פרוטוקול:512

היו"ר מיכאל איתן

בוקר טוב. אני אתן את רשות הדיבור לד"ר הלל סומר, שיציג את הנושא.

הלל סומר

אנחנו מתחילים עם חופש המצפון. אני יודע שיש כאן אנשים שהגיעו בעיקר בגלל חופש המידע.

איל זנדברג

נתחיל עם חופש המצפון, ונגיע מאוחר יותר לחופש המידע.

הלל סומר

יש התפתחות היסטורית בעניין חופש המצפון. למעשה, חופש המצפון במקורו שימש זכות אב ש-90% ממה שנגזר ממנה - אם לא יותר - היה חופש הדת. הביטוי היה לפעמים חופש המצפון והדת, לפעמים חופש הדת והמצפון. אבל בגדול, כשמסתכלים על ספרות קצת יותר ותיקה שעוסקת בחופש מצפון, בדרך כלל הפעילות הלא-מצפונית שאנשים ביקשו לגבי החופש היתה בהקשר דתי. למשל, באחד הטקסטים שיש לפנינו מוגדר חופש המצפון: "חופש המצפון זוהה במשך דורות רבים עם זכותו של הפרט לסרב לעשות מעשים הנוגדים את צו מצפונו, וצו זה פורש בדרך-כלל כצו המתחייב מן האמונה הדתית של האדם. מדינה המכבדת את חופש המצפון של אזרחיה היא זו שחוקיה אינם כופים את אזרחיה לעשות מעשים הנוגדים את מצוות דתם". כלומר, זה ממש הלך להקשר הדתי העיקרי.

עם זאת, בייחוד בישראל, אם כי גם במקומות אחרים, חופש הדת קיבל ברבות השנים לא רק מעמד עצמאי, אלא מעמד מאוד חשוב, והתחילו לפרק אותו עצמו למרכיביו: חופש הדת, חופש מדת, איסור מיסוד - מה שנקרא "דת ומדינה". בעולם שבו אנו חיים היום, השאלה היא מהי המשמעות של חופש המצפון, וזה מה שאנחנו בודקים היום. חשוב מאוד להסביר את זה כבר בתחילת הדרך. החלטנו שכדי שהדיון בחופש המצפון לא ייבלע בדיון בחופש הדת - שהוא דיון מאוד מרכזי בוועדה הזאת - הרעיון היה לייחד דיון על חופש המצפון, בשאלה: האם יש אלמנטים של חופש מצפון שהם נפרדים וראויים להגנה נפרדת מחופש הדת; במלים אחרות - האם מן הראוי לעגן את הזכות הזאת בצורה אחרת.

דלית דרור

יהיה דיון נפרד על חופש הדת?

הלל סומר

יהיה דיון ארוך.

המטרה של הדיון היום, שהוא שונה מרוב הדיונים שאני מכיר בנושא הזה, היא לדון בשאלה: האם ובאיזו צורה יש מקום לעגן את חופש המצפון מעבר לשאלה של עיגון חופש הדת ולדרכים שבהן נעגן את חופש הדת בהצעת החוקה שהוועדה מכינה.

היו"ר מיכאל איתן

במקום להפריד בין חופש המצפון לבין חופש הדת, אפשר להרחיב את חופש הדת.

הלל סומר

זאת אפשרות. אחת האפשרויות היא שקובעים שחופש דת כולל בין היתר את חופש המצפון - - -

איל זנדברג

היושב-ראש, אתה אומר את זה ברצינות?

הלל סומר

אני לוקח את זה ברצינות.

היו"ר מיכאל איתן

אני אומר את זה בצחוק.

הלל סומר

אבל זאת אפשרות.

היו"ר מיכאל איתן

יש למשל דת אזרחית. הלא-דתיים מפרשים את הדת כצורת מחויבות לדברים מסוימים ברמה גבוהה יותר. מי אמר שאלוהים זה רק אלוהים שאנחנו מגדירים?

אבנר פינצ'וק

נכון. כל אחד מגדיר לעצמו, ואם תכפיף את חופש המצפון לחופש הדת - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מכפיף שום דבר, אתה לא ירדת לסוף דעתי. אני שואל, האם לא יכולה להיות הגדרה שיכולה לכלול את שני הדברים ברמה היותר גבוהה. אם זו לא התנהגות דומה, ציות לדברים שאתה לא יכול לקבל אותם אפילו בצורה הגיונית, אבל אתה רוצה להזדהות אתם.

הלל סומר

זה בוודאי התחיל ככה.

אבנר פינצ'וק

עד לפני 200 שנה לא היו הרבה אנשים שלא היו דתיים.

איל זנדברג

זה לא משרת לא את חופש הדת ולא את חופש המצפון לומר שהמצפון כלול במושג "דת", כפי שהוא מקובל היום. דיברנו על הזכות למשפחה, ואמרנו שמשפחה זה מושג שהשתרש לאור שימוש מסוים; למושג "דת" יש שימוש מסוים, בוודאי בלשון בני-אדם.

היו"ר מיכאל איתן

פציפיזם יכול להיות דת?

קריאה

לא.

היו"ר מיכאל איתן

אבל ברמת האמון של אדם, ברמת ההתנהגות שלו, ברמת המחויבות שלו לעניין.

אבנר פינצ'וק

הוא שווה-ערך. אבל אני לא יודע אם בשפה שאנחנו מדברים בה, אם נדבר על חופש דת - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה זה דת?

שאול ויסמן

חילוניות זו גם דת.

היו"ר מיכאל איתן

דת זו מחויבות מסוימת.

הלל סומר

הסיבה שהפרדנו את חופש המצפון מחופש הדת והקדמנו את חופש המצפון היא שנוכל להתמקד פעם אחת בהפרש שבין חופש הדת הנגזר מחופש המצפון, לבין מה שיש עוד בחופש המצפון, ונשאל את עצמנו את השאלה, האם פציפיזם, למשל, הוא דבר שצריך לעגן אותו כזכות חוקתית.

הטקסט הראשון שהביא את חופש המצפון לפלסטינה הוא דבר המלך במועצה, ב-1922. שם אין ספק שחופש המצפון היה באמת סוכן להבאת חופש הדת, והביטוי שם היה, ש"כל האנשים בישראל ייהנו מחופש המצפון המוחלט ויוכלו לקיים את צורות פולחנם באין מפריע" - והיו מגבלות שבאו לאחר-מכן. בהכרזת העצמאות אנחנו כבר מדברים עליהם בצמוד אבל בנפרד: "מדינת ישראל תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות". כאן אנחנו רואים את תחילת ההפרדה שקורית בעולם.

אני עובר מייד לשאלות לדיון שנמצאות במסמך בעמוד 31. השאלה הראשונה היא, האם לעגן בחוקה את חופש המצפון, ואם כן, האם לעשות זאת בנפרד מעיגונו של חופש הדת. כפי שאמרנו, מבחינה היסטורית חופש המצפון קשור קשר הדוק בחופש הדת; ברמה הפרקטית, עיקר ההתייחסות שאנחנו מוצאים בחופש המצפון, מעבר לאספקט הדתי, כמובן, היא בהקשר של צבא על כל סוגיו: לא רק פציפיזם, אלא גם סירוב למלא פקודות צבאיות, שאיננו פציפיזם. אנחנו לא מצאנו דברים מהותיים שראוי לשקול לכלול אותם ברמה חוקתית מעבר להקשר הצבאי. כלומר, אנחנו צריכים לדעת מה אנחנו מעגנים.

חיים גנז

אתה לא מדבר על עניין ההפלות, מנהגים תרבותיים - - -

הלל סומר

אפשר לדבר.

היו"ר מיכאל איתן

יש גם טיפולים רפואיים אחרים, לא רק הפלות. הזכות לסרב לקבל טיפול רפואי.

הלל סומר

את כל הדברים האלה יש לנו במקומות אחרים.

האפשרויות שעומדות כאן הן לקבוע את חופש המצפון כזכות עצמאית, להשתמש בנוסחאות הישנות של חופש הדת והמצפון-חופש המצפון והדת ולקבוע אותן יחד; ואפשרות נוספת שצריך לומר אותה במנעד האפשרויות, בלי להמליץ כמובן על אף אחת מהאפשרויות - - -

היו"ר מיכאל איתן

דיברנו קודם על אפשרויות. למשל, חוק חינוך חובה לא יכול להיות נוגד הכרה מצפונית של מישהו שמחליט שלא לשלוח את ילדיו לחינוך חובה?

