פרוטוקול:559
מתוך אתר 'חוקה בהסכמה רחבה' של וועדת חוקה חוק ומשפט, כנסת ישראל.
זכויות האדם – פסקת ההגבלה על פגיעה בזכויות האדם
היו"ר מיכאל איתן אני שמח לפתוח את הישיבה הראשונה לאחר שהכנסת יצאה לפגרה. השבוע השלמנו עשרה חוקים, ואני בקושי יכול לדבר. היתה גם עבודה להציג אותם במליאה, אבל החוק הכי מדהים, שרלוונטי לדיון שלנו – לא הספציפי כאן, אבל הדיון חוקה בהסכמה רחבה – היה חוק שטיפל בסמכות בתי-הדין הרבניים ובהתרת נישואים. הקטע הכי מדהים היה – אנחנו דנים בנושא הזה כבר כמה שנים, בוועדה הזאת יותר משנתיים, ובכל פעם שחשבתי שאפשר להגיע להבנה כזאת או אחרת היו ופיצוצים וצעקות וריב אימים בין אלה שהדת שלהם היא חילוניות ואלה שהדת שלהם היא יהדות; שני הצדדים האלה רבו, ובמאמצים – באמת, ממש בדקה ה-90, נקראתי לרב עמר, הייתי אצלו בפגישה לילית שהתחילה ב-12.30 בלילה יום קודם, וכשהתברר לו שאנחנו עומדים להגיש את הצעת החוק הוא הגיש הצעת פשרה מסוימת ואמר לי לברר את האפשרות שתתקבל הצעת פשרה. במהלך אתמול הנושא הזה התגלגל – אני רוצה להגיד לכם שזה היה דבר מדהים: הצלחנו להביא פשרה, והיא היתה פשרה כל כך טובה שגם קיבלתי נשיקה מיולי תמיר וגם מברק ברכה מהרב עמר ממוסקבה. בכל אופן, כל החרדים ניגשו ולחצו את ידי והיו מאוד מרוצים, וגם רשף חן ויולי תמיר, ואפילו זהבה גלאון הפטירה: זה יצא טוב מאוד. אליעזר כהן שינוי התעקשה בכוח לקלקל, אבל לא הצליחה. היו"ר מיכאל איתן למה אני אומר את זה? כי נראה לי שאחרי הכול, אם אנחנו מדברים רק בחוקה – אנחנו לא מדברים בקביעת ההסדרים עצמם – בקביעה חוקתית, אם יהיה מאמץ, אני מאמין שאולי נוכל למצוא מכנים משותפים מסוימים והסכמות שעל בסיסם נוכל – כי זה רגע של התרוממות רוח, כולם עלו אל הבמה ואמרו שאפשר למצוא פתרונות, חוץ מטומי לפיד, אבל יולי תמיר כאילו נזפה בו ואמרה: הנה, אתה רואה, גם עם הסיעה שלך הגענו להבנה, והוא אמר: לא, לא צריך את כל החוקים ולא את כל זה, והיא אמרה לו: הנה, אפשר, כאילו כן. זה היה נחמד, היה מרגש. אליעזר כהן יולי תמיר, הרב שיינפלד ומיקי איתן היו שלושת הכוכבים של השגת הסכם בין דתיים ובין חילונים. זה היה פנטסטי. דלית דרור מעניין אותי התוכן, לא הייתי מודעת. היו"ר מיכאל איתן התוכן – היה לי רעיון מסוים, שהצלחתי למצוא, אחר כך הם עיבדו אותו כמובן – המשפטנים ישבו על זה כמה שעות.
אתה לא רוצה לדעת מה היה בחדר הזה אתמול. היו"ר מיכאל איתן הבעיה המרכזית היתה שראיתי שברגע שיש הסכמה על המהות אפשר לפתור בעיות – כשיש הסכמה על משהו. היתה הסכמה שרוצים לעזור לעגונות ורוצים להרחיב את סמכויות בתי-הדין הרבניים לצורך זה, אבל לא היתה הסכמה שבתי-הדין הרבניים ייקחו לעצמם בהזדמנות הזאת עוד סמכויות, שקשורות בהתרת נישואים אזרחיים. ישבנו על זה. זה כל כך מסובך כי יש שם עניין של התרת נישואים וסמכויות של זיקה, ובית-משפט בין-לאומי פרטי. בסוף יצרנו מין קונסטרוקציה שבה בית-המשפט מקבל סמכות, אבל הוא כאילו מאבד אותה ברגע שאחד הצדדים פונה לבית-משפט אזרחי במקום מגוריו. אם היתה לו קודם סמכות, הוא דן רק בעניין הדתי, ואם הוא פנה לבית-משפט אזרחי תוך כדי העניין הדתי, שהוא גם עניין אזרחי, הוא עוצר בכך את המירוץ ומפקיע את הסמכות – בעניין האזרחי. בית-הדין הרבני יכול להמשיך בעניין הדתי בלבד. בנינו קונסטרוקציה; בתי-הדין הרבניים לא היו יכולים לקבל מצב שבו ברגע שהם נותנים גט – סידור לגט, מתירים את הנישואים בצד הדתי בין יהודים – ויש להם סמכות לעניין הזה – לא מכירים בצד האזרחי של התרת הנישואים. הם פחדו קודם כול מתקדים – שזה יתחיל לחלחל גם למקומות אחרים, ואמרו: אנחנו לא רוצים את הסמכות, קחו את הסמכות, לא נתיר עגונות, לא רוצים סמכות, ובלבד שלא יהיה לנו מצב של יותר סמכויות, אבל סמכויות פגומות, לא שלמות. אני נתתי דוגמה, ואז הבינו את זה; אמרתי: יש 100 קילו דבש. עכשיו רוצים לתת להם עוד עשרה קילו, אבל בעשרה האלה יש טרף שיטריף להם את כל ה-100. הם אומרים: לא רוצים את העשרה, אל תתנו לנו. אל תוסיפו לנו. מצאנו לזה נוסחה מסוימת וזה עבר. טוב, רבותי, זה באמת לא בענייננו לגבי החוקה – – – אליעזר כהן זה נותן תקווה להסכמים בחוקה. היו"ר מיכאל איתן כן, זה נותן תקווה שיהיה אפשר להגיע להסכם. אני מאמין שכן, אני מאמין שיהיה אפשר לעשות משהו. איל זנדברג המסקנה מהדברים שלך היא שרק אם מחר בבוקר נצטרך לחוקק חוקה, הלילה ישיגו הסכם. זה שאנחנו עובדים שנתיים בכלל לא עוזר. היו"ר מיכאל איתן זה בדיוק מה שיהיה. אליעזר כהן אתם לא רוצים לדעת אילו חשדות היו בתוך המפלגות עצמן וכמה שהאמון במיכאל איתן, שהוביל בכנות את הנושא, עזר. היו"ר מיכאל איתן כשצריך להגיע לפשרה יש תמיד נטיות טבעיות של כל אחד: אנשים מפחדים מהבלתי-נודע. באופן טבעי כולם מפחדים – אנשים מפחדים ממצב חדש. הם לא יודעים מה יהיה. במצב הנוכחי אנחנו יודעים מה קורה, פחות או יותר. יודעים איך להתגונן. לא טוב, כן טוב – מצב חדש יכול להיות יותר גרוע, ובדרך כלל החשש הזה הוא מה שמונע פשרות. כשאתה אומר: תשמעו, כבר יש מצב חדש – או שיהיה לכם יותר גרוע – – – אליעזר כהן יש גם עגונות שאנחנו רוצים לעזור להן. היו"ר מיכאל איתן שמעת את נסים זאב, הוא אמר: יהיו 70 עגונות – – – אליעזר כהן יהיה 70 עגונות – אם אחת מהן היתה הבת שלו הוא היה עושה מלחמת עולם. היו"ר מיכאל איתן חברים, עכשיו לעניין החוקה. אנחנו כבר לקראת השלבים הסופיים, אני רק רוצה לדווח לכם שהשלבים הסופיים של פרק א' – בפרק א' נשארו רק הסריקה הראשונה והצגת החומר. השבוע היתה לנו ישיבה שנועדה להתחיל לטפל בצד הטכני ובצד התוכני של עריכת החומר. את כל העבודה המאומצת, שרבים מכם היו שותפים לה במשך שנתיים, אנחנו מתכוונים לקבץ בשני פורמטים – האחד מודפס והאחר בפורמט אינטרנטי. להערכתנו זה משהו בסביבות 6,000–7,000 עמודים של דיונים וחומר רקע. כדי שיהיה אפשר להביא לדפוס את החומר הזה אנחנו צריכים לעשות הגהה על הפרוטוקולים – לעשות עריכה לשונית. אולי על הפרוטוקולים לא נעשה, או שהעריכה תהיה ברמה שטחית יותר. צריך גם לסדר את זה בצורה כלשהי, כדי שאנשים יוכלו למצוא בתוך זה את ידיהם ורגליהם, לרבות מפתוח ודברים מסוג זה. פניתי – ואם למישהו כאן יש רעיונות או הצעות – ביקשתי מחבר הכנסת אליעזר כהן שירכז את הפעילות בתחום הזה, אבל הוא עדיין לא נכנס, אז בינתיים אני מושך. אליעזר כהן כדי להרים את ערמות הנייר, לאסוף את הערמות האלה – ומדהים כמה הרבה יש – צריך לעשות סדר. היו"ר מיכאל איתן צריך שיהיה אפשר להתמצא ולגשת לכל נושא ונושא, ויש כאן גם עניין של עריכה; אני לא מדבר כרגע על עריכה של עמודים, אלא על הקונספט – איך לבנות את זה, איך זה צריך להיראות. אם אנחנו מדברים על 7,000 עמודים, אנחנו מדברים על 14 כרכים של 500 עמודים כל אחד. תחשבו – 15 ספרים שאדם רוצה להתמצא בהם; אנחנו צריכים לחשוב מראש איך מאפשרים להגיע לכל דבר – לפי מה זה הולך. למשל – זה כאילו פשוט, אבל בכל אופן: איפה שמים את חומר הרקע? וחומר רקע שמתייחס לארבעה נושאים – אדם יכול למצוא את עצמו? אני לא שם את אותו חומר רקע ארבע פעמים – איך אני יודע להפנות אותו? מי יעשה את כל זה? למי יש היכולת לראות את כל התמונה הכוללת? דלית דרור יש לי שאלה: כמה זמן מראש נקבל את הטקסטים הערוכים עם הגרסאות? הרי יש החלק הראשוני שבעצם קיים כבר שנה. אני לא רוצה לקבל את זה כך שיהיה לי שבוע לעבור על הכול – על החוקה עצמה. צריך שתהיה שהות מסוימת ללמוד את זה. היו"ר מיכאל איתן אנחנו מקווים – המסמך הזה, של ההצעות השונות, הטקסטים, נקרא לו "מסמך הטקסטים", לא הדיונים, ולא חומר רקע – הטקסטים, טקסטים שאנחנו נביא כבסיס – אני מאמין שזה יהיה בסך הכול, מבחינת ההכנה, למעט, נגיד, מה שעוד לא עסקנו בו, אני מאמין שתוך חודשיים-שלושה אנחנו נגמור את זה. איל זנדברג בכל אופן הדיונים לא יהיו דיון אחד על כל הטקסט, כך שהלימוד יעשה. דלית דרור אני רק רוצה שיהיה זמן מספיק לפני הדיון. היו"ר מיכאל איתן מבחינת ההיקף מדובר במשהו בסביבות 150 עמודים. איל זנדברג טקסט מבואר, עם הערות צד שמסבירות מהן הגרסאות וקצת רקע. היו"ר מיכאל איתן לא פרוטוקולים, לא דיונים ולא חומר רקע. דלית דרור אני מבינה – על זה אני מדברת. היו"ר מיכאל איתן הטקסטים הבאים בחשבון. אליעזר כהן הטיוטה של הצעת החוקה מטעם הוועדה, עם הווריאנטים. היו"ר מיכאל איתן הגרסאות השונות. כל דבר שנאשר כגרסה יופיע שם. המדיניות היא לקחת נושאים שיש להם משקל מסוים – לא סתם להתחיל להתפלפל על דברים שאולי מישהו הציע אבל ראינו שאין להם שום בסיס כדי שיאפשר להם להתקבל – דברים שיש להם משקל מסוים נביא, וגם אחר כך יכול להיות שנשמיט משהו. למשל דיברנו על זכויות הילד – היו גרסאות שונות, תמיד הגופים באים ומציגים את הגרסאות שבהן הנושא שהם מייצגים מועדף, והם מרחיבים ומבקשים שתהיה בחוקה כל מגילת זכויות הילד. אנחנו כמובן נקצץ, אבל עדיין נביא גרסה מורחבת, גרסה מצומצמת ואולי הצעה שמשהו בכלל לא יהיה. זה מה שיופיע בחוברת הזאת. זאת אומרת אני אקח לעצמי את הסמכות להחליט שהמתכונת שהציעו לנו בדבר זכויות הילד – אני לא שם בכלל את ההצעה שנכלל בה יותר מדי פירוט, שהוא גם לא – וניקח רמת פירוט מסוימת וממנה נציג כמה חלופות. יכול להיות ש – זה מונח על השולחן, זה לא סוף פסוק – מישהו יגיד: תשמע, טעית בשיקול הדעת, דווקא כולם