכה בכל דבר ועניין לשנות את החוקה – לא צריך לעודד אותה, לא צריך לחייב אותה לעשות זאת. בעניינים שהם מאוד בסיסיים מבחינתה, אם היא חוששת מראש, או על כל פנים עמדתה בדיעבד היא עמדת רוב מוצק, אבל שונה מעמדת בית-המשפט, באמצעות פסקת ההתגברות היא יכולה לשנות עניין ספציפי. אגב, אני חושב שלפי פסקת ההגבלה הקיימת בחוק-יסוד: חופש העיסוק ראוי להגביל את זה גם לזמן מסוים, כדי שמפעם לפעם ישובו לדון בכך כשתיבחר כנסת חדשה. על כל פנים, ראוי שתהיה פסקת התגברות, ודאי לגבי זכויות האדם.

היו"ר מיכאל איתן

סליחה שאני קוטע אותך בעניין הזה. אני תומך מאוד בפסקת ההתגברות כחלק מהמנגנון שפרופ' גביזון מדברת עליו, להכרעה במצבים שבהם יש באמת צורך בשינוי חברתי ונוצר מצב שבו הכנסת לא יכולה לענות על הצורך החברתי. כי העניין הזה, של בחירות דמוקרטיות ובחירת רשימות ונציגים על-פי רשימות, נכון שזאת דמוקרטיה בהיבט הפורמלי שלה; אבל כל מי שמבין יודע שהצרכים והקואליציות מייצרים לפעמים פגמים שבהחלט אינם משקפים את רצון הרוב. אין כאן דמוקרטיה, כשבעצם אנשים נבחרים והרוב המכריע של הציבור רוצה שינויים מסוימים, והמבנה הוא כזה שבגלל בעיות קואליציוניות נוצר מצב שבו אי-אפשר לחולל את השינוי.

ואז השסתום הוא באמת בית-המשפט, שנכנס. היו לנו דוגמאות לכך שאפילו בבעיות קונקרטיות בית-המשפט אמר: אני לא רוצה לטפל בזה, קחו – הכנסת – תפתרו את הבעיה, והכנסת לא היתה יכולה לפתור את הבעיה, ואז בית-המשפט בעצם אמר: אם הכנסת לא פותרת, אי-אפשר להשאיר את המצב כמו שהוא, אני חייב לפתור את הבעיה. אין לי ברירה.

מה שאני רוצה לומר – אחד הדברים המדהימים, שלמדתי בסיור של ועדת החוקה בקנדה, שיש בה פסקת התגברות – –

אריאל בנדור

אפילו פסקת התגברות מתונה יותר מבחינת הדרישות שבה.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה פסקת התגברות יותר חזקה – לטובת הכנסת – מזאת שיש בקנדה. אני רוצה שכולנו נכניס היטב לראש דבר מדהים: היום יש למדינת ישראל פסקת התגברות הכי רחבה שיכולה להיות בעולם. זאת אומרת, הכנסת, ברוב של שניים נגד אחד, יכולה להפוך את החלטות בית-המשפט – – –

אריאל בנדור

צריך 61.

היו"ר מיכאל איתן

לא צריך 61.

אריאל בנדור

לפי חוק-יסוד: חופש העיסוק צריך 61.

היו"ר מיכאל איתן

בחופש העיסוק – אבל לא בכבוד האדם.

אריאל בנדור

בכבוד האדם זאת לא פסקת התגברות.

היו"ר מיכאל איתן

לא, אבל המנגנון יכול להיות של התגברות. כלומר – מנגנון ההתגברות קיים בעבור הכנסת בכל רגע שהיא רוצה בכך. הכנסת יכולה להחליט שפסיקות של בית-המשפט העליון – פרשנות שלו על היקף חוק כבוד האדם וחירותו – היא תקבע בחקיקה רגילה של שניים נגד אחד.

קריאה

אחד נגד אפס.