הלל סומר

יש חוקה אחת לפחות שמצאנו שעוסקת בהורים וילדים בנושא של חופש המצפון בצורה ספציפית. זה בהחלט סוג השאלות שאנחנו שואלים: האם יוכל אדם לצאת כנגד חוק חינוך חובה ולהגיד שהחוק סותר את זכותו לחופש מצפון, שמעוגנת בחוקה החדשה בנפרד מחופש הדת? זה בדיוק סוג השאלות שצריך לשאול כשמעגנים זכות. אגב, לגבי הזכות כפי שהיא היתה גם בדבר המלך במועצה וגם בהכרזת העצמאות - דווקא זו אחת הזכויות שהזדמן לבית-המשפט העליון לומר לגביהן יותר מפעם אחת: יש זכות שהיא מאוד נחמדה, אבל כשהכנסת אומרת בצורה ברורה שהיא רוצה לחרוג ממנה, הכנסת מנצחת. זה עלה הרבה בנושא הנישואים האזרחיים. זאת ההבחנה הנכונה בין הזכות החוקית לבין זכות. זאת הדילמה הראשונה.

בהנחה שמחליטים לעגן את הזכות הזאת, עוברים לשאלות הבאות: מה כוללת הזכות - - -

היו"ר מיכאל איתן

מה קיים בחוקות אחרות לגבי עיגון זכות?

הלל סומר

בחלק מהמקרים זה תלוי גם באופן שתפסו אותה. לפעמים שמו אותה ליד חופש הביטוי, וכך יצרו רצף של מצפון-דעה-מחשבה-ביטוי, והלכו את כל הדרך. אם תופסים את זה יותר קרוב לחופש הדת, מצמידים לזה מושגים כמו "פולחן" או "אמונה".

איל זנדברג

אם כי צריך להבחין בין הקבוצות: למצפון ולביטוי יש היבט פיזי בעולם, של משהו שעושים, בעוד שמחשבה ודעה קשורות יותר לעולם הפנימי. אני לא יודע אם במישור המעשי-המשפטי יש לזה משמעות, אבל צריך להבדיל בין הקבוצות הללו. כשאומרים "מצפון", זה לא רק להחזיק בהרגשה מצפונית, אלא גם זכות משפטית לעשות או לא לעשות דברים שלכאורה המשפט כופה עליך.

הלל סומר

זה לא דיכוטומי לגמרי.

לגבי השאלה על מי תחול הזכות - אין פה בעצם שאלה, לעומת הרבה זכויות אחרות ובניגוד מוחלט לחופש המידע, שנדבר עליו במחצית השנייה של הדיון. אנחנו לא מצאנו אף מקור שמעניק את חופש המצפון רק לכל אזרח או לכל תושב. זו זכות אדם קלאסית, שמוקנית לכולם בכל מקום.

השאלה הרביעית - איך מגבילים את הזכות הזאת? האפשרות הרגילה, הקלאסית, היא להשאיר את זה בפסקת הגבלה רגילה; האפשרות האחרת היא לקבוע פסקות הגבלה שונות, רכות יותר. יש חוקות שקבעו שאי-אפשר לפגוע בכלל בזכות למצפון, כי מתייחסים אליה כאל זכות גרעינית, ויש חוקות - למשל הצ'רטר של זכויות היסוד של האיחוד האירופי - שעשו פשרה, כשאמרו שהזכות לסרבנות על בסיס מצפון היא מוכרת, אבל כפוף לחוקים של המדינות השונות בנושא המימוש. כלומר, אני מצהיר על הכרה בזכות, ואני מכיר בזכות של כל פרלמנט בכל מדינה להגביל אותה בלי פסקת הגבלה. יש עוד מקומות שנקבע בהם שהזכות ניתנת להגבלה בחוק.

אבנר פינצ'וק

גם בחוקי-היסוד שלנו - - -

הלל סומר

לא, סתם בחוק, לא בחוק ההולם את ערכיה של מדינה. זה הבדל גדול.

שתי הוראות שמצאנו לנכון לציין מתוך חוקות זרות, לצורך מחשבה: ראשית, בכמה חוקות, כמו בחוקות הסובייטיות לשעבר, זה מאוד נפוץ. יש חוקות שמרחיבות את ההגנה על חופש המצפון, וקובעות שאסור לרשות ציבורית לחייב אדם לגלות את האמונות שלו.

אבנר פינצ'וק

זה עניין תרבותי.

הלל סומר

נכון, אבל אנחנו ראינו לנכון לציין אותה, כי היא הוראה מעניינת. גם בישראל יש תופעה שכל הזמן עולה, ואנשים שואלים שאלות לא רלוונטיות, כך שזו באמת שאלה מעניינת, והיא גם קשורה לפרטיות.

היו"ר מיכאל איתן

יש חוק שמחייב כל אזרח לענות לשאלות של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, אבל זה לא עניין של אמונה, אלא עניין של עובדות. לא שואלים אותך את דעותיך - - -

הלל סומר

שואלים אותך, האם אתה הולך לבית-כנסת, למשל. זה לא חייב להיות הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, יכולים להיות גם גופים אחרים שגם הם שואלים שאלות שאינן קשורות לאמונה.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא איך מגדיר החוק את סוג השאלות שמותר להם לשאול.

איל זנדברג

זה אינסופי שם, יש רשימה של נושאים בתחומי חברה, כלכלה - כל דבר בעולם נתפס שם.

הלל סומר

לכן, השאלה היא האם אתה קובע זכות חוקתית - - -

איל זנדברג

הפרטיות מכסה את זה, נדמה לי. אם אתה חודר יותר מדי לפרטיות, החוק ייבחן לפי ההגבלה על הפרטיות.

היו"ר מיכאל איתן

אבל יכול להיות שרמת ההגנה על חופש המצפון תהיה יותר גדולה במקרה של שאלה כמו "לאיזה בית-כנסת אתה הולך", או "האם אתה הולך לבית-כנסת או לא". יכול להיות שמי שישקול את האיזון מול הפרטיות, זה יהיה פחות בעייתי, אבל מבחינת האמונה, זה יכול להיות יותר בעייתי.

איל זנדברג

נדמה לי שמבחינת המצפון, הרעיון הוא לאפשר לך לעשות פעולות ולהחזיק בדעה, ולאו דווקא לחשוף אותה או לא לחשוף אותה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה גם מחדל. אתה לא משיב בניגוד לחוק, ואומר שיש לך זכות לא להשיב לשאלות שיכולות לפגוע בחופש המצפון שלך.

איל זנדברג

זאת פרטיות, אלא אם כן המצפון שלך מחייב אותך לא להשיב לשאלות כעניין עקרוני של שיתוף פעולה עם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

הלל סומר

אפשרות אחת שלך היא שהדת היא סודית, אבל יש אפשרות יותר מעניינת, שבהנחה שאתה רוצה להשיב את האמת, זה עשוי לגרום לך לא לבצע מעשה מצפוני מסוים, מחשש שיחייבו אותך לגלות שעשית את זה. לכן יש מקומות שבהם זאת נגזרת של חופש המצפון.

דלית דרור

בהגדרת מידע וגם מידע רגיש בחוק הגנת הפרטיות, נאמר במפורש כי דעותיו של אדם הן עניין פרטי.

הלל סומר

נקודה מעניינת אחרת היא חוקת פולין. בחוקת פולין יש הוראה מעניינת, שקובעת כי זכותם של הורים לגדל את הילדים שלהם לפי האמונה של ההורים. ויש הוראה נוספת בקשר לזכויות ילדים, שאומרת שזה צריך להיעשות תוך התחשבות במידת בגרותו של הילד ובחופש המצפון שלו עצמו. כלומר, מוזכר גם שהורים לא יגידו לילד צמחוני שהוא יאכל פרה, מכיוון שהם החליטו. זו הוראה נוספת, מיוחדת לחופש המצפון, אבל ברוב המקומות מדובר יותר על חופש דת ולפעמים צמוד לחופש הביטוי. עד כאן הסקירה.