רוצים את זה, ואז נוסיף. דלית דרור אני רק מבקשת שתהיה אפשרות סבירה לקרוא את זה. הרי אתה לא קורא את זה כמו סיפור, את 150 העמודים האלה. היו"ר מיכאל איתן תהיה לך אפשרות סבירה לקרוא. דלית דרור אתה קורא את זה עם מחשבה – צריך שתהיה מספיק שהות – גם דברים שכבר מוכנים מזמן, שתהיה הזדמנות – – – איל זנדברג הדברים שווים. אי-אפשר להפיץ חלק חלק. דלית דרור פרק הממשלים – – – איל זנדברג פרק הממשלים יש בו חלקים שגם נקשרים לפרקים האחרים, שגם נקשרים לפרק היסוד, אבל זאת חבילה אחת, זאת אומרת – זה טקסט. דלית דרור אז רק כשהכול יהיה מוכן נקבל את המסמך עם הגרסאות? איל זנדברג כן. ברגע שהיושב-ראש יקבע – נפיץ את זה. יעל גויסקי תהיה טיוטה שיקבלו חברי הכנסת פה, בוועדה, נכון? היו"ר מיכאל איתן לא טיוטה של הצעה. אנחנו לא הולכים בשיטת המכון לדמוקרטיה, שמביא הצעה. אנחנו מביאים מסמך שנכללות בו כל ההצעות הריאליות שעלו כאן, בכל נושא ונושא. אליעזר כהן בכל נושא – כמה גרסאות. היו"ר מיכאל איתן עם דברי הסבר קצרים שמסבירים מהן האלטרנטיבות. דלית דרור וזה ישוחרר רק כשהכול יהיה גמור? אליעזר כהן כן, פחות או יותר באותו זמן, במקביל, החומר שלהם יהיה מוכן. יהיו כמה סוגים של חומר יחד. היו"ר מיכאל איתן אני מאמין שעד אז נפתור את כל בעיית השחיתות במדינת ישראל, ואז זה ילך יותר מהר. עבד-אלמאלכ דהאמשה מבחינת החקיקה ומבחינת התקנון יש עדיין אפשרות לשנות? היו"ר מיכאל איתן ודאי. אפשר להגיש הצעות. אנחנו ביקשנו – דרך אגב, עסאם מח'ול – אני מניח שנושא המיעוטים נוגע לך יותר – – – עבד-אלמאלכ דהאמשה לא לא, אני מתכוון לוועדת השחיתות עכשיו. היו"ר מיכאל איתן אני אחזור לזה. רגע, חשוב לי לעדכן אותך בעניין – יש לנו ועדת משנה שעזמי עומד בראשה. הוא הגיש כמה מסמכים, אחר כך היתה לנו ישיבה אחת עם עסאם מח'ול, ועסאם מח'ול אמר: אני מוכן שנקיים דיונים ספציפיים בכל נושא ונושא: אדמות, המנון, זכויות חינוך – אמרתי לו: בבקשה, תכינו, ואנחנו נקיים דיון. נראה מה אפשר לעשות. בכל נושא ונושא צריך לקיים דיון. צריך ללחוץ עליו, ואולי אתם צריכים להתארגן. חבל שלא נשמע – צריך שההצעה שלכם תהיה מונחת על השולחן. יש כמה הצעות. חבר הכנסת טיבי הגיש הצעה. עבד-אלמאלכ דהאמשה יש לנו חילוקי דעות מבחינת העיקרון, אם עדיף שתהיה לנו הצעה על השולחן או שלא נגיש הצעה בכלל. היו"ר מיכאל איתן בסדר, אבל עכשיו זה חצי בפנים חצי בחוץ – הם עם רגל אחת בפנים ורגל אחת בחוץ, לא יודעים מה לעשות. אני כל הזמן אומר לחברים שלי – הם לא יודעים – אני אומר להם: תשמעו, אני לא יודע, אני מסתכל היום – אנחנו מתלבטים, בציבור היהודי, בנושאים של דת; אנחנו מאוד מאוחדים – למרות חילוקי הדעות הקיצוניים בין השמאל והימין – עובדה היא שמ-17 חברי הוועדה היהודים 16 אמרו – נקודת המוצא לחוקה היא מדינה יהודית דמוקרטית. זאת אומרת, חילוקי הדעות בינינו, בעניין הלאומי הם לא קיימים כמעט. הם קיימים אחר כך, בכל מיני היבטים שמתחת להגדרה. אבל עצם המאבק על הגדרת המדינה כמדינה יהודית, קרי – ברגע שהגדרת את המדינה מדינה יהודית, החוקה שלך היא חוקה לאומית, מסוג החוקות שנותנות העדפה ללאום. עכשיו השאלה היא רק כמה אתה מפרט או נותן הדגשים לאומיים בתוך החוקה, אבל גם זה – הראשון שאמר: אני מקבל מדינה יהודית דמוקרטית מבין שבתוך החוקה היו אלמנטים של הלאום, של מדינת הלאום הזאת. עכשיו, זה מצד אחד. מעבר לזה אנחנו מופלגים. אצל המיעוטים יש בלגן, הם עצמם לא יודעים מה הם רוצים. אני אומר את זה – הם יודעים מה הם רוצים; הם רוצים שתהיה פה מדינה חילונית בלא סממן יהודי. אני אומר את זה בגישה מפוכחת, לא בביקורת על עמדתם. כך אני מבין את עמדתם. הם היו רוצים מדינת כל אזרחיה – – – עבד-אלמאלכ דהאמשה אתה מגזים – בלי סממן יהודי בכלל? אתה לא מגזים? היו"ר מיכאל איתן לא, הם מקבלים את העובדה שיש כאן רוב יהודי, אבל החוקה – תראה, זה גם לגיטימי, אני לא שולל את זה; אילו הייתי במקומך גם אני הייתי אומר זאת, כי תראה, אתה יכול להגיד שהביטוי – יש גם יהודים שאומרים את זה, דרך אגב. שמעתי דעות כאלה – הם אומרים: לא צריך שהמדינה תכריז על יהדותה; בחוקה היא תהיה מדינה נייטרלית, כמו ארצות-הברית, אבל מאחר שיש כאן רוב יהודי, במסגרת הפעילויות של הרוב היהודי ממילא הצביון היהודי יכול לבוא לידי ביטוי, לא פחות מאשר אם יהיו הכרזות גדולות בחוקה. כלומר, הם אומרים: ממילא יהיה רוב, ואז אתה גם לא צריך לתת שום זכויות למיעוט הערבי. אתה לא נותן זכויות למיעוט, כי החוקה היא לא חוקה לאומית, אז אתה לא נותן זכויות לערבים, אתה לא נותן זכויות ליהודים, אתה משאיר את הכול למשחק הפוליטי, והכול ייפתר. דווקא אלה שהולכים על הגדרת המדינה מדינה יהודית מחויבים להגדיר גם את הזכויות של המיעוטים. אבל כשאני בא לציבור הערבי, בדיוק מה שאמרת עכשיו אין להם, לדעתי. אני רוצה להגיד את זה שוב, ברוח טובה, אובייקטיבית, כי אני לא רוצה לפתוח ויכוח עכשיו, אבל אני חוזר על זה פעם אחר פעם, כי זאת אחת הטרגדיות, גם שלהם וגם שלנו: אין להם הכרעה אמיתית, מופנמת, בדבר עתידם כאן, עוד 50 שנה. אין להם מנהיגות שאומרת: יש לנו אג'נדה להילחם על א', ב', ג', ד' – אני לא קובע כעת מה. אין להם אג'נדה שאומרת: מטרתנו להחריב את מדינת ישראל; אין להם מנהיגות כזאת. אין להם מנהיגות שאומרת: מטרתנו היא להשתלב במדינת ישראל. אין להם מישהו שקם ואומר דברים כאלה. עבד-אלמאלכ דהאמשה יש תנועות שדוגלות בשוויון – – היו"ר מיכאל איתן בשוויון כן. עבד-אלמאלכ דהאמשה – – שלום ושוויון – שתי המלים האלה – תמצא שכל ערבי מסכים להן. שלום ושוויון – כי שלום יכול להיות גם כן – יש פרמטרים שונים, אבל בעיקרון יש הסכמה, לא שאין הסכמה בכלל, להשתלב במדינה הזאת – נדמה לי שלא תמצא אחד שיגיד לא. היו"ר מיכאל איתן אתה טועה. עבד-אלמאלכ דהאמשה ואם יש, אז זה מיעוט. היו"ר מיכאל איתן אני אגיד לך למה אני אומר את זה. אתה אומר את זה, אבל הנה, עכשיו, אנחנו מזמינים אתכם להשתתף בהכנת החוקה, ואתה עצמך אומר לי: מיקי, תשמע, אנחנו מהססים, אנחנו לא יודעים אם להיכנס או לא. אז איך אתם רוצים להשתלב? אתה לא מוכן להגיש הצעה. עבד-אלמאלכ דהאמשה הייתי אפילו בפורום הזה בגרסה הקודמת שלו, אבל אני, בעיקרון, אני רוצה חוקה, מהיום הראשון אני רוצה חוקה; אני יודע שחוקה תגן עלי, כמיעוט. אבל באיזו כנסת אנחנו חיים, באיזו קדנציה, באיזו אווירה, באיזה רוב – אנחנו כבר מפחדים שהחוקה לא תהיה כפי שייחלנו, כפי שציפינו וכפי שהיא צריכה להיות. לכן יש לנו בקשה – – אליעזר כהן העניין הוא שמצב המלחמה מרתיח את המצב.
הכול רותח. שניכם הייתם בקדנציות קודמות. המצב הזה, של הקדנציה הזאת, לא היה אף פעם. אף פעם לא היה כזה מצב. היו"ר מיכאל איתן חבר הכנסת דהמשה, תסתכל מנקודת הראות שלי על מה שאתה אומר. אתה אומר: מצד אחד אנחנו רוצים להשתלב, מצד שני, אתה אומר לי: אנחנו חוששים שהחוקה, או ההשתלבות שלנו, תהיה לתוך משהו שלא נוכל לחיות אתו. זאת אומרת – אתם מהססים, זה המצב. אתם מהססים. עבד-אלמאלכ דהאמשה לא שאין לנו הסכמה. יש לנו. בעניין ההשתלבות יש הסכמה רחבה. היו"ר מיכאל איתן יש הסכמה להשתלב בזכויות – לא בטוח שיש הסכמה להשתלב בחובות. עבד-אלמאלכ דהאמשה יהיו לנו חילוקי דעות. היו"ר מיכאל איתן – – בגלל זה אני מבקש: אני חושב שיש מאמץ עכשיו באמת לנסות לפתח דיאלוג כלשהו, ואני מחפש כל דרך – אני מנסה פה ומנסה שם, מזמין אנשים ורוצה לקיים דיונים, ואני אומר: אתם לא חייבים – גם כתבתי לכם, בצורה גלויה – אין לי דעות קדומות, אתם יכולים לשבת ליד השולחן, אני לא מתבייש במה שאני מאמין בו, ואני מוכן לשמוע כל עמדה של כל אחד, אני מאמין בצדקת דרכי, אני לא מפחד שאדם יגיד לי כאן מה שהוא רוצה – אתם יכולים לבוא ולהגיד. בואו נתחיל מהנקודה שבה אתם אומרים: מדינת כל אזרחיה; אתם יכולים להגיד: מדינה שבה העם היהודי זכאי להגדיר את הגדרתו העצמית, כמו שחלק מכם אומרים. אתם יכולים להגיד נוסחה אחרת, רק תגידו. נשב, על כמה נוסחאות. תגידו אחר כך – יש עמדות שאתם לא מכירים בחוקה – אנחנו לא מכירים בחוקה, אבל אנחנו מוכנים לשים דרגות שונות של קושי, מול מה שיהיה כתוב שם. זה גם משהו פרקטי – אתם יכולים להגיד: בסדר, אנחנו לא מכירים במדינה יהודית דמוקרטית, אבל אם אתם כבר כותבים חוקה של מדינה יהודית דמוקרטית, היינו רוצים שיהיה א', ב', ג', ד'. ההידברות היא מאוד חשובה. אני יודע שאולי כמה מהחברים כאן אומרים: מה אתה צריך, מה אתה מתחנן – אני פשוט – אני לא מתחנן, אני רואה – – עבד-אלמאלכ דהאמשה זה לא נקרא להתחנן. היו"ר מיכאל איתן – – כל הזמן אני מחזר, ואני רץ, כי אני רואה את החשיבות של העניין, ואני שואל את עצמי כל הזמן – זאת בעיה כל כך קשה, ופשוט מפחדים להתמודד אתה. הכי קל לעצום את העיניים – לכולם – אתם יודעים מה? אין לנו פתרון, שיישאר ככה. אבל בינתיים – השאלה היא אם הזמן פועל לטובתנו או לרעתנו, בתנאים הקיימים של היום. התחושה שלי היא שהזמן פועל לרעתנו. הוא נוח מאוד בטווח הקצר, כשאומרים: אל תרים את האבן, יש הרבה נחשים מתחת – אבל הנחשים למטה מתרבים, עוד ועוד ועוד, ויום אחד הם עצמם ירימו את האבן ויצאו החוצה. אז אני אומר: בואו, נרים את האבן, נסתכל מה קורה ונשתדל – נאמין שיהיה לנו פתרון. לא יהיה פתרון? נזרוק את האבן בחזרה. אבל לפחד להרים את האבן? זאת