היו"ר מיכאל איתן

אחד נגד אפס.

אריאל בנדור

אבל היא תצטרך לעשות את זה בחוק-יסוד כיום.

היו"ר מיכאל איתן

אז היא תעשה את זה בחוק-יסוד.

אריאל בנדור

אבל היא לא עושה את זה.

היו"ר מיכאל איתן

בוא נגיד – אין לה פסקת התגברות, אבל יש לה מנגנון התגברות קל מאוד, הכי קל שאפשר. אנחנו רוצים להקשות את מנגנון ההתגברות הזה. אלא מה? יש היום בכנסת מפלגות – 68 חברים, רוב משמעותי מאוד, שמביעים מורת רוח פעם אחר פעם על הרחבה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בבית-המשפט. פעם אחר פעם אתה שומע ביקורת קשה מאוד, ובכל זאת, הרוב הזה לא מבשיל כדי הפעלת מנגנון ההתגברות.

התופעה הזאת קיימת גם בקנדה, וגם שם השימוש במנגנון ההתגברות הוא מינורי. או בלוחות זמנים. רק במקרים מיוחדים – אחת הדוגמאות היא בנושא של נישואים מאותו מין, שעכשיו הוא עולה שוב, ואומרים: אנחנו מאיימים בשימוש בפסקת ההתגברות בבעיה הזאת.

מה אני רוצה לומר? שאלתי את עצמי: למה זה לא קורה? הרי אנחנו הולכים לסניפי הליכוד וכל הזמן בוכים ואומרים: זה לא יכול להיות, ויש בחירות דמוקרטיות, כנסת נבחרת קבעה חוקים, ובית-המשפט מרחיב, ומרחיב ומרחיב. אותו הדבר עושים ש"ס, ואגודה, ויהדות התודה וקבוצות אחרות – יש כאן רוב גדול לזה, ואנחנו לא משנים. למה אנחנו לא משנים? כי אנחנו מבינים שמתן זכויות לציבור זה לא רק עניין של בית-המשפט. בסופו של דבר, אני חושב שאם יעשו סקר פופולריות של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרוב המכריע של הציבור יקבל אותו, כי הציבור רואה בזה משהו ששומר על זכויותיו.

אני מסכם: פסקת התגברות היא מאוד חשובה בעיני – היא בלם, אבל השימוש בה ייעשה במשורה. מה שאי-אפשר לעשות – אני עונה כאן לרות, בעצם. כל הדברים שלי מכוונים אליה – מה שאי-אפשר לעשות הוא לנתק את הפינג-פונג הזה ולהוציא את בית-המשפט לגמרי מהמשחק, כי הרבה פעמים – – –

אריאל בנדור

אני לא מדבר בשמה של פרופ' גביזון, אבל אני לא מניח שצריך להוציא את בית-המשפט מהמשחק.

היו"ר מיכאל איתן

במינון. היא אומרת פעם אחר פעם – ואני תומך בעמדתה במאה אחוז – שההכרעה הסופית צריכה להיות בידי הכנסת. אני אומר שתיאורטית היא בידי הכנסת, והכנסת תפעיל אותה באופן מעשי – גם אם נכתוב וגם אם לא נכתוב – רק לעתים רחוקות מאוד, רק כשבאמת כלו כל הקצים. והעובדה – אני מסתמך על הניסיון שלנו – היא שלכנסת יש כוחות התגברות, והיא לא מפעילה אותם גם בלי שאני אכתוב שצריך רוב של 61.

אריאל בנדור

האמת היא שיש תדמית לא נכונה, לדעתי, הן לכנסת הן לבית-המשפט. יש בארץ תדמית כאילו הכנסת או הרשויות הפוליטיות מפעילות את כוחותיהן באופן לא הגיוני או על סמך אינטרסים לא ענייניים. במקביל יש לדעתי תדמית מאוד מוגזמת של האקטיביזם השיפוטי. בית-המשפט – אני לא צריך לחזור על המספר הזעום של המקרים שבהם בית-המשפט ביטל חוק על-פי חוקי-היסוד.