היו"ר מיכאל איתן

מדבריך אנחנו צריכים להחליט את ההחלטות הבאות: האם להכליל או לא להכליל - אתה אומר שיש מקומות שזה בכלל לא מוכלל.

הלל סומר

זה נדיר שזה לא מוכלל, זאת זכות שנחשבת אוניברסלית, אבל בהרבה מקומות היא נמצאת שם, כשהמהות שאתה היא באה היא הדת.

היו"ר מיכאל איתן

נניח שאנחנו כן מכלילים - - -

הלל סומר

השאלה הבאה היא, האם אתה מפריד את הביטויים, ועושה סעיף לכל אדם על זכות לחופש מצפון, שהוא נפרד מחופש הדת.

היו"ר מיכאל איתן

לפני שאני מגיע לזה, אני רוצה לחדד יותר על אילו ערכים אני מגן.

הלל סומר

זה תחום התמחותו של פרופ' גנז.

חיים גנז

זו הערה חשובה, ובלעדיה אין טעם לקבל החלטות על השאלה האם מצמידים את זה לדת או לא מצמידים את זה לדת. דעתי היא, שאולי היסטורית הזכות לחופש הדת קדמה לזכות לחופש המצפון, אבל אנליטית - לפחות בעולם הערכים הליברלי - גוזרים את חופש הדת מחופש המצפון. הערך המוגן הוא הערך שיש בך, שאנשים יחיו את חייהם בהתאם למצפונם. מה זה מצפון? לא כל אמונה היא אמונה מצפונית, לא כל דעה היא דעה מצפונית, אבל מדברים על האמונות והדעות העמוקות ביותר, אלה שמחברות את הזהות ואת האינטגריטי, את הלוז הרוחני של האדם. כמובן, אצל אנשים דתיים, האמונות הדתיות שלהם מכוננות את הדברים האלה. לכן, לדעתי, העניין הדתי נגזר מעניין המצפון, אם תמונת העולם שלנו היא תמונת עולם ליברלית. כיוון שזה הערך המוגן, נראה לי בבירור שקודם צריך להזכיר את חופש המצפון ואחר-כך את חופש הדת. צריך לגונן על שניהם בנפרד, כיוון שהדת היא תופעה כל-כך נרחבת, אז ודאי שלא צריך להעלים אותה.

אני מדבר על תמונת עולם ליברלית, שבה חירות האדם לחיות את חייו בהתאם לאמונותיו החשובות ולאלה שמעצבות את זהותו. זה הערך המוגן, ולכן צריך להכפיף את חופש המצפון לחופש הדת ולקבוע את חופש הדת כשני לחופש המצפון.

היו"ר מיכאל איתן

אבל מה זה חופש המצפון?

חיים גנז

החופש לפעול בהתאם למצפונו של אדם.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה "מצפונו"? אתה לא יכול להגדיר חופש מצפון כשאתה משתמש במלה מצפון.

חיים גנז

אין נחיצות להגדיר בחוק מה זה מצפון.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא שאלתי על החוק, אני שואל אותך כאן.

חיים גנז

אמרתי כרגע שאלה העמדות שקשורות למה שאדם תופס כאינטגריטי שלו והזהות שלו.

היו"ר מיכאל איתן

זה סובייקטיבי לחלוטין?

חיים גנז

כן.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו אומרים שלכל פרט כפרט יכולים להיות דברים שהוא רואה אותם כעניינים מצפוניים, ואנחנו לא מגדירים מה זה יכול להיות, אלא כל דבר יכול להיות עניין מצפוני?

חיים גנז

לאילו צרכים מעשיים אתה שואל את השאלה הזאת?

היו"ר מיכאל איתן

זה מעשי מאוד, כי בזה אנחנו עוסקים. היום אנחנו רוצים לתת כלי לאדם לומר שהוא לא רוצה לקיים את החוק של הכנסת משום שזה פוגע בו, ויש לו זכות שניתנה לו מטעם החוקה לחופש מצפון, והיא גוברת על זכותם של חברי הכנסת להכריח אותו לעשות דבר כלשהו. אני חייב לדעת שאני מאפשר את מידת הפריסה של ההגנה הזאת. זאת אומרת, אחד יכול להגיד שמצפון זה לא לעבור את הכביש באדום או דווקא כן לעבור את הכביש באדום - הוא רואה אדום, הוא אוהב לעבור כבישים; אחר יגיד שהוא לא רוצה לשרת בצבא, ואחר יגיד שהוא לא אוהב לשלם מסים. השאלה היא, האם כשאני מנסה לקדש את חופש המצפון, אני יודע מה אני עושה, או שאני משאיר הכול עמום ואומר "נראה מה יהיה", מה שבני-אדם יבינו או יגדירו את האנשים שיחליטו איך זה יתבצע - זה יהיה חופש המצפון, כשאף אחד לא יכול להגדיר את זה בצורה יותר מדויקת.

חיים גנז

אם השאלות האלה מעיקות עליך, אתה צריך לעשות את זה סובייקטיבי: אם אדם אומר לך שמצפונו מחייב אותו לעבור ברמזור אדום, תגיד לו שאתה לא כופר בזה שזה עניין מצפוני שלו, ואחר-כך באה השאלה המעשית. אתה לא מקדש את חופש המצפון, אתה מכבד אותו, לא צריך לדבר במונחים של קדושה, כי היקף הזכות הזאת לא צריך להיות דומה בכלל להיקף הזכות שבחופש הביטוי. מדובר כאן על מעשים שיכולים להזיק באופן מיידי, לא על התבטאויות.

את הבעיות המעשיות שהבנתי שמעסיקות אותך בהגדרת המושג "מצפון", אפשר לפתור בלי להיכנס לשאלה האם זה צריך להיות סובייקטיבי או אובייקטיבי, וכל מיני דברים מן הסוג הזה. אתה יכול לומר שהגבולות שבהם אתה מכבד את הזכות לחופש המצפון ומעבר להם לא תיתן חופש מצפון הם כאשר הערך של חופש המצפון מתנגש בערך אחר, כבד משמעות, והסיכוי שייפגע אותו ערך.

היו"ר מיכאל איתן

זאת פסקת הגבלה.

איל זנדברג

זה לא פותר את בעיית הפגיעה. זה בא עם המושג הזה.

חיים גנז

אנחנו מבחינים בין היקף הזכות לבין האפשרות לפגוע בה. אתה מציע לוותר על הדיון בקביעת היקף הזכות ולומר, מה אכפת לכם מה היקף הזכות אם אפשר לפגוע בה.

איל זנדברג

הוא אומר המושג הוא מושג סובייקטיבי, ולכן אין לנו דרכים טובות - - -

חיים גנז

גם עם הרמזור האדום וגם עם אדם שמצפונו מחייב אותו לאנוס - - -

היו"ר מיכאל איתן

במקום דוגמה של אדם שמצפונו מחייב אותו לאנוס, ניקח אדם שמצפונו מחייב אותו לרצוח בגלל כבוד המשפחה.

חיים גנז

כבוד המשפחה הוא לא לשלוח את ילדיו לבית-הספר כי הוא מה"איימיש", ובית ספר זה חינוך לא טוב, לדעתם. או, למשל, מקרים שאנחנו מכירים מהציבוריות שלנו: אנשים שלא רוצים לפנות מתנחלים, או חיילים שלא רוצים לשרת בשטחים מטעמי מצפון. אין כאן הבדל בין שמאל לימין בעניין הזה.

למה רצח על כבוד המשפחה לא יאפשר לערך של חופש המצפון לפגוע ברצח? כי אם הערך שעומד כנגד חופש המצפון הוא הערך של קדושת החיים, ותיתן חופש מצפון, זה יסכן בבירור את החיים - אז ודאי שלא תיתן חופש מצפון. זאת דוגמה קלה, ברור שאת הדוגמה הזאת לא תיתן, כמו את הדוגמה של האונס. הדברים נעשים בהגדרה של החינוך - - -

איל זנדברג

פה זה כבר איזון בתוך החוקה. ערך החיים יכול להגיד, שהזכות החוקתית של חופש המצפון נסוגה מפני הזכות החוקתית של החיים. זה בתוך החוקה. הקושי רב יותר כשמדובר בזכויות מכוח החוק.