הבעיה. אליעזר כהן אני אומר רק משפט אחד: היתה דוגמה מצוינת לפני שתי ישיבות, בדיון על דת ומדינה. הופיעו פה נציג נוצרי ונציג דרוזי; הם הציגו בקצרה ובצורה מאוד יעילה ויפה את הדרישות שלהם, על מה הם עומדים ומהם הקווים האדומים שלהם. אנחנו הקשבנו, שמענו, רשמנו לפנינו. זאת היתה דוגמה מצוינת, הלוואי שנגיע לאותו – – – היו"ר מיכאל איתן "רשמנו" זה לא מספיק. אנחנו מקבלים בקשה. אליעזר כהן כן, אבל זאת דוגמה מצוינת: הם באו והעמידו את התנאים שלהם, ואנחנו רשמנו אותם. היו"ר מיכאל איתן להיפך, סיכמנו שנעשה ישיבה נוספת, ומאחר שאתה מייצג תנועה דתית, אני חושב שגם בזה אתה יכול לתרום ולעזור. עבד-אלמאלכ דהאמשה היה נציג מוסלמי לעניין הזה? אליעזר כהן הנושא של דת ומדינה – – – איל זנדברג בהחלט הזמנו. עבד-אלמאלכ דהאמשה את מי הזמנת? איל זנדברג את קאדי נטור ואת ד"ר אבו-עמדן מאוניברסיטת חיפה. דרך אגב, פנינו גם לאדוני, בבקשת שמות מומלצים, נדמה לי. עבד-אלמאלכ דהאמשה אם פניתם, נתתי. אני אתן לך שם שהוא הסמכות הדתית הכי גדולה – גם מי ששונאים אותו יודעים שהוא סמכות דתית: שיח' עבדאללה נימר דרוויש. הוא הסמכות הדתית הגבוהה ביותר, והוא אדם פתוח, אדם מבין. היו"ר מיכאל איתן אמרנו שנקיים עוד ישיבה עם נציגי הדתות הלא-יהודיות. עבד-אלמאלכ דהאמשה עבדאללה נימר דרוויש. ניתן לך את מספרי הטלפון שלו אם אתה רוצה. איל זנדברג פנינו במיוחד אל חברי הכנסת מהסיעות השונות כדי לקבל נציגים אותנטיים, והתקשינו. עבד-אלמאלכ דהאמשה תרשום לך – – – אליעזר כהן העוזר של בשארה אמר לי שאיל באמת חיפש אצלו, והיה קשה לו להשיג. בשארה מייצג את הנוצרים. היו"ר מיכאל איתן רבותי, עכשיו נתחיל בנושא שעל סדר-היום. אני מתנצל על כל העיכובים וההקדמות, אנחנו אמורים לדון היום בנושא הכי חשוב אולי, או אחד החשובים ביותר, שהוא גם אחד הנושאים הנדושים ביותר. אני חושב שכל מי שיושב סביב השולחן הזה כבר הפך בו והפך בו, ונראה אם משה כהן-אליה, שהכין לנו מסמך רקע ודברי פתיחה, יוכל לחדש. זה קשה מאוד, אבל הנה האתגר שלך. [עריכה] פסקת ההגבלהמשה כהן-אליה: יש משהו מאוד מתסכל בסוג כזה של עבודה, של ניסיון לנסח חוקה שמתווה קודם כול הגבלות על הכוח של המחוקק לפגוע בזכויות, אבל מצד שני גם קובעת הגבלות על הכוח של בתי-המשפט לפרש את פסקת ההגבלה, ואני יכול לומר לכם לאחר מחקר מאוד מעמיק ומקיף בתחום, שבסופו של דבר לטקסט החוקתי – בנושא של פסקות הגבלה – יש משקל מצומצם מאוד, בכל העולם, על האופן שבו בתי-המשפט מפרשים את החוקה, ומייד אציג לכם כמה מודלים של צורות שונות של פסקות הגבלה, אבל מקובל לומר שבעצם יש שלוש דרישות של צדק – צדק אוניברסלי – שתמיד צריכות לחול כאשר מתקיימת פגיעה בזכות יסוד: דרישה של בקרה דמוקרטית – אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק; דרישה שהמחוקק יפעל לקדם תכלית ראויה שעולה בקנה אחד עם הערכים הדמוקרטיים של המדינה – או ייעוד – ודרישה של מידתיות. שימו לב: המוקד – או הלב – של פסקות הגבלה הוא דרישה של מידתיות, ואני אנסה להבהיר קצת מה עומד ביסודה ואיך אפשר, אולי, לקבוע גבולות מסוימים לגבי הכוח של בתי-המשפט. אני רק אומר שכידוע לכם, פסק-דין מופז משנת 2003 בעצם יוצר, בדרך פרשנית, עסקות הגבלה גם בחוקי-יסוד שאין בהם פסקת הגבלה מפורשת. זה אקטיביזם שיפוטי מאוד בולט, בתחום הפרשני, אבל האפקט של פסיקה כזאת הוא צמצום ההתערבות השיפוטית. מדוע? מכיוון שאם היה בית-המשפט נתקל בפגיעה בזכות או בהוראה חוקתית שאין לו פסקת הגבלה עליה, למעשה לבטל את החוק – בית-המשפט אומר: אני לא רוצה ללכת all the way. אם הפגיעה היא לתכלית ראויה, והיא מידתית, אין סיבה שאני אפסול אותה. לכן, אף שמבחינה פרשנית זה אקטיביזם רחב מאוד, התוצאה היא בסופו של דבר צמצום מידת ההתערבות של בית-המשפט. יש שיאמרו שאולי עדיף הכול או לא כלום, כי אנחנו מותירים פה מתחם מאוד רחב של שיקול דעת לבית-המשפט, ואולי אנחנו לא רוצים את זה, אבל זאת תוצאה של פסק-הדין. היו"ר מיכאל איתן בלי ספק זאת לוליינות מרשימה. משה כהן-אליה: אני חייב לומר, עם זאת, שבארצות-הברית – אני מדבר על תיקון מספר אחת לחוקה האמריקנית, גם הוא מנוסח בצורה מוחלטת – בית-המשפט אומר: אין דבר כזה זכויות מוחלטות; אני בעצם יוצר פסקת הגבלה שיפוטית. כלומר זה לא דבר שהוא חסר תקדים בעולם. היו"ר מיכאל איתן לא, אבל הלוליינות כאן באה לידי ביטוי בכך שעצם ההצדקה ליצירת המשטח החוקתי במדינת ישראל באה מכוחה של פסקת הגבלה בחקיקה שהכנסת קבעה. הרציו של המהפכה החוקתית היה שמקור הכוח הוא בידי הכנסת, ומאחר שהכנסת קבעה פסקת הגבלה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובחופש העיסוק, הנה, יש לנו אפשרות שהכנסת עצמה נתנה כוח לבית-המשפט לבטל חוקים שעומדים בסתירה לפסקת ההגבלה. והנה, עכשיו בית-המשפט, בתרגיל לולייני, לוקח חוקים, ומכלל ההן אתה שומע לאו, זאת אומרת: אם מכוח פסקת ההגבלה קיבלנו סמכות בחוק כבוד האדם וחירותו ובחופש העיסוק, הרי במקומות שאין בהם פסקת הגבלה אין לבית-המשפט סמכות לעשות זאת. עכשיו בית-המשפט – אחרי שהוא קבע שיש לו הכוח לעשות, מכוח פסקת ההגבלה בשני החוקים האלה – עושה תרגיל לולייני ואומר: מאחר שכבר יש פסקת הגבלה, והיא הפכה להיות משהו שאנחנו עובדים אתו, נחיל את זה עכשיו גם על חוקים שאין בהם פסקת הגבלה. איך אפשר? משה כהן-אליה: אני קצת אדייק: התפיסה החוקתית של בית-משפט היום, ולמעשה גם בפסק-דין בנק המזרחי, היא שהמעמד העליון של חוקי-היסוד לא בהכרח נובע מהעובדה שיש פסקת הגבלה, אלא מתוקף היותו יציר של הרשות המכוננת. זה נכון – – היו"ר מיכאל איתן אתה טועה, כי בפסק-דין בנק המזרחי נאמר במפורש שלחוקי-היסוד שאין בהם פסקת הגבלה לא יינתן מעמד-על כזה. זה נאמר בפסק-דין מזרחי באחת ההערות, נדמה לי אפילו של שמגר. איל זנדברג זה הראוי, אבל בינתיים זה לא – – – היו"ר מיכאל איתן הוא מסתמך על קלוד קליין, נדמה לי, ולעומת זאת, מה שכן – המקום שבו הם כן קובעים את זה, זה בחירות. משה כהן-אליה: – – תשים לב שבבנק המזרחי זה נשאר כחצי אמירת אגב, לא אמירה קונקלוסיבית של בית-המשפט על המעמד של חוקי-היסוד שאין בהם פסקות הגבלה. אבל נכון שהיתה התפתחות מסוימת בפסיקה, מהתפיסה שהתוקף העליון של חוקי-היסוד נובע מפסקות ההגבלה, לגישה שאומרת שזה לא משנה בכלל, שהתוקף העליון שלהם נובע מעצם היותם יציר של הרשות המכוננת. היום זאת התפיסה הרווחת, ולכן אם יש שריון או אין שריון פחות משנה מהשאלה אם זה באמת חוק-יסוד. איל זנדברג הם גם עברו מניתוח שהוא יותר תיאורטי כללי למשמעות אופרטיבית, שהַפּסיקה פתאום מבטלת חוקים על בסיס הדבר. היו"ר מיכאל איתן באמת, אלה דברים שכל אדם שיש לו קצת חוש מציאותי צריך להגיד שאלה שטויות ואחיזת עיניים, סתם מלים – כל דבר אפשר לפרש, אפשר להגיד כל דבר, אלה פשוט דברים שלא היה צריך לעשות. נגיד שכבר עושים – לפחות נהיה כנים עם עצמנו: בית-המשפט יכול להגיד שהחקיקה היא מין הנחיה כללית, ובתוך זה הוא צריך לשמור על ערכים, נגד הכנסת, והוא מחליט לעשות כך ואחרת; להתחיל לתת לזה נימוקים, ולהסביר את זה, לרַבע מעגלים ולחשוב שכולם מטומטמים – זה פשוט מעליב. בעיני זה מעליב. זה כמו בגדי המלך החדשים – המלך הזה הוא עירום, מה יש כאן להגיד – להסביר – שאלה בגדים שלא רואים, או כן רואים, ורק חכמים רואים אותם? לקחו דבר – עשו דבר והיפוכו, אבל את זה אני אומר – אני לא יכול לשלוט בזה, תמיד כשאני מגיע לנקודה הזאת – כי אני רוצה שנדע את האמת: בואו ניתן יושר אינטלקטואלי לעצמנו; אמרו: חוקי-היסוד – אני כבר הולך, נגיד, עם פסקת ההגבלה ועם חוקי-היסוד החדשים – אלה שפעם קראו להם "חדשים" – אז הם אמרו: טוב, הנה, בזה הכנסת היא מוסד מכונן; הם הסבירו שמכוח פסקת ההגבלה, זה הסבר שלהם. דלית דרור אחרת זאת לא היתה מהפכה. היו"ר מיכאל איתן אחרת זאת לא היה מהפכה. אז הם אמרו. אז שיישארו עקביים עם מה שהם עצמם אמרו: אחרי כמה שנים הם הופכים את הדברים ומתחילים להסביר לנו שלא, זה לא ככה, יש להם סמכויות אחרות, וגם מה שאתה אומר – הם חוזרים – במזרחי הם אומרים את זה בלשון כזאת: שמקובלת עליהם העמדה הרווחת – כך זה כתוב – אפילו – אני מצטט כמעט מלה במלה – העמדה הרווחת בפסיקה, עמדה שנקבעה בפסיקה, שלפיה אין לחוקי-היסוד מעמד מיוחד על פני חקיקה רגילה. הם אומרים את זה: מקובל עלינו – נדמה לי שהם משתמשים במלה הזאת – מקובלת עלינו ההשקפה הרווחת, והם מציינים שם – אני זוכר שהם מפנים לקלוד קליין בהערה מסוימת. כלומר – זה היה מקובל, מה קרה פתאום? 