בכלל, התרבות הפוליטית והתרבות השיפוטית אצלנו, ברוב העניינים היא תרבות די מאופקת, ואני חושב שאפשר לשבח את שני הצדדים. רק שצריך לתת לכנסת כלים כדי שבמצבים קיצוניים, כשהיא – במובן שרוב גדול בה – אינה יכולה לסבול פסיקה מסוימת של בית-המשפט, לא תהיה לבית-המשפט המלה האחרונה, וכשהולכים לחוקה, שלא יצטרכו לשנות את החוקה בשביל זה. היום אתה אומר שאין בעיה לשנות חוק-יסוד. כשנגיע לחוקה – תהיה בעיה לשנות. לא יהיה פשוט לשנות את החוקה. לכן צריך שתהיה פסקת התגברות.

התחלתי לדבר על טכניקות שונות של החרגה. הטכניקה הקיצונית ביותר, אבל לדעתי לא יהיה מנוס מלהשתמש בה, היא לקבוע בגוף הוראות החוקה עניינים מסוימים שיש בהם משום הסדרים ספציפיים שזכויות האדם לא יוכלו לפגוע בהם – למשל הוראות בדבר שבות. אני לא הייתי כל כך חושש מכך שבית-המשפט יאזן בין ההוראות האלה ובין זכויות האדם כך שבסופו של דבר זכויות האדם יגברו. באופן אישי נדמה לי שבית-המשפט לא רואה את חוק השבות כמנוגד – במובן הרגיל – לזכות לשוויון.

אבל גם על-פי תפיסה אחרת, נדמה לי שכאן זה כן עניין של ניסוח, של הבהרת התכלית – אגב, יש מחלוקת בתוך בית-המשפט העליון בשאלה אם במסגרת החוקה חל העיקרון של נורמה ספציפית שגוברת על נורמה כללית: יש בבית-המשפט גישה שאומרת שהוראה בחוק-יסוד שמגבילה זכות יסוד היא זכות ספציפית, וכל זכויות האדם וההוראות הכלליות וחוקי-היסוד על זכויות האדם בכלל לא חלות עליה, ויש גישה אחרת, ששוללת את זה.

הוויכוח הזה הוא פרשני. לא ברור אם ייקבע, נניח, במקרה המובהק של זכות השבות – עקרון השבות – שהוראה זו גוברת על הוראות פרק שעוסק בזכויות האדם. שום בית-משפט לא יקבע זאת, אלא אם כן הוא יסטה לחלוטין מכל שימוש סביר בסמכויותיו. מובן שכל החוקה וכל המנגנון השיפוטי הם בתנאי שאנחנו בתוך המשחק, ושום גוף לא מתנהג בכוונה בצורה מופקרת, אחרת אין מדינה. אם החוקה תנוסח בצורה ראויה, נדמה לי שבדרך כלל יהיה אפשר להתגבר על הבעיות האלה. אלה הערותי בשלב הזה.

זאב סגל

אני רוצה להעיר כמה הערות מבואיות. נחזור לרגע לדוגמה שהזכירה פרופ' גביזון על פסק-דין פלסי משנת 1896, אבל ניקח אותו לכיוון אחר לגמרי: אני אומר את זה לטובת ציבור צופינו. אותו פסק-דין, שבאמת עוסק בשאלה – כשאני אומר את זה לסטודנטים הם אומרים: נפרד אבל שווה. כולם יושבים באוטובוס – אלה בקדמת האוטובוס, השחורים בסוף האוטובוס – אבל כולם מגיעים בסוף. ולכן אמרו על זה: נפרד אבל שווה. בפסק-דין בראון, כמובן, בשנת 1954, מתחיל עידן הזהב של השופט ארל וורן, ואומרים: לא ייתכן דבר כזה.