הלל סומר

אתה מכניס את השאלה, האם בית-המשפט העליון יוכל לבחון את פקודת התעבורה, שאומרת שצריך לעצור באור אדום מול הערכים האחרים, במיוחד משום שמישהו יגיד שזה חופש המצפון שלו.

איל זנדברג

בעניין החיים זה שונה, כי זה לא מגיע לפסקת ההגבלה, כי מדובר בהגבלה בתוך החוקה, זה בין שני ערכים בזכויות בחוקה. קושי גדול יותר זה כאשר מדובר בהגבלה בחוק מול חופש המצפון, ואז באמת כל חוק כזה ייבחן לפי פסקת ההגבלה. בית-המשפט צריך לומר שלכאורה חופש המצפון החוקתי מגן על כל הפרה שהיא - אי שליחת ילדים לבית-הספר וכן הלאה - אבל אולי החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה. זה הקושי שמחדדים פה: האם זה סביר שכמעט כל חוק מגביל כזה יצטרך להגיע לפסקת ההגבלה. בית-המשפט יאמר שזה פוגע בחופש המצפון כי זה סובייקטיבי ואין-סופי.

חיים גנז

הסיכוי שאנשים יגידו שמצפונם מחייב אותם לנסוע באור אדום, לאנוס או להרוג את הילדים שלהם הוא לא סיכוי משמעותי. הסיכוי שאנשים יאמרו שהם לא יכולים לשלוח את ילדם לבית-הספר כי זה נוגד את מצפונם, הוא כן סיכוי משמעותי, ואלה אינם דברים שנראה לי שאפשר לפתור אותם מראש. לדעתי, בארצות-הברית היתה טעות בפסק-הדין של גרדנר נגד ויסקונסין במתן האפשרות לאנשי ה"איימיש" שלא לשלוח את ילדיהם לחינוך בשנתיים האחרונות של בית-הספר. צריך היה לחייב לשלוח את ילדיהם לבית-הספר. אבל זה מסוג הדברים שאי-אפשר לפתור אותם מראש. הסיקים, שמפוזרים בכל העולם, לא רוצים לחבוש קסדת מגן, מכיוון שפירוש הדבר להסיר את הטורבן, ובמקומות מסוימים הכירו בזה, אף-על-פי שזה גורם לכל מיני נזקים ציבוריים. אז מה ההבדל בין המקרה הזה לבין מקרה של אדם שאומר שמצפונו מחייב אותו להרוג?

היו"ר מיכאל איתן

יש הבדל, אבל בסדר.

חיים גנז

רואים את ההבדל, כי אומרים שבמקרה של אי-חבישת קסדה הנזקים הם לא מיידיים. זה עניינו שלו אם הוא ישבור את הראש. נכון שהחברה תוציא קצת משאבים כדי לרפא אותו, אבל הנזק הוא לא מיידי למישהו אחר. קורים מקרים ביזריים, כאשר אנשים לא רוצים לחבוש קסדת מגן, ויש מקרים עוד יותר ביזריים, כמו למשל ה"איימיש" בארצות-הברית, שלא רצו לשים משולשי אזהרה על העגלות שלהם, כי הם עשויים מחומרים מלאכותיים, שמתערבים בצו האל. אלוהים יגן עליהם, לא צריך לשים את משולש האזהרה, אלא אם כן הוא עשוי מחומרים טבעיים. היה ויכוח גדול בעניין הזה, בתי-משפט מסוימים התירו להם לא לשים את משולשי האזהרה. במקרה כזה בית-המשפט טעה.

היו"ר מיכאל איתן

למה זאת טעות?

שאול ויסמן

כי זה פוגע בערך אחר - - -

היו"ר מיכאל איתן

- - -

שאול ויסמן

מכונית עלולה להיכנס בו מאחור, כי הנהג לא ראה אותו.

היו"ר מיכאל איתן

אבל ההסתברות שדבר כזה יקרה היא לא גדולה.

חיים גנז

ייגרם נזק למי שנוהג במכונית, ואולי גם ל"איימיש". זה שונה מאוד מהסיקי שלא רוצה לחבוש קסדת מגן. במקרה הזה הנזק ייגרם לסיקי.

דלית דרור

מה קורה עם הילדים? אנחנו מדברים על זכויות הילד. חופש מצפון יכול לגרום נזקים לילדים, החל בברית-מילה לנערה בדואית וכלה בחינוך שלא מכשיר אותה לחיים.

חיים גנז

הדוגמאות האלה מראות שלא צריך להתערב. אם אדם מראה לך שאורח חייו הוא כזה שלא מאפשר לו לשים משולש בטיחות מאחורי המכונית שלו וכדומה, ובית-המשפט מגיע למסקנה שזאת לא המצאה שהוא קם אתה היום בבוקר, אלא זה באמת קשור לאורח חייו, והוא מוכיח את הדבר הזה - אז תכבד את זה כך שתשקול את זה ברצינות מול ערכים שעלולים לעמוד בסכנה אם תאפשר חופש מצפון - - -

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו בעצם מדברים על כך שהמדינה היא התאגדות של בני-אדם שמבוססת, על-פי הבנתנו, על הסכמה ערטילאית, שבמסגרתה הפרטים מוותרים על חלק מהאוטונומיה הטבעית שאתה הם נולדו כדי שאפשר יהיה לייצר התארגנות שתשרת אותם בצורה טובה יותר. אנחנו אומרים, שכאשר הפרטים האלה צריכים לתת משהו מן האוטונומיה שלהם, צורת ההתארגנות מייצרת חתכים זהים לכולם, שוויוניים, באמצעות חוקים. היא לא מסתכלת על הפרטים, אלא היא מסתכלת על הקבוצה ומחליטה לחתוך את האוטונומיה של כל אחד בצורה שווה. אבל חיתוך כזה כשלעצמו יוצר מצבים של אי-צדק. משום שכאשר מורידים מכל אחד זכות מסוימת לקניין, להרבה אנשים זה ויתור די קל, ולעומת זאת לגבי אחרים זה ויתור מאוד קשה, וויתור בנושאים של חופש ביטוי זה מאוד קל לחלק אחד ולגבי אחרים זה מאוד קשה. נוצר מצב שבו מביאים את ההתאגדות הזאת לשוויון פורמלי בפגיעה באוטונומיה, אבל מבחינה סובייקטיבית אין בכלל שוויון. יש כאלה שנפגעים מאוד, ויש כאלה שנפגעים באופן ממוצע.

במקרים כאלה אתה אומר, שמכיוון שצריך היה לגזור את הגזרה השוויונית הזאת נגרמה לחלק מהפרטים פגיעה יותר מדי קשה באוטונומיה שלהם כבני-אדם, ולכן ייעשה כל מאמץ להתחשב בהם וללכת לקראתם ולשחרר אותם מהקביעה השוויונית. אני לא יודע אם ההסבר הזה טוב ויכול להוביל אותנו למקום כלשהו, אבל מגיעים לבעיות שנגזרות ממקומות אחרים בניתוח הפילוסופי, דרך הרעיון המדיני, שמנסה לעשות סדר - מה עושים עם ההתארגנות החברתית, החוקה, החוקים והפרט, שהוא המושא של כל הדברים האלה.

חיים גנז

מה שאתה אומר זה נכון. לכל החוקים יש תוצאות לא שוויוניות; החוק שאוסר על אונס גורם לאי-שוויון בין סייחים צעירים לבין אנשים בני 90. לבני 90 אין כל כך בעיה לציית לחוק הזה, ולסייחים צעירים עם סוג מסוים של פסיכולוגיה יש בעיה, אז נוצר אי-שוויון. כל חוק יוצר אי-שוויון. צדקת כשאמרת שיש סוגים מסוימים של אי-שוויונות שהיינו רוצים למנוע אותם. זאת הבעייתיות שנמצאת בבסיס הוויכוח הליברלי על רב-תרבותיות. אם אומרים שכולם ייסעו עם קסדות מגן, כולם ייסעו כך; אלא שמי שלא חובש טורבן, החוק הזה לא פוגע בו בכלל, אבל בסיקי שחובש טורבן החוק הזה פוגע. קשה לו לציית לחוק. הטענה היא, שאם המצפון והדת, המנהגים התרבותיים והזהות התרבותית או האינדיבידואלית הם באמת דברים שאנחנו רוצים לקבל אותם, והם אינם קשורים לנוחות או לרצונות או למאוויים, אלא הם מגדירי זהות, אז האי- שוויון הוא משמעותי, הוא לא סתם אי-שוויון של נוחות או של מאוויים, אלא אי-שוויון שפוגע בערך שלפיו אנשים חיים, בהתאם לאורים ותומים שלהם ובהתאם לאופן שבו הם מגדירים את זהותם.