180 מעלות? להפוך? וכל הלוליינות הזאת – אבל בשביל זה אנחנו נעשה חוקה. משה כהן-אליה: בשביל מה עושים חוקה? כדי להבהיר את הדברים – כך או אחרת. יכול להיות שנגיע לאותה תוצאה, אבל בדרך המלך. היו"ר מיכאל איתן נכון, כי זאת באמת חובתה של הכנסת; הכנסת צריכה להיות כלב שמירה על בית-המשפט העליון כמו שבית-המשפט העליון שומר על הכנסת. אבל כשהכנסת היא נכה, וחלקים נרחבים מאוד בה רואים את עצמם בסך הכול כתלמידיו או כשליחיו של בית-המשפט, יש חוסר איזון בין הרשויות. דלית דרור מבחינתי ברור שפסקת הגבלה חלה על פרק הזכויות, ואינה חלה על פרק – – – איל זנדברג התחלנו את הדיון. בבקשה לדבר על הקיים. היו"ר מיכאל איתן אני מתנצל על העניין הזה, אבל בכל פעם חוזרים, ושוב, זה שייך למערכת היחסים. פסקת ההגבלה משקפת בעצם את מערכת היחסים. [עריכה] פסקת ההגבלהמשה כהן-אליה: אני חושב שבכל העולם, באמת, פסקת ההגבלה – בפרט דרישת המידתיות – מעוררת את הפרובלמטיות הזאת, ואני אתייחס לכך. אני רק אומר שבאופן עקרוני פסקת ההגבלה נתפסת כמנגנון להגביל זכויות, אבל באופן עקרוני היא גם מנגנון להגן על זכויות, כי אנחנו יוצרים באמצעותה סייגים על הכוח של המדינה להגביל זכויות. לכן יש לה תפקיד דואלי. ההצגה שלי תהיה בשתי רמות: ברמה האחת אני אנסה להבהיר מהי המשמעות של כל אחת משלוש הדרישות העיקריות האלה: חוקיות, תחליף ומידה. לאחר מכן אני אציג ארבעה מודלים השוואתיים להגבלת זכויות, ויש לי שתי הערות לסיום. לעניין החוקיות: אין פוגעים אלא בחוק או לפי חוק. שימו לב שהלשון שנקבעה בחוקי-היסוד בישראל היא בעצם יותר מחמירה עם המחוקק מאשר הלשון שמקובלת ברוב המדינות האחרות. המושג המקובל באירופה, בקנדה, במדינות אחרות, הוא proscribe by law; בישראל התחלנו בהנחה שהפגיעה צריכה להיות בחוק, ולאחר מכן היה תיקון, משנת 94, שבו נוספה הסיפא: "או לפי חוק", כאמור, בהסמכה מפורשת. בעצם הכנסת אומרת שאפשר לפגוע בזכויות או בחקיקה ראשית, או בתקנות, לפי הסמכה מפורשת. לא סתם תקנה – היא צריכה להיות הסמכה מפורשת. לעומת זאת, הדרישה של proscribe by law – באירופה – פורשה בצורה מאוד רחבה. proscribe by law זה בעצם מתחייב, או נדרש, על-פי הדין, ולכן הפגיעה יכולה להיות אפילו בהנחיות מינהליות, בצווים. בישראל דווקא הלשון הזאת, שמאוד מגבילה את המחוקק. אני מוכרח לומר, עם זאת, שהעמדה של בית-המשפט בישראל היתה לא מאוד אקטיביסטית, ככל שהדבר אמור בפסילה של הסדר בגלל אי-קיום דרישת החוקיות. בית-המשפט מעדיף בדרך כלל למקד את הביקורת השיפוטית שלו בדרישת המידתיות, ולא בחוקיות. שימו לב לכך שיש עוד שלוש משמעויות – שלוש דרישות נוספות – שנכנסות לדרישה הזאת. גם על-פי הפסיקה בחו"ל וגם על-פי גישת אהרן ברק, החוק חייב להיות ברור. חוק ברור ייפסל מהטעם שהוא בעצם לא פגיעה בחוק. אסור לחוק להאציל שיקול דעת גורף לרשות, כי כאשר הממשלה או הכנסת אומרות: החוק ימומש בידי הפקיד לפי שיקול דעתו המוחלט, היא בעצם לא קיבלה חוק. בעצם מי שכותב את החוק במקרה כזה הוא הפקיד. לכן גם חוק שמאציל שיקול דעת גורף לא מקיים את הדרישה של החוקיות. ויש גם דרישת נגישות. דרישת הנגישות היא ברורה מאליה בישראל, ככל שמדובר בחוק ובתקנות, כי הרי יש פרסום ברשומות, אבל באירופה זה רלוונטי, כי אפשר לפגוע גם בהנחיות מינהליות, ופה אין חובת נגישות. פסיקה קבעה שם שהנגישות צריכה להיות מעשית – אם במאמץ סביר אני יכול להגיע להסדר שפוגע בזכות שלי – לכן היתה פה מידה מסוימת של גמישות. אצלנו זה פחות מתעורר; אנחנו צריכים לעורר את השאלה אם אנחנו רוצים להישאר עם המנגנון של "בחוק או לפי חוק", שמאוד מגביל את האפשרות לפגוע בזכויות. יש פה איזון – מצד אחד אנחנו רוצים בקרה דמוקרטית על הפגיעה בזכויות, ומצד שני אי-אפשר לפקח על הכול; כל הזמן אנחנו פוגעים בזכויות. כל הסדר פוגע בזכות כלשהי, והיום הגישה לזכויות היא מאוד אקספנסיבית, לכן אנחנו צריכים להגיע לגישה מאזנת מסוימת. אני בדרך כלל נוטה לדעה של להרחיב את בסיס ההגבלה, וצריכה להיות פה רגישות מסוימת לחשיבות של הזכויות. למשל כאשר מדובר בעינויים – פה הייתי רוצה שהמחוקק הוא שיפקח, שהפגיעה תהיה בחוק. לעומת זאת, כשמדובר בפגיעות בזכויות כלכליות, או באינטרסים כלכליים – פה הייתי נותן מרחב תכנון הרבה יותר גדול לרשות המבצעת, ואפילו לפקידות, לפגוע בזכויות, והייתי מגלה מידה של גמישות. זאת גם העמדה המקובלת בכל מדינות העולם בנקודה הזאת. איל זנדברג אגב, זה מה שקורה בפועל, מתוך פרשנות של המושגים הקיימים. משה כהן-אליה: מה שאני אומר כרגע הוא בדרך כלל העמדה שרווחת בחוץ-לארץ, וסביר מאוד להניח שתהיה רווחת גם בישראל. ברק נוטה פה דווקא להרחיב את המושג "פגיעה בחוק", בין היתר מהטעם שמתעוררת פה השאלה אם אפשר לפגוע בזכות מתוקף המשפט המקובל – אם בית-המשפט יכול לפגוע בזכויות. כי הרי אם המטרה היא לקיים בקרה דמוקרטית, בית-משפט לא נבחר. זאת בקרה דמוקרטית. כאן הגישה של ברק היא דווקא אקספנסיבית. הוא אומר: רגע, מה קורה כשיש תביעות על לשון הרע, או כשיש הסדרים שאין חקיקה לגביהם? כל פסיקה של בית-המשפט תהיה סוג של פגיעה בזכות של מאן דהוא. לכן בית-המשפט לא יכול בעצם ליצור נורמות דרך המשפט המקובל. בעולם קבעו שזה גם יכול להיות בסיס, ואני חושב שזאת גישה סבירה. אני אעבור לעניין התכלית: המושג "תכלית ראויה" – נדירים המקרים בעולם שבהם בית-משפט פוסק שהתכלית שהמדינה רוצה לקדם היא תכלית לא ראויה. דלית דרור זאת היתה דעת המיעוט בחוק פינוי-פיצוי – שאין תכלית ראויה. משה כהן-אליה: אני רק אומר שיש גזרה מאוד צרה של מקרים שבהם זה מקובל, ואני חושב שכולנו נסכים שאלה באמת תכליות לא ראויות – חקיקה שמונעת מתוך עוינות כלפי האחר, ניסיון לקדם אינטרסים של קרובי משפחה, שרירות וכיוצא באלה. הבעיה היא – והיא הבעיה הקשה של בית-המשפט – לקבוע מהי התכלית. מכיוון שגם למדינה יש סף בושה, וגם כאשר היא מנסה לקדם תכליות לא ראויות היא מנסה להסוות אותן, בית-המשפט נדרש להתמודד עם השאלה הראשונית – מהי בכלל התכלית. בנקודה הזאת בתי-משפט אינם נוטים להטיל ספק בתכלית שהמדינה מצהירה עליה. נדירים המקרים שבית-המשפט אומר: המדינה פשוט משקרת. איל זנדברג ערוץ-7 הוא דוגמה – יש תכליות – – – משה כהן-אליה: אבל תשים לב שבערוץ-7 הם פסלו לא בגלל תכלית, אלא בגלל חוסר מידתיות. זה כמו הנעל של סינדרלה: הנעל הזאת מתאימה רק לרגל אחת. אם אין מידתיות, נראה שניסית להשיג מטרה אחרת. לכן דרך יותר אלגנטית שיש לבתי-המשפט לומר: את, המדינה, בעצם משקרת לי, היא לומר: אין פה מידתיות. כי בדרך כלל אנחנו מניחים שהמחוקק פועל בצורה רציונלית. אם יש חוסר רציונליות, אולי הוא ניסה לקדם מטרה אחרת. לכן, פוליטית, בתי-המשפט בדרך כלל לא יאמרו: את, המדינה, משקרת, אלא: טעית, בחרת אמצעי לא מידתי – כאשר יש חשד אשר למניעים. לדעתי פסק-הדין לגבי הגדר הוא דוגמה לכך שבית-המשפט אומר: התכלית היא ביטחונית, אני לא מטיל ספק בכך, אבל יש חוסר מידתיות; צריך לשאול את עצמנו אם חוסר המידתיות נובע אולי מקיום מניע אחר – זאת נקודה שצריך להביא בחשבון. כלומר, יש פה שתי רמות: הרמה האחת היא מהי התכלית, והרמה האחרת היא האם התכלית – – – היו"ר מיכאל איתן הדוגמה שנתת היא טובה, רק נשאלת השאלה אם עצם העלמת המניע האמיתי מחייבת סנקציה של עצירת הפעולה. משה כהן-אליה: אני חושב שדווקא בגישה דמוקרטית, כמו שלך, צריך לומר למדינה: אין לך לגיטימציה דמוקרטית לשקר. לכן, מהפרספקטיבה של בתי-משפט, יש לגיטימיות גדולה לפסול הסדר שהמדינה פשוט מציגה תכלית לא אמיתית כתכליתו. עם זאת, זה מאוד בעייתי מבחינה פוליטית. אנחנו יודעים גם שהמדינה יכולה להסוות מניעים לא כי היא רוצה להסתיר אותם מהאזרחים, אלא מטעמים של שיקולים בין-לאומיים: אנחנו לא רוצים שארגון בין-לאומי יתערב בהחלטות שלנו, לכן אנחנו מסווים את המניע. אבל מפרספקטיבה דמוקרטית – ביקורת שיפוטית שאומרת למחוקק: אתה לא יכול לשקר, אף אחד לא יכול לחלוק עליה. איל זנדברג אפשר לחלוק על המושג "שקר" בהקשר הזה; התכלית פה היא של גוף מחוקק, של גוף קולגיאלי. משה כהן-אליה: שהיא מה? איל זנדברג קשה לזהות, אני לא חושב שיש תכלית נכונה אמיתית וגוף מסוים מסתיר אותה. לזהות את התכלית של 120 חברים שהתכנסו והצביעו זה כשלעצמו מין מעשה פרשני – יש תכלית אמיתית ויש תכלית שהיא שקרית. היו"ר מיכאל איתן אבל בעניין הגדר הביקורת היתה החלטה אדמיניסטרטיבית, לא חקיקה. איל זנדברג אני מדבר על חקיקה. משה כהן-אליה: באופן עקרוני זה יכול להתעורר גם בחקיקה. איל זנדברג בערוץ-7 היה מצב כזה, ואמרו: ברמת הפשטה אחת התכלית היא לא ראויה, כי התכלית היא להכשיר את ערוץ-7; ברמת הפשטה אחרת התכלית היא ראויה, כי היא להסדיר את השידורים. לכן הם נעצרו פה, ואמרו: מידתיות – ופסלו. הם הלכו הכי קרוב לאמירה: יש כאן תכלית לא ראויה, אבל בהצגה יש תכלית ראויה. היו"ר מיכאל איתן היה לנו טיעון פורמלי, משהו בעניין הדבקת העניין הזה בקריאה שנייה או שלישית. אביעד בקשי הטענה הזאת נדחתה, זאת היתה טענה אחת – אבל הם לא דנו בה. היו"ר מיכאל איתן הם לא הכריעו בה בכלל? אביעד בקשי הם לא הכריעו על-פיה. איל זנדברג התכלית הסובייקטיבית של חברי הכנסת, בכל אופן, לא עומדת לדיון. זה עשרות בשנים שזנחו את הפרשנות האורדינליסטית, זאת אומרת, בכל אופן בית-המשפט מנסה לעמוד על התכלית מתוך החוק עצמו. אפשר לחשוב שמקסימום שהוא יוכל לעשות זה להסתמך על מה שפרקליטות המדינה אמרה. אביעד בקשי בנקודה הזאת אתה צודק. יש מימרה שגורה בבתי-משפט, שהם לא עושים פסיכואנליזה של המחוקק אלא רק אנליזה של החוק. אבל, It is in the back of their mind, כלומר – כשיש חשד, יש חשד. היו"ר מיכאל איתן כי הם עצמם עברו פסיכואנליזה. פסיכואנליזה יכול לעשות רק מי שבעצמו עבר. אביעד בקשי כך שזה נכון, בתי-משפט בדרך כלל לא מטילים ספק בתכלית שהמדינה מצהירה עליה, אלא פוסלים על מידתיות. איל זנדברג הנקודה, באופן מעשי, היא שגם אם יש כוונה פסולה מצד מחוקקים, אם אפשר לזהות בחוק עצמו שהוא נותן תכלית ראויה, זה מספיק. זה מספיק גם מהותית, לא רק דיונית. הלל סומר: הכוונה היא – מניח תכלית ראויה. זה