מדוע אני מזכיר את זה דווקא במבוא? מכיוון שזה מראה לנו שהכול הוא פרשנות בסופו של דבר, פרשנות של בית-המשפט – הנושא הזה מטריד אגפים מסוימים לפחות בכנסת, וזה ויכוח לגיטימי. במקרה אחד מדובר בתיקון 14 לחוקה – כולם שווים לפני החוק – ואני מגיע בדיוק למהות הישראלית – כולם שווים לפני החוק. בפסק-דין פלסי אמרו – אגב,זה פסק-דין שמופיע בספר "The Black Mondays", "ימי שני השחורים" שנקרא כך מכיוון שבית-המשפט העליון באמריקה נותן את פסקי-הדין שלו רק ביום שני, יש בספר הזה 50 פסקי-דין, ופלסי מככב בהם, ופסק-דין נוסף – דרדסקוט, שהכיר בעבדות.

מה קורה כאן? יש תיקון 14 לחוקת ארצות-הברית, שאומר: הכול שווים לפני החוק. פסק-דין פלסי משנת 1896 אמר: שווה אבל נפרד. פסק-דין בראון נגד מועצת החינוך אמר: דבר כזה לא ייתכן. הכול פרשנות. לכן, לפי דעתי, אם אנחנו רוצים להיות ריאליים, כמו המציאות, שהיא כזאת, צריך להביא את זה בחשבון. ונכון שככל שהביטויים בחוקה עמומים יותר, הכוח הפרשני גדול יותר.

אני נזכר בדברים שאמר נפוליאון – ססמה מעניינת – הוא אמר: חוקה צריכה להיות קצרה ומעורפלת. חוקה חייבת להיות מעורפלת. לכן אני, למשל, מבחינת השקפת היסוד, חולק על הדברים של ידידי פרופ' אריאל בנדור. אני חושב שהחוקה שלנו, בנושא של שוויון – לפי כל השאלות היפות שהציג כאן ד"ר סומר, כמובן – היום אי-אפשר לחשוב על חוקה בלי תת-סעיף שוויון; זה נראה כאילו עושים צחוק מהעבודה. זה אפשרי מבחינה תיאורטית – כל מיני דברים כאלה – אבל לא אפשרי מעשית.

מצד שני, אני חושב – זאת עמדתי – שהחוקה, עם הביטוי "שוויון" – כולם שווים לפני החוק , רצוי, אם אפשר, למצוא ביטוי טוב יותר – יש כאן כל כך הרבה שאלות, וצריך לקבוע סייגים ולומר שזה לא חל בנושאים מסוימים – זה לא אפשרי במסמך. בחוקה.

בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ד"ר יהודית קרפ כתבה על זה דיסטרטציה שלמה, על כל מה שהיה בכנסת בשנת 92' – היו ערים לזה ולא הכניסו את השוויון. כל הניסיונות לעגן את השוויון נכשלו. היו בעיות עם דתיים והיו בעיות עם אחרים, ואמרו: אם נכניס שוויון, זה ישפיע.

לכן, אני חושב שבשלב הראשוני הזה, אנחנו צריכים לכלול בחוקה הוראה שתגיד – "הכול שווים לפני החוק", בלי עילות. חס וחלילה שנכניס עילות, לעניות דעתי, ואז יגלו יום אחד – כמו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שכל הזמן תיקנו אותו. תחילה נאמר שאסורה הפליה נגד נשים, אחר כך אמרו נטייה מינית, אחר כך אמרו זהות מפלגתית – כל מיני דברים כאלה. אז כל מה שלא נכניס ברשימת העילות לא יהיהי אפשר לעגן, ואז שופט בעל יושר אינטלקטואלי יהיה חייב לומר: החוקה לא הכירה בזה; החוקה לא הכירה בעילה.