לכן חשוב הערך של חופש המצפון, כי זה לא שוויון ונוחות. יש חוקים שהם נוחים לאחד יותר ולאחר פחות. מצפון וזהות, בין שהיא זהות קבוצתית או דתית או אישית, הם דברים חשובים. אם אדם מצליח להוכיח לך שכל חייו הוא חי לאור משהו שהוא אידיוסינקרטי לגמרי, שייך לו עצמו, לא שייך לקהילה, אבל הוא מצליח להוכיח את הדבר - פציפיסטים הם כאלה, אין קהילות של פציפיסטים, יש אנשים בודדים שהם פציפיסטיים; אם הם מראים באורח חייהם שקדם לדרישה שלהם לפתור אותם מחוק מסוים, שהם באמת כאלה וזה יעשה להם משהו איום ונורא - מה ההבדל ביניהם לבין אדם שאינו רוצה לאכול טרפה כי מצוות דתו אוסרת עליו לאכול טרפה? זה קשור לדברים העמוקים ביותר. לא לכל האנשים יש מצפון, לא לכל האנשים יש זהות, אבל יש אנשים שיש להם - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה חושב שיש אנשים שאין להם מצפון?

חיים גנז

אני בטוח, אני גם מכיר.

היו"ר מיכאל איתן

אתה מאמין בזה?

חיים גנז

למה אתה שואל, אני מתפלא שאתה שואל.

היו"ר מיכאל איתן

לא נראה לי טבעי שבני-אדם יהיו בלי מצפון. הם יהיו עם פחות רגישות או יותר רגישות לדברים כאלה ואחרים - - -

חיים גנז

יש הרבה התנהגויות של אנשים רבים שאני לא יכול לפרש בלי לחשוב שכנראה אין להם מצפון. אבל אולי אני טועה.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, כדאי לשים לב למלה הזאת. המלה "מצפון" באה מהמלה "צפוּן".

שאול ויסמן

לא צפוּן, מצפן. זה בא מהמלה כיוון.

היו"ר מיכאל איתן

אני חשבתי שיותר מתאים שזה יהיה משהו שצפון בתוך תוכך, קוד פנימי חזק מאוד.

שאול ויסמן

זה לא צפון כי אתה מגלה את זה. המצפון הוא ברגע שהוא לא צפון, הוא מתחיל כאשר אתה אומר שזאת דעתך.

היו"ר מיכאל איתן

הדברים הבסיסיים ביותר באים מדברים שאתה לא שולט בהם תמיד. הם נמצאים בתוכך ומניעים אותך, לא תמיד אתה יכול להיות מודע לכך שאתה כך ולא אחרת, לפעמים אתה לא יכול לעשות כנגד זה ולא כלום, כי אתה מאמין בזה ואתה כזה. זה לא משהו שבחרת מתוך מאה אחוז של רציונליות. גידלו אותך, חינכו אותך ובתהליך הסוציאליזציה הפנמת כל מיני דברים, הפכת לאדם בגיר, ואתה חי עם זה; אתה "איימיש" - אתה יודע למה אתה דווקא "איימיש", או "נטורי קרטא", או אתאיסט שלא יכול לקבל תמיכה? אתה לא תמיד יודע למה זה.

שאול ויסמן

אם הבנתי נכון את חיים, לפי התפיסה הליברלית, חופש המצפון יכול להגיע עד למקום שבו הוא פוגע במישהו אחר. זאת אומרת, אתה יכול להתיר לאדם את חופש המצפון כל עוד הוא לא פוגע באדם אחר, אבל יש בעיה, מה קורה במדינות שבהן אני אדון לחיי, אני רוצה להתאבד. האם מדינה צריכה להגן עלי, לפי חופש המצפון, צריכה להגן עלי מפני עצמי? זו שאלה רצינית מאוד.

היו"ר מיכאל איתן

למה אתה צריך ללכת עד לסיקים? הצעת חוק שלי ושל עוד כמה חברי כנסת נדונה בחדר הסמוך בעניין חולה נוטה למות. אנחנו כבר לא מדברים על מישהו שסתם רוצה להתאבד, אלא על כל מערכת הערכים וההתנגשות כאשר אדם מבקש למות אפילו. האם אנחנו ממלאים אחר רצונו? הוא כבר מוגדר כאדם שסיכוייו לחיות הם לתקופה קצרה.

שאול ויסמן

זו שאלה מאוד רצינית, אבל אני רוצה להביא דוגמה. השאלה היא, האם למשל ההוראה לחבוש קסדה באה מכיוון שהמדינה מגינה על חיי, או מכיוון שביטוח החובה שלי ישלם הרבה כסף אם לא אחבוש קסדה.

איל זנדברג

אבל אלו איזונים ספציפיים בהקשרים מאוד מסוימים.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. הדבר הזה גם עלה פה, ומכאן גם נגזרה התשובה. התשובה היתה, שאם מדובר על נזק, לכל אחד מהציבור הוא קטן מאוד, ובשבילך זו שאלה של "ייהרג ובל יעבור", אז כל אחד ישתתף בסיכון הזה, כי בשביל אחד מהם זה "ייהרג ובל יעבור". זאת התשובה לשאלה מה זה חופש המצפון של כל אחד מאתנו, וזה חוזר לתיאור שתיארתי קודם. כשאנחנו מתאגדים, אנחנו לא שוכחים שהתאגדנו כפרטים, ויש לנו אחריות לאוטונומיה של הפרט לכל אחד ואחד, ואנחנו צריכים לעשות פשרות בדברים האלה. זו דוגמה מצוינת. מצד אחד, כמה יעלה לכל אחד מהאזרחים להקריב מעצמו, ומצד שני אנחנו אומרים: כל המציל נפש אחת כאילו הציל עולם ומלואו"; כל המציל נפש, לא את הגוף הצלת, הצלת את הנפש. פעם זה קרה לו, ופעם אחרת זה יכול לקרות לך בעניין אחר. אם החברה מספיק סובלנית לשים את הפרט במרכז ולשמור על האוטונומיה שלו, זאת השאלה. השאלה היא גם איפה האיזון.

שאול ויסמן

חיים ואתה אומרים דבר מאוד פשוט: הגבול הכי ברור הוא שאתה לא פוגע במישהו אחר - - -

איל זנדברג

זה לא מה שהוא אמר, וזה לא מדויק.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא באיזו מידה אתה פוגע.

שאול ויסמן

אם אני מחליט לעבור באור אדום, יש סיכוי שאני פוגע במישהו.

היו"ר מיכאל איתן

ואתה תהיה נכה, והמדינה תצטרך לטפל בך - - -

שאול ויסמן

זה לא חופש מצפון, זה הגבול. דוגמת הקסדה היא הדוגמה הבעייתית, לא הדוגמה של המעבר באור אדום.

היו"ר מיכאל איתן

נגיד שאתה יהודי דתי, ואתה הולך לבית-כנסת, ואתה עצמך עושה את האיזון: אתה מסתכל ימינה ושמאלה כדי לבדוק אם יש מכוניות, ואתה לא רוצה לציית לאור אדום, אתה עובר ונותנים לך דוח.

חיים גנז

הוא לא עושה את זה מסיבה מצפונית, הוא רוצה לחסוך זמן.

היו"ר מיכאל איתן

הוא לא מציית לאור אדום, מכיוון שמבחינתו הפעלת האור האדום אינה לגיטימית בשבת.

חיים גנז

הוא לא מתקן את העבירה הזאת בכך שהוא עובר באור האדום.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות שמבחינתו כאשר הוא חוצה באור אדום בשבת, הוא מבצע איסור. נאמר שהוא צריך להפעיל את האור הירוק, אז יש בעיה.