ממש לא אותו הדבר. לפחות כך בית-המשפט אומר, ולכן – – – משה כהן-אליה: התפיסה היא שהתכלית מפורשת באופן אובייקטיבי, מתוך הטקסט עצמו. אבל שוב, אני אומר – – – היו"ר מיכאל איתן אני אתן לכם בעיה אקטואלית בנושא התכלית. חוק פינוי-פיצוי ופסק-דינו של אדמונד לוי. השאלה היא – התלבטתי בעניין – נגיד לרגע אחד שמבחינת הבנתו של אדמונד לוי, כל הפעילות הזאת, בסופו של דבר, ממיטה אסון על מדינת ישראל, ואינה עולה בקנה אחד עם ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית, עם חובת הממשלה לתת ביטחון ועם כל מה שאתם רוצים. האם מספיק שהממשלה אומרת: זה נועד – מבחינת התכלית; אני מצמצם את כל גדר הוויכוח שלנו לבחינת התכלית. מנקודת הראות של אדמונד לוי, אדם שחושב שהתוכנית הזאת היא תוכנית גרועה, שמובילה בדיוק בכיוונים הפוכים מאלה שמצהירים עליהם – אבל המצהיר אומר שבסופו של דבר היא לתכלית ביטחונה של מדינת ישראל. גם על זה גם אין חילוקי דעות, על כך שהמצהיר אומר: זה הדבר הטוב ביותר שמדינת ישראל יכולה לעשות עכשיו כדי לשמור על עצמה כמדינה יהודית. עכשיו, בהנחה שאין לנו מידע שלפיו זה נועד להציל את אחד מראשי השלטון מאימת הדין – יש שמועות, אבל זה לא דבר שמונח על השולחן, לכן נוציא את זה החוצה לשנייה, כולם באים וידיהם נקיות – השאלה היא אם אנחנו בכלל נמצאים במבחן התכלית, או שמבחן התכלית יצא החוצה. הלל סומר: לא רק. זה נועד לתכלית ראויה. איל זנדברג לא לא, זה מבחן התכלית – נצטרך להוכיח אותו. השופט לוי לא אומר שהתכלית אינה ראויה, אלא שלא הוּכחה תכלית ראויה, ותכלית ראויה היא משהו אובייקטיבי, שאפשר להוכיח אותו לכאורה. מומחים יכולים לעשות זאת. ומה הפרשנות של החוק? אלה ההוצאות המסתברות – – – יעקב שפירא האם התכלית הראויה היא אובייקטיבית או סובייקטיבית? קרי – האם השופט יכול להיכנס לראשו של המחוקק ולשאול אותו: אתה חושב שהתכלית ראויה? איל זנדברג אי-אפשר לומר מה המחוקק חושב. המחוקק מצביע בשני כפתורים במליאה. משה כהן-אליה: לא, אבל הנה: אדמונד לוי נכנס – אדמונד לוי אומר: בעיני הפינוי הזה הוא טרגדיה. בסוף פסק-הדין הוא כותב: אני חושב שזה גם ישליך על דברים אחרים. יהיו עוד פינויים בגללו. כלומר, הוא נכנס בעצם לשיקולים – לנעליים – של המחוקק, ואומר: בעיני זאת לא תכלית ראויה. איל זנדברג ההנחה שלו היא אחרת. הוא אומר: לא הוכיחו לי פה – ובית-המשפט, הרוב, מנע את דרך ההוכחה – שיש תכלית ראויה. לא הביאו את הרמטכ"ל, אף שביקשנו זאת, לא הביאו משהו אחר, הביאו רק חוות דעת. היו"ר מיכאל איתן אני אחדד את השאלה. אנחנו יודעים שהיה אפשר לפסול את החוק הזה על-פי שלושה אלמנטים: האחד צורני, כלומר באמצעות חוק, כי לא היה ויכוח שפוגעים בזכויות יסוד כמו קניין וכבוד האדם ובדברים נוספים. על זה לא היה ויכוח עם אף אחד – היה ברור שפוגעים. [עריכה] הצעה להשמיט את הדרישה "שנועד לתכלית ראויה"הדבר הראשון הוא חוק. הדבר השני צריך להיות תכלית הולמת, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אשר לתכלית ראויה ובמידה. נעזוב לשנייה אחת את עניין המידה, אף שהוא מאוד רלוונטי. אני לא נוגע בו כרגע, כי אני רוצה להתמקד בתכלית. האם יש בכלל משמעות למלה "תכלית" בהקשר הזה? מדוע אני שואל זאת? כי ברור שכל אדם שמביא את החוק אומר בעצם העובדה הזאת שהחוק מובא לתכלית ראויה. ראיתם אדם שמחוקק חוק לתכלית לא ראויה? אני עוד לא ראיתי אדם שאומר: אני מחוקק חוק לתכלית לא ראויה. משה כהן-אליה: השאלה היא מהי תכלית ראויה. היו"ר מיכאל איתן הוא – מה שהוא מעיד על עצמו כשהוא מביא את החוק. מה הוא אומר: הבאנו היום הצעת חוק לתכלית פסולה? לא, הוא אומר: תכלית ראויה. זאת אומרת, מה עומד מאחורי הביטוי "תכלית" כאן – אם המבחן הוא סובייקטיבי, הוא מיותר – אין לו שום משמעות. יעקב שפירא לא, אני אגיד לך. בוא ניקח את ערוץ-7. נגיד שהמחוקק אומר: אני חושב שמן הראוי להכשיר את הערוץ הזה; בעיני העובדה שהוא ממשיך לפעול בצורה אי-ליגלית – אני חושב שיש לי מחויבות להכשיר את הפעילות שלו. בית-המשפט אומר: בעיני זאת לא תכלית ראויה. מי שפעל – – – היו"ר מיכאל איתן רגע, יפה, עצור שנייה. זאת אומרת שאתה מפרש את הביטוי "תכלית" – ראויה או לא ראויה – לא על-פי מה שהאדם אומר, או שמי שמייצג אותו אומר, אלא כקביעה של בית-המשפט. כלומר – אדמונד לוי לא קיבל את התכלית שהממשלה דיברה עליה – אנחנו פועלים למען מדינת ישראל, ביטחונה, שלמותה והיותה מדינה יהודית דמוקרטית, אלא קבע: אתם פועלים שלא למען התכלית הזאת. אבל כאן אנחנו קצת מפספסים משהו. משה כהן-אליה: יש פה הבהרה. שימו לב, השאלה של סובייקטיביות מתייחסת לשאלה התכלית, כלומר בשאלה איך אנחנו מאתרים מהי התכלית יש פה ויכוח אם המבחן הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי. שאלה נוספת היא – אחרי שאיתרנו מהי התכלית – אם זאת תכלית ראויה. זה כבר מבחן אובייקטיבי. אני לא יכול לומר: אני גזעני וזאת תכלית ראויה. זה לא יעבוד. ברגע שאתה אומר שאתה גזען, בית-משפט יאמר: לאחר שגילינו מהי התכלית שלך, או מהי התכלית של החוק, אנחנו שואלים את עצמנו אם היא תכלית ראויה. [עריכה] פסקת ההגבלההלל סומר: יש שאלה שאני חושב שקצת מבלבלת פה; היא גולשת למידתיות, והיא מאוד מאוד חשובה. לאחר שאותרה התכלית, ולאחר שהוחלט אם היא ראויה, ובשלב א' נשאלה השאלה היא אם התכלית היא סובייקטיבית או אובייקטיבית – יש שלב ג', שמובלע בחלק מהדברים שאתה שואל, אבל הוא אינו בתוך התכלית, והוא השאלה אם החוק הזה מקדם את התכלית האמורה. כלומר, בהנחה שהתכלית שלך ראויה – ביטחון מדינת ישראל – – איל זנדברג זאת המידתיות. הלל סומר – – לכן חשוב לי להסביר את זה. האם – וזה, נדמה לי, היה יותר הכיוון של אדמונד לוי, וזה מה שקצת מבלבל – האם החוק הספציפי הזה – כולנו מסכימים שביטחון מדינת ישראל הוא תכלית טובה, אנחנו אפילו מסכימים שזאת היתה התכלית של החוק הזה בעיני מציעו. כתוב: "נועד לתכלית ראויה";, לא "תכלית ראויה", אלא "נועד לתכלית ראויה". השאלה היא אם החוק הזה מקדם אותה. זה, מבחינה גיאומטרית, בתוך פסקת ההגבלה, וזה גם מופיע במזכר של משה. זה מבחן – – – היו"ר מיכאל איתן לך אחורה, ברחת לי מהנקודה. הלל סומר: או.קיי. , רק רציתי שתראה את התמונה המלאה. היו"ר מיכאל איתן עזרת לי, אבל ברחת. הלכת צעד קדימה, עכשיו אני רוצה שתלך צעד אחורה. לפי מה שאתה אומר – עוד פעם: עניין התכלית הוא דבר שנאמר, אבל אין לו שום ערך מיוחד. הלל סומר: אני מסכים. מסכים איתך לחלוטין. גם בהצעתי – – – היו"ר מיכאל איתן אבל הוא לא מסכים, בואו נתווכח על זה. הלל סומר: הוא יסיים. אני אתך, אני חושב שהנושא – – – היו"ר מיכאל איתן אני לא יודע אם אני עם עצמי, קודם כול – אבל אני רק מעלה את זה לדקה, כי בעצם מה שאתה אומר הוא – אנחנו עוברים במהירות – אם אדם יגיד: אני בעד אי-מכירת אדמות ומגרשים לערבים, ישאלו אותו למה, והוא יגיד: כי אני גזען, אני אוהב הפליה, ואני מפריד – הפרדה גורמת לי לסיפוק ולהגשמת מאוויי. יגידו: טוב, זאת לא תכלית ראויה. אבל אם הוא יגיד: זה מחזק את מדינת ישראל, ועל-פי השקפתי מדינת ישראל היא מדינה יהודית, לכן צריך לעשות את זה, אי-אפשר להגיד שזאת לא תכלית ראויה. זאת התכלית האמיתית שלו – כך הוא אומר. אתה מחליט בשבילו? עכשיו אחת מהשתיים. אם אתה מתחיל להחליט בשבילו אם זאת תכלית ראויה, בסדר – – – איל זנדברג מהי התכלית? היו"ר מיכאל איתן הוא אומר: התכלית היא לחזק את מדינת ישראל. הוא רוצה הפליה בין יהודים ובין ערבים. איל זנדברג אבל מי זה "הוא"? מי זה – – – היו"ר מיכאל איתן המחוקק. איל זנדברג איך בית-המשפט יודע מה דעתו – – – היו"ר מיכאל איתן הוא כתב בדברי ההסבר. זה לא משנה כרגע. איל זנדברג זה מאוד משנה בהקשר הזה. [עריכה] הצעה להשמיט את הדרישה "שנועד לתכלית ראויה"היו"ר מיכאל איתן זה לא משנה, כי מה שאני רוצה להגיד – דברי ההסבר הם לא חלק מהחוק, והוא יכול למרוח את זה, ולשים את זה – אין לזה ערך מעשי. אם יבקשו ממנו הוא ילך צעד אחד קדימה ויגיד: בסדר, אני לא אגיד שזאת הפליה לשם הפליה, גם הפליה נועדה למען משהו. אז במקום שנגיד שהיא נועדה לסיפוק היצרים או רגשי הנחיתות שלו, הוא יגיד שזה למען חוזקה של מדינת ישראל – ככה המדינה צריכה להיראות. ואת זה אומרות דה-פקטו כל התנועות הגזעניות, הטוטליטריות – הן משתמשות בפילוסופיה שלהן, הן אפילו בונות את זה סביב הישות של המדינה, סביב הערכיות והממשות של הישות המדינית, ואומרים: זה אפירמט. אני רוצה לקדש את זה. אז הוא אומר – קשה לו להגיד שזה למען מדינת ישראל כמדינה יהודית? הוא אומר – אני רוצה לחזק את היהדות של המדינה, אני רוצה שלא ימכרו שום אדמה לערבים, שום בית, ואתה יודע מה? זה נימוק מקובל ורווח אצל כולנו במידה כזאת או אחרת, כי אנחנו מדברים על ייהוד הגליל כמדיניות רשמית, מוצהרת. אז מה, זאת תכלית ראויה או לא ראויה? מדיניות הפליה מוצהרת – ייהוד הגליל. קריאה: אתה אומר – מול עקרון השוויון, זה הדבר – – – היו"ר מיכאל איתן לא, מה שאני מנסה לחדד זה רק לגבי הביטוי "תכלית" – אני רוצה להבין אם הביטוי "תכלית" הוא מס שפתיים, או משהו שצריך להיבחן. ואם הוא צריך להיבחן – איך בוחנים אותו. איל זנדברג משה באמצע ההצגה והוא יודע על זה יותר מכולנו. משה כהן-אליה: אולי אני אתייחס בקצרה לשאלה שלך, לנושא התכלית בפועל, מתוך