לכן, לפי דעתי, זאת הנקודה, שדווקא בסעיף השוויון אנחנו צריכים להיות הכי רחבים והכי נקיים שאפשר, בלי שום התחכמות.

אני יודע שיש בעיות של מעמד אישי. אני מכיר את הנקודה. כל זה – סעיף השוויון אני מתכוון, שאנחנו דנים בו היום – לא סותר את האפשרות של אותו סעיף ההתגברות שהוחל על כל החוקה. אנחנו יכולים להחליט – –

היו"ר מיכאל איתן

על הפרק המשטרי לא נשים את סעיף ההתגברות.

זאב סגל

בסדר. פרק הזכויות.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא רוצה שכשתהיה ביקורת על הכנסת, הכנסת תוכל להפוך את – – –

זאב סגל

למשל, סעיף ההתגברות לא קיים היום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם הנשיא אהרן ברק אמר בפורומים שונים – זה מעניין מבחינת ההשקפה – שהוא לא מתנגד למעשה להכנסת סעיף התגברות גם לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם בוועדה, וגם בפורומים נוספים.

סעיף ההתגברות הוא סעיף כללי רלוונטי לפרק הזכויות, והוא יכול לפתור הרבה מאוד בעיות. במדינת ישראל, במציאות שלנו בעיקר, יצטרכו – לא לשמחתי – דינים של מעמד אישי. הגיע הזמן לרפורמה אדירה בחקיקה הספציפית שפוגעת בנשים בנושאים רבים של מעמד אישי. אבל זה כבר נושא שפרופ' גביזון דיברה עליו – מאבקים כאלה ואחרים בחברה, הסכמות, פשרות, ניסיונות, חידושים – הכול בסדר, אבל רק שלא יהיה, לפי דעתי – ואולי צריך באמת לדון בזה – בחוקה סעיף שפוגע בשוויון, שמצמצם את השוויון, שמגביל את השוויון, כי אז המסמך הזה יהפוך למסמך שאין לו משמעות אמיתית.

היו"ר מיכאל איתן

לא הבנתי; הרי בלתי נמנע שיהיה דבר כזה.

זאב סגל

בלתי נמנע דבר אחר. זה נמנע.

היו"ר מיכאל איתן

בלתי נמנע שיהיה מצב שבו יהיה עיקרון שוויון ובתוך ההוראות החוקתיות יהיו הוראות שסותרות את הוראות השוויון, לא?

זאב סגל

לא. אחת האופציות שמתוארות במסמך שהכין ד"ר סומר, למשל, היא לכלול את עקרון השוויון בחוקה, אולם לקבוע כי הוא אינו חל על נושאים מסוימים או אינו פוגע בנושאים מסוימים. זאת אופציה מסוימת.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא אם צריך לקבוע את זה, או שאפשר לקבוע את עקרון השוויון ולקבוע בחוקה את זכות השבות כזכות חוקתית, ולהשאיר את המתח ביניהם בתוך החוקה. הרי ברור שכשאתה מביא את עקרון השוויון במעמד אחד, עם הבאת גם את חוק השבות, ברור שאתה רוצה לקיים את חוק השבות ככלל עקרוני חוקתי שחי במסגרת החוקה כולה. אתה לא תגיד שאי-אפשר לקיים את כל מה שמשתמע מעקרון השבות בחקיקה אחר כך כי יש עקרון שוויון ועקרון השוויון צריך לבטל אותו.

זאב סגל

אני אפתח את מה שפרופ' גביזון הזכירה: אחת השאלות הכי מעניינות היא שאלת ההתנגשות בין שתי זכויות חוקתיות. מתחילים לדון אנכי ואופקי, והמעמד ביניהם, והמאבק ביניהם.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא אם צריך להגיד משהו מפורש.

זאב סגל

מובן שזכות השבות היא זכות חוקתית. לעניות דעתי חוק השבות היה צריך להיות מזמן חוק-יסוד. הוא לא היה חוק-יסוד, אולי כי בשעתו לא היתה רגישות – – –

קריאה

הוא לא היה חוק-יסוד כי כשחוקקו אותו לא היה דבר כזה.