איל זנדברג

השאלה היא האם יש מחלוקת על אזכור של חופש המצפון. אנחנו מבינים שיש בעיה עם הסובייקטיביות של המושג, כמו עם מושגים אחרים בחוקה. זה מושג שהוא סובייקטיבי יותר מצד אחד, מצד שני השימושים בו בהיסטוריה האנושית הם לא כל-כך ביזאריים, ובסופו של דבר מתקבצים לקבוצות מסוימות. השאלה אם משלמים את המחיר החוקתי הזה. אנחנו יכולים לדון בהרבה מאוד מקרים ספציפיים, אבל מכיוון שהמושג הוא סובייקטיבי, האם לא נכלול אותו בחוקה, האם זאת התפיסה שמתגבשת? נדמה לי שלא, לפי מה שאני שומע.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא, האם זה צריך להיות בצורה של זכות, או שזה יכול להיות ברמה של אחד מהעקרונות או מההצהרות של החוקה.

איל זנדברג

זה דווקא משהו קונקרטי, של אדם שבא אל השלטון ואומר שהוא רוצה פטור מהחובה הזאת, כי היא סותרת את צו מצפונו יותר מאשר משהו כללי של ערכי קדושת החיים וכבוד האדם - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון. כבוד האדם והאוטונומיה שלו. שם זה המקום לשים את זה - עד איפה אתה נותן לשלטון להתערב, ובאיזה מקום השלטון נסוג מפני הפרט.

איל זנדברג

זה לא פותר לך את בעיית הסובייקטיביות. אם זאת הבעיה, זה לא הפתרון שלה.

חיים גנז

אין לי ספק שזה צריך להיות מוזכר בזכות, אבל ברור שהיקפה של הזכות הזאת לא יכול להיות כמו היקף הזכות לחופש הביטוי, כי מדובר בזכות למעשים ולא בזכות לדיבורים, ומעשים יכולים לגרום לתוצאות רעות. אבל אין פעולה - - - בחופש המצפון. לדוגמה, חיילת מבקשת לפטור אותה ממכנסיים מכיוון שהיא דתייה. היא תצטנן ותקבל שלושה "גימלים", ויהיה הפסד מסוים לצבא. נזק תמיד יהיה. כמו שאמרת קודם, השאלה היא באיזו מידה יש נזק, ובאילו ערכים פוגעים. אם הנזק הוא של שלושה "גימלים", זה לא משמעותי; לעומת זאת, אני אתן דוגמה שנויה במחלוקת, של החיילים שלא רוצים לפנות מתנחלים מטעמים מצפוניים ומתנחלים שלא רוצים להתפנות מטעמים מצפוניים. לי נראה שלחיילים שלא רוצים לפנות מתנחלים מטעמים מצפוניים צריך לתת פטור מלהשתתף בפינוי. לעומת זאת, אין שאלה בכלל שלא צריך לתת פטור למתנחלים שלא רוצים להתפנות. משום שאם לא תפנה את המתנחל, תפגע באופן ברור ומיידי במדיניות שהשלטון מאמין שהיא המדיניות הראויה. אם תשאיר את המתנחל שם, אז בין שזה מקדם את השלום, לדעתך, ובין שזה מקדם את המשך האחיזה ביהודה ובשומרון, אתה נותן לו דברים שבעיני השלטון נראים מאוד חשובים, כי להשאיר שם מתנחל זה לוותר על המדיניות. לעומת זאת, לוותר לחייל לפנות את המתנחל זה לא לוותר על המדיניות, זה להחליף את החייל בחיילים אחרים - - -

קריאה

בהנחה שיהיה עם מי להחליף.

חיים גנז

נכון. אבל יש הבדל תהומי היום, והדוגמה מספיקה כדי להבהיר למה לגבי חיילים שלא רוצים לפנות מתנחלים, אפשר לשקול סובלנות מצפונית, ולמה עם מתנחלים שלא רוצים להתפנות, אי-אפשר לשקול סובלנות מצפונית.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה לגבי המתנחל שמסרב איננה קשורה בכלל לחופש המצפון, אלא לחופש הביטוי והמחאה.

חיים גנז

אני יכול לתת לו למחות, אבל אני לא יכול להשאיר אותו שם מכיוון שהוא לא רוצה להתפנות.

היו"ר מיכאל איתן

אבל גם בסיטואציה הזאת יש בעיה אחרת. אנחנו דנו בזה בהיבט מאוד פרקטי: היה לנו חוק פינוי-פיצוי, ואחת העבירות שנקבעה שם היתה, שכאשר אדם נמצא בביתו והשלטון דורש ממנו להתפנות, והוא לא עושה כלום, אלא רק נשאר בבית, הוא מסרב להוראה לצאת ממנו, אבל הוא לא מרביץ, הוא לא עושה שום דבר - על זה רצו לתת לו שנתיים מאסר. סברנו שזה יותר מדי, זה דרקוני. אני אומר שוב: בתנאי שהוא לא עושה פעילות נוספת, אלא רק יושב בבית. נאלצנו להסכים לשישה חודשי מאסר כדי להפוך את זה בכל אופן לעבירה, כי אחרת לא יהיה אפשר להוציא אותו.

בדיון הזה עלתה שאלה שהציקה לי, ואני לא בטוח שאני יכול להגיע לפתרון מלא, אף-על-פי ששמעתי התנגדות לה מכל מיני כיוונים. שאלתי את עצמי לגבי התפיסה של הפרט והאוטונומיה שלו מול המדינה. המדינה אומרת, אנחנו הולכים מפה, ואנחנו סוחבים אותך בכוח. אני אומר למדינה, זה הבית שלי ושל המשפחה שלי, אני מחובר לדברים האלה יותר מכל דבר אחר. אם אתם הולכים, תלכו לכם לשלום ותעזבו אותי במנוחה. באיזו זכות אתם מחייבים אותי ללכת אתכם יחד ולעקור אותי מהבית? הערך הזה הוא כלום? אני מוכן לקחת את הסיכון, ומה שיהיה יהיה. אני אלך לאו"ם, אני אלך לרשות הפלסטינית, אני אלחם על זכותי. אל תגנו עלי בצורה כזאת, נגד דבר שהוא היקר לי ביותר והחשוב לי ביותר בעולם.

היו כאן דעות על העניין הזה, ואנשים לא נטו לקבל את הצעתי לדיון, אבל היה מעניין שדווקא הרבנים אמרו שהחובה של יהודי כאשר הוא רואה שיהודי אחר נכנס למצב שיש בו סכנה לחייו, אסור להשאיר אותו, צריך לקחת אותו בכוח גם אם הוא מתנגד.

קובי שפירא

זה גם מה שבג"ץ אמר בדיון על ההתנתקות. הוא אמר שלמדינה יש חובה לשמור על שלמות אזרחיה, ולכן האופציה שהם יישארו שם חסרי הגנה אינה מקובלת על המדינה.

היו"ר מיכאל איתן

בחושי הפנימיים אני מעדיף שזה יהיה ציווי רבני מאשר ציווי מדיני, כי קל יותר לקבל את הערך של היהדות, כי הוא הרבה יותר וולונטרי. ליהדות אין משטרה וצבא, היא צריכה להחזיק מעמד. לכן כשרב אומר לי את זה, קל לי יותר לקבל את זה מאשר כשהממשלה אומרת את זה בטענה שהיא דואגת להם.

דלית דרור

אולי אפשר לשמוע גם את הצבא בסוגיית הסרבנות ומה זה יעשה אם זה יהיה בחומרה. אחר-כך נתייחס לשאלה, האם צריכה להיות פסקת הגבלה ספציפית או במסגרת פסקת ההגבלה הכללית. אחרת אנחנו לא ממוקדים.