התבוננות במשפט ההשוואתי, וגם בישראל: בדרך כלל זה נושא שעוברים עליו מהר מאוד, כלומר בתי-משפט כמעט אף פעם לא פוסלים חוק בגלל עניין התכלית. א' – כי הם אומרים: לא תפקידנו לקבוע אם תכלית היא ראויה, אלא אם כן מדובר במישור מאוד מצומצם של מקרים; ב' – איך אנחנו יודעים בכלל מהי התכלית? בית-המשפט אומר: מה, אני אעשה עכשיו ניתוח של המניעים של כל אחד? לכל אחד יש גישה אחרת, לכל אחד יש מניע אחר, איך אני יכול לדעת? לכן, גם בשאלה מהי התכלית, בית-המשפט בדרך כלל לא הולך על מבחן סובייקטיבי, אלא על מבחן אובייקטיבי: הוא מסתכל על הטקסט, ובדרך כלל מייחס לו תכלית שהיא ראויה. כלומר, הוא אומר: הגישה שלי אובייקטיבית, ואם היא אובייקטיבית, בדרך זאת גם תהיה תכלית ראויה. כלומר, יש קשר בין השאלה מהי התכלית, או איך אנחנו מזהים את התכלית, ובין השאלה אם היא תכלית ראויה. אם המבחן לזיהוי התכלית הוא אובייקטיבי, כמעט תמיד התכלית תהיה ראויה, כי בתי-משפט בדרך כלל לא יאמרו שהתכלית שעולה באופן אובייקטיבי מהחוק היא לא ראויה. [עריכה] פסקת ההגבלהאני אעבור לנקודה השלישית, שאני חושב שהיא הכי חשובה – דרישת המידתיות. במסה הקריטית של המקרים שבהם בתי-משפט פוסלים חוקים, הם פוסלים בשל חוסר מידתיות. נוח יותר לבתי-משפט – במקום לומר: התכלית לא ראויה, אמירה שנתפסת כסוג של התערבות והפרת עקרון הפרדת הרשויות, כי מה פתאום בתי-משפט עוסקים בעיצוב של תכליות או של יעדים לאומיים? – הגישה של בתי-משפט היא להגיד: קצת טעית, או: הלכת רחוק מדי. זה נתפס פחות מאיים. דרך אגב, גם בפסק-הדין בעניין הגדר, בסופו של דבר הממשלה העדיפה שהפסילה היתה על בסיס חוסר מידתיות, ולא על בסיס תכלית לא ראויה, שלפיה אי-אפשר בכלל להקים גדר מעבר ל"קו הירוק". שימו לב שיש שלושה שלבים בניתוח של מבחן המידתיות. הם מאוד חשובים, והם קיימים בכל המשפט ההשוואתי – א' – האם האמצעי שבחרת – ההסבר החוקי – מקדם את המטרה שאתה מצהיר עליה? ב' – האם אפשר לחשוב על אמצעים דרסטיים פחות שהיו עוזרים לך להגשים את המטרה שאתה מצהיר עליה? עד כאן שני המבחנים הראשונים, והם לא כל כך מתערבים. מדוע? מכיוון שהם אומרים: בעצם אנחנו בודקים סוג של רציונליות בחקיקה. אנחנו לא גורעים מיכולת המדינה להגשים את המטרות. אם את, המדינה, יכולה להשיג את כל המטרה שלך מתוך פחות פגיעה בזכות, למה לא תלכי בכיוון הזה? החלק הבעייתי הוא מבחן המידתיות השלישי, שבו בית-המשפט אומר: לא מספיק שיש רציונליות בחקיקה – קחו למשל את הדוגמה של הגדר; הרי אפשר לומר שאם המטרה היא ביטחונית, ואני רוצה להגשים את המטרה הזאת בצורה האפקטיבית ביותר, אפשר להקיף את הערים הפלסטיניות בחומות – כלומר, השאלה של רציונליות מתמקדת אך ורק בדרך שבה אני מגשים את המטרה. בעצם אנחנו מגדילים פה את האופטימליות של ההחלטות השלטוניות. המבחן השלישי אומר דבר בעייתי. הוא אומר לבית-המשפט: שים על כפות המאזניים, ותאזן, עד כמה ההסדר הספציפי פוגע בזכויות. תכַמֵת אותו: מה חשיבות הזכות? מה עוצמת הפגיעה? על בסיס שני הפרמטרים האלה, ובצד השני של המאזניים השאלה עד כמה ההסדר הספציפי הזה מקדם את המטרה שלך, תחליט בעצם אם החוק הוא מידתי. זה מבחן שהשופט שמגר, בפסק-דין בנק המזרחי, אמר עליו: לדעתי לא צריך להפעיל אותו במשפט החוקתי בישראל. זה לא סטנדרט. אין פה שום אמת מידה, יש פה חשש גדול לסובייקטיביזציה של ההליך השיפוטי, כי אנחנו יודעים שאיזונים כאלה הם לא מדע מדויק; שופטים עשויים להיות מושפעים מהעמדות האישיות שלהם, ולכן – שימו לב: בדרך כלל נדיר בעולם שעושים הסדר בגלל המבחן השלישי, כי מכירים – – היו"ר מיכאל איתן של המידתיות? משה כהן-אליה: – – כן, המבחן שאומר: נניח על כפות המאזניים – המבחן השלישי; אמרתי קודם שיש שלושה מבחני משנה בתוך דרישת המידתיות. השניים הראשונים עוסקים ברציונליות של הליך החקיקה, והשלישי אומר לשופטים: תאזנו בין הפגיעה בזכות ובין התועלת מהחוק. פה עיקר הביקורת על האקטיביזם השיפוטי: מה פתאום שהשופטים יאזנו? מי בחר אותם? הם לא נושאים באחריות. הלל סומר: בג"ץ הגדר שהזכרת – – – משה כהן-אליה: כן, כתבתי על זה מאמר ביקורת. נדיר מאוד שבית-משפט פוסל הסדר רק משום שלא התקיים המבחן השלישי. מה קורה בפועל? מתי בדרך כלל בתי-משפט פוסלים? בדרך כלל בתי-משפט פוסלים באמירה: נקטת את האמצעי הדרסטי ביותר; יש אמצעים פחות דרסטיים שיכולים לעזור לך להגשים את המטרה. אבל פה התכמון, למה? כי הניסוח של המבחן השני הוא: בית-משפט צריך לפסול הסדר אם יש אמצעים דרסטיים פחות שעוזרים להגשים את כל המטרה. אבל בפועל, מה שבתי-משפט עושים – בכל העולם, גם בישראל – הם אומרים: אם יש אמצעים דרסטיים פחות, אמצעים שפוגעים פחות בזכויות, אבל עוזרים להגשים את כל המטרה, או כמעט את כל המטרה – שימו לב, פה אנחנו גולשים לסוג של איזון – מה זה: "כמעט את כל המטרה"? כי אתה קובע אם המטרה – – – היו"ר מיכאל איתן נכון, אבל הנה, אתן לך דוגמה פרקטית ממה שהיה לנו השבוע: הביאו לנו את החוק של הגבלה על תביעות נגד המדינה – אחריות המדינה בנזיקין – בהקשר של פעולות שהיו בזמן האינתיפאדה, ואני, בדברים שלי לחברי הכנסת, אמרתי: תראו, בחקיקה היום אנחנו יכולים לקחת אחת משתי הגישות – את הגישה שאומרת שאנחנו לא רוצים שאפילו ארבעה או חמישה מקרים של תביעות בלתי מוצדקות יצליחו לעבור את המחסום, ולכן אנחנו צריכים לקבוע הגבלות חמורות בתוך החקיקה, ולהגיד: כדי שהארבעה האלה לא ייכנסו נצטרך להכניס לחקיקה 500 או 200 מקרים של אנשים שכן היינו רוצים לתת להם, אבל כדי למנוע כניסת שלושה-ארבעה בלתי מוצדקים נמנע את הזכות להגיע לבית-המשפט מ-200 איש שהיינו חושבים שכן מגיע להם – או שאנחנו יכולים לקחת את הגישה האחרת, שאומרת: נביא בחשבון שאנחנו פותחים את הפתח לארבעה, לחמישה, לשישה או לשבעה שכנראה יסתננו, ואנחנו עושים את החוק יותר פרוץ, אבל לא 200 איש ייפגעו, ייפגעו רק עשרה, 15 או 20. משה כהן-אליה: אני חושב שזאת דוגמה מצוינת לדילמה הקלאסית של המידתיות: רציונליות מצד אחד – הבעייתיות היא בכך שאנחנו לא מביאים בחשבון את הפגיעה בזכויות, כלומר אנחנו הולכים all the way. לעומת זאת, המובן של האיזונים הוא בעייתי מבחינת הביקורת השיפוטית, כי אין שם שום הגדרה של צורת האיזון. מצד שני הוא מגן יותר על זכויות האדם. ומה הפתרון? דעתי היא שטוב היה, אם אפשר – אני לא יודע אם אפשר – לנסח את המידתיות בצורה קצת יותר קונקרטית. לומר: בעצם אנחנו מגדירים מידתיות לפי שני מבחני המידתיות הראשונים, במבחן המידתיות השני אנחנו מתירים מידה מסוימת של איזונים לפי הפרקטיקה, אבל אנחנו שוללים – אני לא יודע איך מנסחים את זה, אבל – לא מחילים את מבחן המידתיות השלישי. אני חושב שזה משקף את הפרקטיקה ברוב מדינות העולם, וזה יוצר איזון נכון בין הגנה על זכויות מצד אחד ובין ויסות המידה שבה בתי-משפט עורכים איזונים מצד שני. אנחנו לא רוצים שהמדינה תנוהל רק בידי בתי-משפט, אבל זאת שאלה קשה – איך מאזנים. אין לי דוגמה מהעולם. איל זנדברג בדרך של דרום-אפריקה, שבה בעצם פירטו בחוקה את מרכיבי המידתיות, פחות או יותר, ברצף של סעיפים קטנים. משה כהן-אליה: לא אבל את שלושת מבחני המשנה – – – איל זנדברג באותה דרך של פירוט למרכיבים אפשר לכאורה למנות את שני המבחנים הראשונים. משה כהן-אליה: מכיוון שהמידתיות היא החלק הכי חשוב בפסקת ההגבלה, יכול להיות שכדאי להוסיף קצת יותר פירוט ולומר: אנחנו בעצם מפרקים את המידתיות לשני מבחני משנה, ואנחנו – לא הייתי שולל לחלוטין – – – היו"ר מיכאל איתן מצד שני יש בהקשר זה – אנחנו מדברים כעת מול המחוקק, אבל אחד הדברים שיש עליו ביקורת קשה – לי, ואני מבטא ביקורת של מלומדים, אבל כשאני מאמץ אותה אני חושב שהיא נכונה – הוא שבתי-המשפט במדינת ישראל הלכו בעניין המידתיות לתוך מתחם הסבירות של הרשות המבצעת, ובכך הם בעצם תפסו את מקומה של הרשות המבצעת בהכרעות שהיו סבירות אבל לא מידתיות. אחד הדוגמאות לכך, שאנחנו מדברים עליה הרבה, היא ההחלטה בעניין "ג'נין ג'נין", שלפיה בעצם ההכרעה היתה במתחם הסבירות, אבל כאילו הסתמכו על עניין המידתיות, ואז נשאלת השאלה – אם בית-המשפט הוא בעל הסמכות לקבוע את עניין המידתיות, בשביל מה צריך את הפקידים? מה סמכות הפקידים בשיקול הדעת המינהלי שהם מתכוונים לשקול? גם אם הם טועים – הם טעו במידתיות, האם זה פוסל את ההחלטה שלהם? האם מישהו צריך לבוא במקומם? האם בית-המשפט הופך להיות המנהל של המדינה והוא יושב מאחורי כל פקיד שטעה במידה מסוימת – בהערכת המידתיות – על-פי שיקולי בית-המשפט, האם זאת סיבה – – – יואל גולובנסקי: זה עניין של השקפה, זאת לא טעות אובייקטיבית. היו"ר מיכאל איתן נגיד שאני הולך לפי שיטתם. הם אמרו: השיקולים לא היו מידתיים. האיזון לא היה מידתי. יואל גולובנסקי: לפי איך שאני רואה את זה? היו"ר מיכאל איתן לפי מבחן אובייקטיבי. יש מבחן אובייקטיבי – הם יודעים מה האובייקטיבי, ופקיד עשה מתחת לאובייקטיבי, או מעל לאובייקטיבי – קצת סטה, והוא עדיין בתוך מתחם הסבירות – שהם קבעו אותו. איל זנדברג השאלה היא – כשמדובר בפגיעה בזכויות האדם זה באמת יכול להיות לא מידתי אבל במתחם הסבירות; זה הבדל בהשוואה לכל פעולה לא מידתית אחרת. [עריכה] פסקת ההגבלהמשה כהן-אליה: שימו לב לכך שבנושא של פסקת ההגבלה בעולם יש דוקטורינה שנקראת margin of appreciation, שזה מין מרחב