זאב סגל

בשנת 1950 היתה החלטת הררי, אבל כשהוא התקבל היא כבר דיברה על "חוק יסודי", מה שהיום אנחנו קוראים לו "חוק-יסוד", אבל חוק-היסוד הראשון התקבל בשנת 1958. חוק-יסוד: הכנסת היה הראשון.

רות גביזון

אני חושבת שחשוב להזכיר פה את הנקודה הזאת, כי היא באמת אוצלת על כל הדיון שלנו. כאשר הועלה חוק השבות לדיון היתה הצעה לשריין אותו כך שלא יהיה אפשר לבטל אותו עולמים, ובן-גוריון אמר: כבר החלטנו שאין לנו שריונים כאלה, ואנחנו לא עושים את זה. מובן שלא יעלה על הדעת שמישהו ירצה לשנות את חוק השבות, אבל – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה נושא חם מאוד, שינוי חוק השבות.

רות גביזון

אנחנו מדברים על 1950. כמובן, אומר בן-גוריון, לא יעלה על הדעת, וברור לגמרי שלא יהיה אפשר לשנות את זה, אבל לא נכתוב את זה באופן פורמלי, כי כבר החלטנו. וזה אוצל באופן מאוד מעניין על התפיסה של הדור של החלטת הררי – על משמעות ההליך של החלטת הררי. כי הוא אומר: החלטת הררי היא בעצם שבינתיים אין הייררכיות בין חוקים.

היו"ר מיכאל איתן

עובר הזמן, וחוק השבות היום הוא חוק שהרבה מאד חוגים פוליטיים רוצים לשנות אותו.

רות גביזון

עבר זמן, והרבה מאוד חוקי-יסוד נתפסים היום כחוקים שיש להם הייררכיה, מעמד שונה, אף ששנים ארוכות בית-המשפט חזר על התפיסה הראשונית, שחוק-יסוד הוא חוק רגיל, רק קוראים לו "חוק יסוד". אין ספק שיש דינמיקה.

זאב סגל

קח למשל את חוק שיווי זכויות האשה. בשנת 1951 השופט זילברג המנוח קרא לזה חוק מלכותי, וכן הלאה. עיקרון מלכותי. והוא לא התקבל כחוק-יסוד. לא חשבו שהיה צריך. לא היתה רגישות. רק בשנת 1958 התחילו לגלות את חקיקת היסוד.

מה לעשות? אם אנחנו מנסים היום להציע חוקה בהסכמה, אנחנו מנסים לגבש את הדברים האלה, ואנחנו נמצאים בשלב מורכב מאוד ומאוד מאוד קשה – חוק השבות הוא אבן השתייה של החברה הישראלית. בן-גוריון הרי גילה שהוא לא רוצה חוקה כי היא תגביל גם את הרשות המבצעת, לכאורה היא תבוא להגבלת הרשות המחוקקת, ובסוף היא תגביל אם אותו. אני לא אוהב שתמיד מאשימים רק את הדתיים בזה שאין לנו חוקה. בן-גוריון ידע למה הוא לא רצה חוקה בפשרת הררי, שדיברה בעצם על זה שלא תהיה חוקה במסמך אחד.

אני מסכם: לגבי הזכות לשוויון הייתי אומר – אל תגעו במשיחי. כלומר, לגבי זכות השוויון, אם נעשה היום חוקה – כל החבורה שיושבת היום ומנסה לגבש מסמך – ונתחיל לקבוע בזכות הזאת סייגים והגבלות, והאופציות הוצגו בסדר גמור, אנחנו נפגע בה. זה לא סותר – ואני חוזר על מה שאמרתי ופרופ' גביזון גם היא הסתפקה בהערה מהירה – בהחלט נכיר בזכות השבות כזכות חוקתית. יצטרכו אולי לקבוע את המתח ביניהם, אף שלפי דעתי אין מתח בין שוויון ובין חוק השבות. אני מאלה שחושבים שאין ביניהם מתח ואין ביניהם בעיות.