היו"ר מיכאל איתן

קודם כול, לא נורא אם אנחנו סוטים; שנית, נראה לי שידענו את הסוף מההתחלה. ידענו שלא נוותר על חופש המצפון, ונראה לי שההצעה שאת מציעה אינה מחויבת המציאות, כי זו לא בעיה ספציפית של הצבא, אלא מה קורה כאשר חופש המצפון, שיכול להיות מאוד רלוונטי אם מדובר במספרים מאוד קטנים של אנשים, הופך לתופעה כללית שיש בה איום על היכולת לבצע מדיניות - האם זה צריך להשפיע או לא. אולי ברמה העקרונית זה לא צריך להשפיע - - -

איל זנדברג

ברמה העקרונית זה צריך להשפיע, בוודאי שכן.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא בטוח. אם המבנה שלנו אומר שחופש המצפון אינו זכות מוחלטת, אלא מאזנים אותו מול פגיעות אחרות, ברגע שמימוש הזכות הזאת הופך להיות פגיעה ממשית באחרים, נקודת האיזון עוברת.

איל זנדברג

נכון. לכן זה כן משפיע. האינטרס הציבורי נפגע יותר אם לפתע פתאום 100,000 איש מתנגדים, ואי-אפשר לקיים את הסדר הציבורי. אז בוודאי האיזון ישתנה. מבחינה מושגית חופש המצפון עדיין יעמוד, אלא שההגנה עליו תיסוג מפני האינטרסים האחרים. לכן כל הדיון הזה הוא ביישום החוק, אלא אם כן נחליט שנכתוב מגבלה מיוחדת מעבר לפסקת ההגבלה. דנו בזה בזכויות אחרות, והנטייה היתה לומר שפסקת ההגבלה מאפשרת את מנגנוני האיזון שנכונים לחופש המצפון כמו לחופש הביטוי; אין משהו בחופש במצפון שהוא כל-כך מיוחד שאני מסוגל להגדיר אותו בחוקה ולומר מהן אמות המידה שבהן אפשר לפגוע, בשונה מחופש ביטוי ומזכויות אחרות.

יוסי תמר

הבעיה העיקרית עם חופש המצפון היא בנושא הגיוס. פרופ' גנז הוא ליברלי מדי לדעתי, הוא רוצה לבחון את זה בצורה סובייקטיבית, ולומר שאין הבדל בין סרבנות מצפונית לבין סרבנות מצפון סלקטיבית.

יש לעגן את הזכות הזאת בחוקה. השאלה היא, אם אנחנו נכתוב "חופש מצפון" בחוקה, אם לא יגידו הסרבנים מימין ומשמאל שיש להם חופש מצפון שלא לפנות מתנחלים, שלא להתגייס לצבא. לפי דבריו של פרופ' גנז, כשנבדוק את זה בצורה סובייקטיבית, בן-אדם זכאי לא לפנות מתנחלים מכיוון שזה המצפון שלו. איך אנחנו מכניסים "חופש מצפון" לחוקה, אבל אומרים שחופש מצפון מתאזן גם מול חוק - כמו שירות ביטחון, למשל - ואיך הוא לא פוגע בכלל האוכלוסייה. אני מפחד להגיע למצב שבית-המשפט יאמר שגם סרבנות סלקטיבית מתקבלת. איך עושים את זה מבחינה חוקתית? אני אשמח אם פרופ' גנז יתייחס לזה, כי אני יודע למה הוא חותר.

חיים גנז

אני כל הזמן מנסה להרגיע את הפחדים האלה, כי הם מבוססים על דעות קדומות ועל כך שלא ניסו אף פעם את הדברים האלה. אני לא טוען שתצטרך לאפשר לחיילים שלא רוצים לפנות מתנחלים, או לחיילים שלא רוצים לשמור על התנחלויות, את חופש המצפון גם אם יהיו המוני חיילים באופן כזה שהשלטון לא יוכל לממש את המדיניות שלו. אתה לא מראה רצינות כלפי ערכים של חופש המצפון אם מלכתחילה אתה שולל את האפשרות הזאת. אבל אם אדם אומר שמצפונו מסרב לו להשתתף במלחמה מסוימת, או שמצפונו מסרב לו להשתתף במלחמות בכלל - אם העבר שלו מראה שזה באמת עניין מצפוני, שאיננו קשור לזהותו, והוא מצליח להוכיח בבית-משפט או בטריבונל, שהדברים האלה אכן קשורים למצפונו, הטריבונל צריך לתת לו את חירות המצפון. אם יסתבר שמספר הסרבנים הוא גדול, הטריבונל יכול לומר לו שהמדיניות שהשלטון מאמין בה וכל הערכים שהוא משרת מתחילים להיפגע מאוד, ולכן אתה לא יכול להיות אתו "לארג'". זה של-500 הראשונים ויתרתי, ואתה ה-501 ועומדים על פתחי עוד 500, והמדיניות שאני רוצה לבצע עומדת עכשיו בסכנה ממשית, זה באמת מזל רע, כי אתה ה-501. אבל אלה דברים שקורים גם כשמטילים עונשים חמורים יותר על גנבים כשהגנבה פורחת.

יוסי תמר

אתה מדבר על סרבן שמסרב להשתתף במלחמה, או שאני מסרב להשתתף במלחמה ספציפית - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה. אפשר להציג את זה הפוך: נניח שאתה יכול לבצע פעולה מסוימת במשפחה שלך, ואתה יודע מראש שאחד מבני המשפחה לא אוהב את זה, ולא יכול לעשות את הפעולה הזאת כי הוא קצת יותר רגיש. אתה בכוח תגיד שלא אחרים במשפחה יעשו את זה, אלא הוא יעשה את זה? למה לא להתחשב ולהיות קצת רגיש?

במצב הפוך, אתה צריך לבצע עם המשפחה שלך את הפעולה, ואם הוא לא ייתן לה יד, לא יהיה אפשר לבצע את זה בכלל. אתה תגיד לו שאתה יודע שהוא רגיש, אבל אין ברירה, הוא צריך להתגבר על הרגישות שלו כי אחרת יהיה נזק לכולנו. זה המצב. המצב מחזק את המדינה כשהיא מגלה רגישות ולא עומדת על פרינציפים סתם בשביל הפרינציפ. מדינה היא ארגון שיש לו חוקים משלו. אחד החוקים של ארגון, שכולנו נתקלים בו, הוא שהוא משרת את עצמו, לא את האנשים שהוא צריך לשרת. כאן יש אמירה, שגם בעסק כל-כך מורכב ששמו מדינה, אנחנו רוצים לגלות רגישות מסוימת לפרטים, למצבים שבהם אפשר להזיז את העגלה גם בלי להגיד למישהו לעשות משהו שהוא לא יכול לחיות אתו.

יוסי תמר

נניח ש-30% מהמשרתים בצבא לא מוכנים להשתתף בהתנתקות. אפשר לפנות מתנחלים גם עם 70% מהצבא. אז מה תגיד? 30% הם סרבנים ספציפיים, אז בוא נפטור אותם?

היו"ר מיכאל איתן

אני אענה לך על זה. גם כאן יש רמות שונות של התחשבות. אם אפשר לפטור בראש ובראשונה את אלה שגרים בהתנחלות הספציפית שבה מפנים - זה בסדר. אני מבין שאני לא יכול לשלוח ילד לפנות את אבא שלו. נגיד שאפשר לבצע את המשימה בלי קשיים מיוחדים ברמת פטור כזאת. אחר-כך, בתור מפקד אני חושב שאני אפטור את כל המתנחלים, כי הפינוי כאן הוא מסר גם לאלה ביהודה ובשומרון, ואם אחד מהם אומר לי שהוא לא יכול להשלים עם זה כי זה פוגע בו, אנחנו נפטור גם אותו; אחר-כך אומרים, שיש גם אנשים שפוליטית רואים בזה סכנה לקיומה של המדינה - אני אגיד "עד כאן, אם אני אמשיך אני לא אוכל לקיים את הפעילות". זה מה שמוצע כאן, מין מבחן כזה. מה רע בזה?

חיים גנז

ניסחתי את זה באופן גס, וזה לא מסוג הדברים שמוצאים בחוקות, והאמת היא שאני לא יודע למה: "לאנשים ניתנת הזכות לחופש המצפון. גבולותיו ייקבעו לפי איזון בין הערכים: בין הערך של חופש המצפון לבין הערכים שייפגעו כתוצאה ממתן פטור מצפוני על-פי חשיבותם, סיכויי הפגיעה בהם ועוצמת הפגיעה". אלה שלושת הקריטריונים שתמיד משתמשים בהם באיזונים - חשיבות הערכים שייפגעו - - -

איל זנדברג

לשאלתך, למה לא כותבים את זה בחוקות בעולם - כי אלה מבחני איזון שקיימים לגבי כל זכות.