תמרון – זה מאוד דומה למתחם הסבירות, שבו בתי-משפט אומרים, לגבי זכויות מסוימות, שהן לא מאוד חשובות: גם אם אנחנו חושבים שזה לא מידתי, אנחנו לא מתערבים. כאן, שוב, השאלה מהי חשיבותה של הזכות היתה מאוד קריטית. אם מדובר בפגיעה בזכויות מאוד יסודיות, אמרו: אנחנו לא נותנים לכם שום מרחב תמרון, אנחנו נקבע אם זה מידתי. אם מדובר בפגיעה בתחום הכלכלי – פה נותנים למדינה מרחב תמרון גדול, וזה קצת מזכיר את הנושא של מרחב – – – היו"ר מיכאל איתן סליחה, אני רוצה לחדד נקודה שאמרת – הייתי חושב שהגיוני יותר לומר שזה תלוי לא באילו זכויות מדובר, אלא בפער – איזו זכות מתנגשת עם איזו זכות. כי גם כשמדובר בזכויות האדם הבסיסיות ביותר, אם הן עומדות האחת מול האחרת, ושתיהן זכויות אדם בסיסיות, מטבע הדברים – – – משה כהן-אליה: שים לב לפסקת ההגבלה בדרום-אפריקה; היא אומרת לבית-המשפט: כשאתה מפעיל את מבחני המידתיות, תביא בחשבון לא רק את החשיבות של הזכות הנפגעת, אלא גם את The importance of the purpose of the limitation, כלומר – אם אתה רוצה להגן על הזכות לחיים או על ביטחון המדינה – גם זה שיקול, והוא פועל דווקא לטובת מתן מרחב תמרון גדול למדינה, ולא להצרתו. היו"ר מיכאל איתן זה נכון – – – עמי אסנת אני רוצה להזכיר, אם מותר לי, שבמסגרת ההגבלה הקיימת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, פסקת ההגבלה מתייחסת גם על-פי חוק, או מכוח הסמכה בחוק. ממילא מה שחבר הכנסת איתן העלה קודם, לגבי פעולות של פקידים, או אם זאת חקיקת משנה או פעולות על-פי שיקול דעת זה או אחר, ממילא פסקת המידתיות שבסעיף 8 בחוק-היסוד הזה יורדת גם למטה. לשון אחרת, יכול להיות שבדיקה של ההסמכה בחוק, לעצמה, תיאורטית, תיראה סבירה ועומדת במבחני המידתיות, אבל היישום שלה בדרגים המינהליים – ולא בדרגי החקיקה הראשית – דווקא הוא יפגע במידתיות. במקרים כאלה אומנם יכול להיות שבתי-המשפט צריכים כרגע, במצב החוקי הקיים, להיזקק לשילוב של הסבירות והמידתיות גם יחד. זה נובע מהקיים. [עריכה] הצעה להשמיט את הדרישה "שנועד לתכלית ראויה"דבר שני שאני רוצה להעיר בהזדמנות זו הוא זה: נדמה לי שכשדנו בנושא התכליתיות – התכלית הראויה – התעלמנו מנושא מרכזי אחד; אני מקבל שנושא התכלית ישמש כמובן במקרים נדירים, במקרה שמדובר ב-lawless law, בחוק שבחברה מתוקנת בעצם לא נתפס בכלל כחוק – לא כמשפט, אלא כנספח, דהיינו, למשל, חוק שמפלה הפליה גזעית. התכלית שהכנסת תכתוב במקרה כזה – אפילו במטרה של החוק, אם היא תחליט לכתוב מטרה – תהיה ביטחון המדינה ומניעת הצפתה בגורמים עוינים, אבל החוק יהיה גזעני בעליל; הוא יאפשר הכנסת מיעוטים למחנות הסגר, הפעלת תקנות שעת חירום ומאסר אדמיניסטרטיבי לעשר שנים. האם במקרה כזה בית-המשפט, שלא מכוח החוקה בהסכמה, יצטרך להיזקק לעקרונות-על חוקתיים ולומר כמו שנקבע בשניים-שלושה פסקי-דין בארץ? אני חושב שזה לא יהיה בריא. אני חושב שנושא התכלית הראויה באותם מקרים נדירים חייב להישאר בחוקה שבהסכמה. יכול להיות שצריך להגדיר את שאלת התכלית בצורה מצומצמת יותר, כי אני כן מקבל את זה שבתי-המשפט, במובן הרחב של המושג הזה, ובמקרים הלא-קיצוניים, לא ייכנסו למניעים כמובן, אבל הם כן צריכים להיות רשאים לבדוק בצורה אובייקטיבית ולומר: זה חוק לא חוקתי בעליל – תכליתו אינה מתיישבת עם העקרונות של חוקי-היסוד הבסיסיים, עם הזכויות הבסיסיות. מבחינה זאת, בהעדר הגדרה של תכלית, אנחנו מיישמים את זה ונזדקק באמת להוראות-על חוקתיות, ואני מציע למנוע את זה – אם אפשר. דרך אגב, המבחן האובייקטיבי של תכלית בהחלט נקבע כדבר שבשגרה. לא בשגרה, אבל נקבע בפסיקה ברמות נמוכות יותר. אני אתן דוגמה לא לגבי חוקים, אלא פסק-דין ישן אומנם, פסק-דין אלקטרה, שבו שר האוצר הוציא תקנות פטור ממכס כדי לממש הסכם מונופולין עם חברת "זניט" להרכבת טלוויזיות. בית-המשפט פסל את התקנות האלה, משום שהוא ראה בהן פגם. לכאורה הן לתכלית ראויה – למטרה פיסקלית, אבל מה שמסתתר מאחורי זה באמת הוא מתן גושפנקה חוקית, בעקיפין, להסכם מונופולין שנחתם עם חברה – – – היו"ר מיכאל איתן איך אתה מתמודד עם האתגר של חוק שאומר שאסור למכור אדמות לערבים? מה התכלית שלו בעיניך? עמי אסנת אנחנו נכנסים כאן לשאלות – בית-המשפט כבר קבע בעצם לגבי הוראות כאלה בחוזים של המינהל, ואמר את דברו. היו"ר מיכאל איתן אבל זה מטעמים אחרים, הוא לא נכנס לשאלה מהי התכלית. אני שואל בהיבט התכלית בלבד; אני שואל אותך – אתה עכשיו השופט בבית-המשפט העליון, ומגיע אליך חוק שאומר – נניח שחוקקו חוק שאסור למכור אדמות לערבים, ובדברי ההסבר לחוק כתוב: חוק זה נקבע כדי לממש את בעלות העם היהודי על ארצו ולחזק את צביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. מה התכלית של החוק הזה? עמי אסנת התכלית של החוק הזה בעיני אינה ראויה. היו"ר מיכאל איתן אני שואל קודם כול מה – – עמי אסנת מבחינה אובייקטיבית, בלי להיכנס – – היו"ר מיכאל איתן אני שואל רק על גדר התכלית, אם אתה מאמין לאדם שחוקק את החוק הזה שהוא באמת יצא מנקודת המוצא שהוא רוצה להגן על מדינת ישראל כמדינה יהודית. עמי אסנת – – התשובה שלי היא שאני בכלל לא נכנס למניעים שלו, אני לא יכול ולא רוצה להיכנס למניעים שלו. היו"ר מיכאל איתן אז איך אתה יודע מהי התכלית? עמי אסנת אני מסתכל על חוק-יסוד. את התכלית אני לומד מעצם החוק. עכשיו, אם יוכיחו לו – – – היו"ר מיכאל איתן אז מה התכלית של החוק הזה? התכלית היא הפליה? עמי אסנת אם התכלית היא הפליה, התכלית האמיתית – – – היו"ר מיכאל איתן התוצאה היא הפליה. השאלה היא אם התכלית היא הפליה. עמי אסנת אז פה אנחנו צריכים להיכנס – אם נאמין למניעים – ואמרתי כבר שלא בכל מקרה צריך להאמין למניעים – אם בדוגמה שהבאתי ממחנות הסגר ומעצר מינהלי לעשר שנים ולהוצאה להורג בלי משפט – – – היו"ר מיכאל איתן זה לא מידתי. עמי אסנת לא, זה לא מידתי. זה תכלית ראויה. היו"ר מיכאל איתן מעצר מינהלי לחודש כן. אתה מכיר – – – קריאה: לא, אלה הבחנות ברורות. היו"ר מיכאל איתן מה לא? משה כהן-אליה: אמרו פה בכנסת, חברי הכנסת שהתבטאו, מה אמרה הממשלה. היו"ר מיכאל איתן יש ויכוח. רגע. המלה "מחנה הסגר" מפחידה. עמי אסנת מאוד. היו"ר מיכאל איתן אבל במהות היא קיימת גם היום. יש מחנה הסגר – לוקחים אדם, בלי משפט, שמים אותו באבו-כביר או ב"מעשיהו", הוא יכול להיות יהודי, הוא יכול להיות ערבי, וכולם מקבלים שזה כלי קיים ומשתמשים בו לתכלית ראויה – כדי לשמור על הדמוקרטיה, או כדי לשמור על הביטחון, או לתכלית ראויה אחרת. אני מנסה להבין את המושג "תכלית". אדם שנפגע מזה אומר: החוק הזה הוא לא לתכלית ראויה, כי הוא נועד לדכא את חופש הביטוי, את חופש המאבק החופשי שלי למען דבר כזה וכזה, לכן התכלית שלו היא לא ראויה. לעומת זאת אדם אחר – ניקח שני מקרים: מעצר מינהלי של ערבים ומעצר מינהלי של יהודים. כשיש מעצר מינהלי של ערבים, יש חוגים רחבים באוכלוסייהה – יהודים – שאומרים: זאת תכלית ראויה, להגן על ביטחון המדינה – העצורים מהווים איום וכו' וכו'. עמי אסנת ויהודי שמסכן את ביטחון המדינה, לא יעצרו אותו? יעצרו אותו – – היו"ר מיכאל איתן זה לא משנה. עמי אסנת – – לא משום שהוא יהודי, אלא משום שהוא מסכן את ביטחון המדינה. היו"ר מיכאל איתן בסדר, אבל פה – – איל זנדברג מיכאל איתן, יש לזה פתרון. אני אתן אותו אחר כך. היו"ר מיכאל איתן – – עצם החוק נועד – התכלית היא תכלית מפורשת: ערבי שנעצר על-פי החוק הזה יטען שתכלית החוק היא הפליה; תשמע את חברי הכנסת הערבים: התכלית היא לגרש אותו מהארץ, לא לתת לו זכות ביטוי, לרדוף אותו, לחמוס אותו – כך הם אומרים. אלה התכליות. אני שומע את זה יום-יום בכנסת. הם מבינים שזאת תכלית החוק. הצד האחר של המפה הפוליטית אומר: לא, התכלית היא להגן על ביטחון המדינה. את אותו כלי – מעצר מינהלי – תיקח עכשיו עם מעצר של יהודי – חלק אומרים: התכלית היא לדכא את ההתנגדות לממשלה, עניין פוליטי. אחרים אומרים: לא, זה כדי לשמור על הדמוקרטיה. אליעזר כהן שתי הנערות העצורות עכשיו 22 יום – זה בדיוק המקרה. היו"ר מיכאל איתן הבעיה שלי כרגע היא לא עם שאר האלמנטים – לא אם זה מידתי; כי אתה אמרת: "מחנה הסגר". אמרת שזה עניין של מידה. הלכת על דברים מוגזמים כדי להראות, בכוונה, שהמידה רלוונטית – אבל בזה מטפלים בעניין המידה. בואו נדבר לא על מחנה הסגר, אלא על מעצר מינהלי, כלי שקיים. אל תעשה מזה מחנה הסגר. תקרא לזה מעצר מינהלי שאושר בבית-משפט מחוזי בתל-אביב על-פי חוק המעצרים המינהליים. זה לתכלית ראויה? עמי אסנת בהחלט. היו"ר מיכאל איתן אז למה זה – – – עמי אסנת זה רלטיבי. במצב הביטחוני הקיים במדינת ישראל זאת תכלית ראויה. אם מחר – – היו"ר מיכאל איתן מה תכלית ראויה? עמי אסנת – – מעצרים מינהליים. אם בעוד שנה יהיה שלום אמת, לא יהיה סיכון ביטחוני, לא יהיו פעולות טרור – – – היו"ר מיכאל איתן אבל האם – השאלה היא אם בית-המשפט יכול לפרש את התכלית – הוא יכול לקחת את המלה "תכלית" ולהפוך אותה לכל כיוון, בכלל בלי קשר למצב הקיים. עזוב כרגע את המצב הקיים. המצב הקיים משליך על נקיטת האמצעים, אתה בורח מלב הבעיה. משה כהן-אליה: השאלה של תכלית היא באמת שאלה קשה, כי נשאלת גם השאלה באיזו רמת הפשטה אנחנו מגדירים את התכלית – אם ברמה הקונקרטית או ברמת הפשטה גבוהה, ואז בדרך כלל התכלית תהיה