רק להציג את העמדה – יכול להיות שיש כאן מחלוקת וקרבות אינטלקטואליים – אסור, לפי דעתי, לגמד את עקרון השוויון ולהפוך אותו – כמו שאמרתי: אם אני חושב על סעיף שוויון שייראה כמו הסכם שכירות כזה – לא חל ולא חל ולא חל – הרסת את הכול. כל המנגנונים שהיושב-ראש אומר שהם קיימים, וכולנו די מודעים להם, אולי פחות מחבר הכנסת איתן, שחי את הדברים, אבל כולנו מכירים את הבעיות שקיימות – זה יבוא בעזרת פסקת התגברות כללית, שתחול על כל החוקה. זה יכול לבוא. אולי זה רעיון. אלמלא פסקת ההתגברות הצ'רטר הקנדי לא היה מתקבל, אז אולי – יכול להיות – תחילה הסתייגתי מהאופציה הזאת; אני אומר – רגע, אם זה יאפשר לנו לקבל חוקה – ונשאיר את דת ומדינה, ואת כל הנושאים האלה, שלא נצליח לפתור בחוקה, אחרת לעולם לא נקבל חוקה – בסדר, אבל לא בזכות לשוויון. כי הסעיף של שוויון הוא הכי חשוב.

והערה אחרונה – רק לגבי הפרקטיקה המחשבתית: בית-המשפט העליון, מעכב כבר כמה זמן – שנתיים-שלוש – את העתירה נגד חוק טל, נגד החוקתיות שלו.

היו"ר מיכאל איתן

הבעיה מעוכבת כבר המון זמן.

זאב סגל

היה חוק זמני לגבי הפתרון ובג"ץ אמר שהוא לא מבטל.

היו"ר מיכאל איתן

כל הפרשה התחילה בעצם בשנת 99'. מאז עברו ברוך השם שש שנים.

זאב סגל

אז היתה עתירה לבג"ץ בשנת 2001, נגד חוק טל זמני, נקרא לזה, ובג"ץ, בתוך הקרב, אמר – השופט מצא, נדמה לי: אני מאשר, ומכיוון שזה זמני זה כבר שוכב שלוש שנים. זה מסוג תמרוני העיכוב של בית-המשפט העליון – אולי יקרה משהו.

מה הכי מעניין בעתירה? הרי עד היום בג"ץ לא היה מוכן לומר – אין הנחה שאומרת שהשוויון הוא חלק מכבוד האדם ונובע מזה שאפשר לבטל חוק שפוגע בשוויון. יש היום דעות שונות – אני לא נכנס לזה – אסכולות, ויכוחים – עד היום אין הנחה כזאת. אם בג"ץ רוצה לא רוצה לבטל את חוק טל הוא לא ייכנס לשאלה אם שוויון מתחבא היום בתוך כבוד האדם. אני קורא לזה "הזכויות המסתתרות". קוראים לזה גם "זכויות בלי שם". אבל אם הוא ירצה לבטל, נניח, הוא לא יוכל לרגע להכריז על בטלוּת חוק טל בלי לומר שהשוויון הוא חלק מכבוד האדם. ללמדך שבמושג של שוויון שוכנים עולם ומלואו, וביקורת שיפוטית רחבה מאוד. לפי דעתי אנחנו צריכים ללכת על הנוסחה הכי רחבה שאפשר, ולהשאיר את זה למנגנונים שיהיו בחוקה, ולא לעשות סעיף חלקי.

היו"ר מיכאל איתן

במקור קבענו שתי ישיבות. נראה לי שאולי נוכל למצות את הדיון עד שעה אחת ולוותר על