ראויה, כי ביטחון המדינה הוא תמיד תכלית ראויה. היו"ר מיכאל איתן נכון. משה כהן-אליה: עכשיו שימו לב. אני בכל זאת בעד, אף שבתי-משפט כמעט לא פוסלים בגלל התכלית. למה צריך את זה? צריך את זה כי החוקה פונה לא רק אל בתי-משפט; יש לה ערך מחנך – גם לאזרחים וגם למחוקק. היא יוצרת לעתים את מה שנקרא בתיאוריה הפוליטית "האפקט המחנך של הצביעות". לעתים לא נעים לפוליטיקאים לומר מה התכלית האמיתית, ואז בתי-משפט יכולים, באמצעות בחינה של מידתיות, לסנדל אותם. זה חשוב. אם אנחנו חברה בלי צביעות אנחנו במצב מאוד בעייתי. כלומר, העובדה שיש לנו מידה מסוימת של בושה נותנת לבית-המשפט כלי מסוים לבדוק מידתיות ולהתערב באופן שלדעתי הוא לגיטימי, אבל נכון שבפועל דרישת התכלית היא כמעט ריקה מתוכן, בגלל הבעייתיות שתוארה כאן – איך מאתרים את התכלית ומה פתאום שבתי-משפט יתערבו. אני רואה שאני קצת גולש, לכן רק אומר בקצרה מהם ארבעת המודלים – – איל זנדברג זה חשוב. הדיון פה מתנהל יחד עם ההצגה, אבל המודלים מאוד חשובים, כי זה הבסיס להבין. [עריכה] מודלים אפשריים אחריםמשה כהן-אליה: – – אז כך. באופן גס אפשר לדבר על ארבעה מודלים להגבלת זכויות במשפט ההשוואתי; מודל אחד הוא המודל המיושן – יש לומר: החוקות הקלאסיות, כמו למשל חוקת ארצות-הברית, שבה, בגלל החשדנות המופלגת בשלטון, העדיפו לנסח את הזכויות בצורה מוחלטת. התיקון הראשון לחוקת ארצות-הברית – הקונגרס לא יחוקק חוק שפוגע בחופש הביטוי, דת ומדינה וכיוצא בזה. ברור לכולנו שאלה לא זכויות מוחלטות, וגם בית-המשפט העליון האמריקני אמר: אף שאין פסקת הגבלה, אני יוצר פסקת הגבלה שיפוטית. מה היתרון בניסוח המוחלט? מסר ברור וחד לציבור ולמחוקק בדבר החשיבות – העליונות – של הזכויות. החיסרון הוא שאנחנו בעצם אונסים את בתי-המשפט לקבוע פסקות הגבלה, והם קובעים גם את התנאים לפסקות ההגבלה, ולכן, לדעתי, זאת גישה מאוד לא ריאלית. היום אף אחד לא משתמש בה, למעט אותן זכויות שבאמת מקובל לתפוס אותן כמוחלטות, וגם על זה יש ויכוח – עינויים, עבדות, ענישה רטרואקטיבית וכיוצא בזה. פרט לאותה גזרה צרה מאוד של זכויות, כל הזכויות כפופות לפסקת ההגבלה. זה מודל אחד. מודל אחר אומר: אנחנו רוצים לקבוע לכל זכות וזכות פסקת הגבלה משלה – מודל של פסקות הגבלה ספציפיות. למה כדאית פסקת הגבלה ספציפית ולא פסקת הגבלה כללית? כי היא מאפשרת יותר רגישות למאפיינים הייחודיים של הזכויות – יש זכויות שאנחנו יודעים שהן חשובות יותר מזכויות אחרות, ולכן, למשל, לגבי חופש הביטוי נקבע מבחן מחמיר יותר, ולגבי זכות הקניין נקבע מבחן מחמיר פחות. היתרון במודל הזה הוא הדרכה טובה יותר לבתי-המשפט. החיסרון – פה אני חייב לומר באופן חד-משמעי שהניסיון לקבוע פסקות הגבלה ספציפיות לא מאוד הועיל. למשל, כשאתה מנסה להגדיר בעבור המחוקק, בעבור בתי-המשפט, מהן התכליות הראויות, הניסוח הוא מאוד מרחיב: שלום הציבור, ביטחון המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על רגשות, בעצם זה הכול, זה כמעט לא צמצם את הפוטנציאל של אקטיביזם שיפוטי בנקודה הזאת, ולכן ההבדל בין פסקת הגבלה ספציפית ובין פסקת הגבלה כללית הוא שולי, והיום באמת המודל המקובל יותר הוא המודל של פסקת הגבלה כללית. לפני שאני אדבר על המודל הזה אני אציין מודל נוסף – שגם הוא לא מקובל – מודל דמוקרטי, שאומר: תראו, הדבר שהכי חשוב לקיים הוא בקרה דמוקרטית על פגיעה בזכויות. כלומר – אם יש פגיעה בזכויות, אני רוצה שהמחוקק הוא שיפקח על כך, ולא בתי-משפט. אני לא רוצה שבתי-משפט יקבעו אם הפגיעה היא מידתית או אם היא לתכלית ראויה, רק שיבדקו שבאמת היה פיקוח דמוקרטי. איל זנדברג זה בעצם כל ההסדרים הראשוניים – – – משה כהן-אליה: כן, למשל גיוס בחורי ישיבות – זה נושא בעל אופי ראשוני. אני רוצה שהמחוקק יסדיר אותו. אני לא קובע מה התוכן שלו, אני לא קובע אם הוא מידתי, אם התכלית ראויה – שיסדיר המחוקק. היו"ר מיכאל איתן ואם הוא לא מסדיר, מה קורה? משה כהן-אליה: לפחות על-פי הלשון, אתה חייב. אם לא הסדרת, בית-המשפט פוסל את ההסדר הקיים, ואז מתעוררת השאלה איזה דין חל. זאת שאלה מורכבת. באופן עקרוני הרעיון הוא להגביל את האקטיביזם השיפוטי; זה קיים בגרמניה, במידה מסוימת בארצות-הברית, אבל זה לא עבד שם. למה? קחו את גרמניה – בגרמניה הזכות לחיים היא זכות יסודית, וכתוב בחוקה שאפשר להגביל אותה לפי חוק. זהו. אין מידתיות, אין תכלית. בית-המשפט אמר: לא, זה לא יכול להיות. כשאני מפרש את ההוראה הזאת לעומת שאר הערכים זה גם מגביל את המחוקק, ולכן זה גם מידתיות. היו"ר מיכאל איתן זה בית-המשפט החוקתי הגרמני. משה כהן-אליה: החוקתי הגרמני, כן. שימו לב, בארצות-הברית יש הוראה שלפיה הפגיעה בזכות צריכה להיות under due process of the law, שזה קצת יותר רחב מאשר פגיעה בחוק, אבל שם בית-המשפט העליון אמר: אני בודק לא רק אם מתקיימת פרוצדורה תקינה, אלא גם שאלות מהותיות: the substantive due process, ולכן גם המודל הזה לא באמת מחזיק מים במשפט ההשוואתי, גם כאשר אומרים בצורה מפורשת בחוק. איל זנדברג זה כלל של משפט מינהלי בכלל, זה לא משפט חוקתי. משה כהן-אליה: הכלל הזה קיים גם בהקשר החוקתי. עמי אסנת בהתאם לחוק המהותי – מהותי יותר שדברים ראשוניים יישארו בידי המחוקק הראשי, ובכלל זה האצלה טוטלית של סמכויות חקיקה היא פגיעה בשלטון החוק.
המודל האחרון, שהוא הרווח יותר בחוקות המודרניות, למיטב ידיעתי, הוא פסקת הגבלה כללית, כמו זאת שקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שימו לב – בעבר היתה פסקת הגבלה קצת שונה בחוק-יסוד: חופש העיסוק ובחוק-יסוד: כבוד אדם וחירותו, ובתיקון משנת 94' יצרו האחדה. יש משהו מאוד אלגנטי בפסקת הגבלה אחידה. המודל הזה מונע את כל הסרבול שמופיע בפסקות הגבלה ספציפיות – המון הפניות, אתה מאבד את המסר, את העוצמה של החוקה מבחינת האפקט המחנך – אבל גם הוא מותיר אותנו עם הבעיה הגדולה: איך בכל זאת כובלים את שיקול הדעת של המחוקק. לקחנו את הרעיון של פסקת הגבלה כללית מקנדה, שבה פסקת ההגבלה דומה מאוד למתכונת שבישראל. אני חושב שפסקת ההגבלה של דרום-אפריקה, שבדרך כלל מקובל לתפוס אותה כמרחיבה מאוד – אני חושב שדווקא כאן היא ניסתה להיות יותר ברורה, יותר מגדירה את התנאים להגבלת זכויות. היא מופיעה עמוד אחד לפני העמוד האחרון, וניסו לקבוע בה קריטריונים מסוימים שיתוו את אמות המידה בעבור בית-המשפט בכל הקשור לאופן שבו מגבילים זכויות. צריך להביא בחשבון את החשיבות של הזכות, את החשיבות של התכלית, ושימו לב ש- ,C D ו-E הם, במידה מסוימת, שלושת מבחני המשנה של המידתיות. D הוא מבחן המידתיות הראשון, E הוא מבחן המידיות השני, ו-C, במידה מסוימת, הוא המבחן השלישי, כי הוא אומר: תביאו בחשבון גם את ה-extent of the limitation, כלומר – עד כמה ה-limitaion, הפגיעה, פוגעת בזכויות. בעצם הם פירטו את מבחני המידתיות בצורה קצת יותר ברורה. איל זנדברג גם אם לא היו כותבים את זה, מה שעולה מהסקירה שלך – – – משה כהן-אליה: שזה היה בכל מקרה. איל זנדברג כמעט בלתי נמנע שבית-המשפט בסופו של דבר יגיע לזה, בהיקף כזה או אחר. משה כהן-אליה: בדטרמיניזם מדהים. פשוט – נכתבו על זה ספרים, שזה הפך להיות – המידתיות – כלי של צדק אוניברסלי, You don't shoot a fly with a cannon – מה פתאום להיות לא מידתי? ובתי-המשפט לוקחים את זה ברצינות – אני לא רואה איך אפשר להימנע מזה, אלא אם כן יאמרו בצורה מפורשת: אנחנו לא מחילים את המידתיות, וגם אז ימצאו פתרון, כי – רבותי, למה שהכנסת לא תפעל בצורה מידתית? ופה חשוב לשים לב להבחנה – כולנו נסכים לכך שהכנסת צריכה לפעול – בחוק – לתכלית ראויה ובמידתיות. אנחנו נהיה חלוקים בשאלה מי צריך לקבוע אם הפגיעה היא לתכלית ראויה או אם היא מידתית. זה הוויכוח הגדול. אנחנו צריכים לזכור שאם אנחנו רוצים לרסן את המחוקק, ואנחנו מצמצמים קצת בחוקה, בכל זאת אנחנו כן רוצים שמידתיות – במובן השלישי – כן תדבר למחוקק; שהמחוקק עצמו כן יאזן בין מידת הפגיעה ובין החשיבות. דלית דרור משה, יש עוד מודל אפשרי: לכתוב פסקת הגבלה כללית, ולחלק מהזכויות – – – משה כהן-אליה: כן, זה מופיע. אולי אומר מלה אחת גם על זה. דלית דרור היה פה דיון על חופש המידע בהקשר הזה. משה כהן-אליה: זה המשפט האחרון שרציתי לומר. עוד משפט אחד, כי הוא חשוב. פתרון נוסף הוא לומר: בואו נבחין בין סוגים שונים של זכויות. הרי יש פה פרובלמטיות, כי חלק מהזכויות, כבר בהגדרה שלהן יש מידה מסוימת של הגבלה. למשל – אין מפלים. מה זאת הפליה? הפליה היא יחס שונה לאנשים שאין ביניהם שונות רלוונטית. כבר המלה "רלוונטית" מכילה, במידה מסוימת, את האיזונים שהיינו מצפים לראות בפסקת ההגבלה, ולכן נשאלת השאלה מה המשמעות של החלת עקרון השוויון בפסקת ההגבלה – אנחנו בודקים את ההגבלה פעמיים. איל זנדברג מה הפתרון לזה בעולם? משה כהן-אליה: לגבי עקרון השוויון יש בעיה. בקנדה הם שברו את הראש לפתור את הבעיה, כי עקרון השוויון שם כפוף לפסקת ההגבלה, והפתרון הפרשני שהם מצאו הוא זה: אם מדובר בהפליה מטעמי גזע, מין, דת או לאום, אוטומטית אתה עובר לפסקת ההגבלה; כלומר – אתה לא בודק את הרלוונטיות ואחר כך עובר לפסקת ההגבלה. איל זנדברג אתה מכיר בכך שתיתכן אפליה פסולה אך מותרת? כי אם היא אפליה, היא לא הבחנה מותרת, היא הפליה – אבל יכול שהיא תהיה מותרת. משה כהן-אליה: |