היו"ר מיכאל איתן

אבל יש כאן שאלה אחרת. אנחנו אומרים שאין פוגעים בזכות אלא בחוק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. כאן יש לנו בעיה, כי אנחנו לא נכתוב: "אין פוגעים בחופש המצפון, אלא בחוק" כי כאן זו תמונת ראי, מצב הפוך.

איל זנדברג

"אלא בחוק" במובן זה שהרשות המבצעת לא יכולה להטיל עליך נטל שפוגע במצפונך, אלא אם כן יש לה בסיס מרשותו של המחוקק.

היו"ר מיכאל איתן

הביטוי "אין פוגעים בזכות, אלא בחוק" בא לומר שאין פוגעים בתקנה או בהוראה.

איל זנדברג

בתקנה אפשר מכוח הסמכה מפורשת בחוק.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. אבל בחיי היומיום יש הרבה הוראות שנקראות "דין", במסגרת הדין, שחייבים לציית להן, אבל הן לא ברמה של חוק. זה אפילו לא ברמה של הסמכה מכוח חוק ספציפי.

שאול ויסמן

תקנה שלא נובעת מחוק?

רוני בר-און

זאת לא הדוגמה שנתת לו, כי זה עדיין מכוח חוק.

היו"ר מיכאל איתן

למשל, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה והוראות המפכ"ל הן לא בפרשנות של "חוק" או "מכוח חוק". הנקודה שאני מעלה אינה קשורה לסרבן, אלא לנותן ההוראה. אתה אומר: "אין פוגעים בזכות, אלא מכוח חוק". כלומר, המצב הנתון הוא שיש זכות ולא פוגעים בה, אלא מכוח חוק. במצב שלנו הזכות היא הזכות שלא לקיים חוק. זו סיטואציה אחרת, אנחנו לא יכולים להגיד שאפשר לנקוט לשון שווה בשתי הסיטואציות.

איל זנדברג

זה אותו דבר, רק הסדר הפוך. החוק שמטיל את החובה פוגע בחופש המצפון, כי חופש המצפון קיים שם קודם.

היו"ר מיכאל איתן

כל דבר יכול לפגוע בחופש המצפון. הנקודה היא אחרת: אתה אומר שבאופן נורמלי הזכות הזאת מוגנת, ואי-אפשר לפגוע בה אלא מכוח החוק. עכשיו אתה אומר משהו אחר לגמרי: גם בזכות או בהוראה שנפגעות, יש מצבים שאנשים יכולים שלא לקיים את החוק. אתה לא יכול להגיד שזאת הזכות, אלא זה חריג למצב מסוים. זאת לא זכות שעומדת בפני עצמה, כמו חופש הביטוי או כמו הזכות לעבודה, שהן זכות מוקנית. חופש המצפון והסרבנות לבצע חוק, זה לא זכות מוקנית בשום פנים ואופן כמו הזכות לעבודה.

איל זנדברג

לאדם יש חופש מצפון. כל עוד לא הוקמה המדינה הוא יכול לעשות ככל העולה על רוחו. למשל, יכול לא לשרת בצבא. אדם הוא חופשי לפעול לפי מצפונו. החברה והמחוקק מטילים עליו חובה מסוימת, והיא זו שמתנגשת עם חופש המצפון שלו, ואז עושים את האיזון. אתה תיארת מצב הפוך.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מסכים למה שאתה אומר.

איל זנדברג

לא הצלחתי להבין את ההבדלים.

היו"ר מיכאל איתן

אני אומר שהמצב הטבעי כפי שאתה מתאר הוא המצב הטבעי, אחר-כך יש התארגנות ובני-אדם מקבלים על עצמם את עול החוק שהוא יציר המדינה. אנשים חיים במסגרת הדין, שכולל חוק, חקיקה ראשית, תקנות - כל מה שכלול במושג "דין", ואדם חייב לציית לו. אחרי שהגענו לשלב הזה, אנחנו חוזרים אחורה ואומרים, שמאחר שבאנו מהיכן שבאנו, אנחנו מייצרים מצב מיוחד במקרים מיוחדים. זאת לא זכות כללית של כל אחד ואחד, כמו זכותו של כל אדם לעבוד. הזכות הזאת אומרת, שבמקרים מסוימים אדם משוחרר מהחובה שמוטלת על כולם. זה לא אותו דבר כמו לתת זכות שווה לכולם ליהנות מזכות כזאת או אחרת. כך נראה לי, אם אני טועה, תקנו אותי.

קובי שפירא

טיבו של חופש המצפון הוא אינדיבידואלי. יהיה חייל שלא תהיה לו בעיה לפנות, ויהיה חייל אחר שזה מפריע לו. טיבו של חופש המצפון הוא, שהוא מתבטא אצל אנשים שונים באופן שונה, להבדיל מהזכות לעבודה, שכולם רוצים לעבוד. זה לא שאנחנו הפעלנו את חופש המצפון באופן שונה. מטיבו ומטבעו הוא מתבטא באופן שונה מאדם לאדם, ולכן הוא לא חל באופן שווה.

שאול ויסמן

אבל, חבר הכנסת איתן אמר דבר מאוד נכון: הוא מדבר על אי ציות לחוק. זאת אומרת, יש חוק, ויש זכות שלא לציית לחוק.

איל זנדברג

תסתכל על זה הפוך: לחוק יש גבולות, הוא לא יכול להכריח אותך ולהטיל עליך חובה שחופש המצפון מגן עליה. החוקה קובעת את הכללים שהחוקים מעוגנים בהם.

קובי שפירא

בניסוח החוקה צריכים לבחור באפשרות אחת. אני יכול להבין את פרופ' חיים גנז כך: גם בחוק פינוי-פיצוי, כשיש פקודה לכל החיילים בצבא לפנות, יש זכות אינהרנטית לכל חייל לסרב לפנות למרות החוק. אפשרות אחרת תאמר לו, שזאת לא זכות אינהרנטית לסרב, אלא המדינה תדאג לכך שכבר במסגרת החוק תהיה לחיילים האופציה לסרב לפנות, וחיילים אחרים יעשו את זה. לדעתי, זאת אופציה שאנחנו צריכים לבחור בה בחוקה; לא ליצור בחוקה מצב שלמרות החוק יש זכות סירוב, אלא שהחוק ייסוג ויאפשר לאנשים - - -

אליעזר כהן

מה שאמרת זה לא ליצור מצב של אנרכיה.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. אתה אומר שאתה יוצר חוקים, אבל אתה מודיע מראש שכל מי שיש לו מצפון יכול לסרב לחוקים. זה לא הגיוני.

איל זנדברג

זה לא המצב שדובר בו, כי לא מדובר על זכות חוקתית לסרב לחוק.

היו"ר מיכאל איתן

אני נותן זכות אינדיבידואלית למצפון, היא לא זכות גורפת, היא כאילו אקס-גרציה, היא לא דבר כוללני, מקודש, שלא פוגעים בו אלא באפשרות כזאת או אחרת.

חיים גנז

ההכרזה החוקתית היא חשובה לצורך הכרזה על הערך, אבל בהכרזה החוקתית אומרים שזה נעשה לא באמצעות חופש המצפון, אלא באמצעות חוק. אם מאמצים מושג סובייקטיבי של מצפון, אנחנו יכולים לדמיין מצב שבו כל חוק פוגע במצפונו של מישהו.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה שעולה על הפרק היא, האם אני מעניק זכות יסוד לאנשים לא בהכרח להפר חוקים - - -

איל זנדברג

שלא יטילו עליהם חובות מסוימות. כל עוד החוק לא נפסל הוא מחייב אותם, ולכאורה הם צריכים לפעול לפיו.

היו"ר מיכאל איתן

זאת לא הנקודה. הנקודה היא, האם אנחנו קובעים שהמצב הנתון הוא שכל אחד יכול לעשות מה שהוא רוצה, ושרק באמצעות חוק אפשר לפגוע בזכות שלו, או שאומרים שההסדרים החברתיים יכולים לפגוע, אבל לאדם יש זכות לקום אחר-כך ולומר שיש לו זכות לחופש מצפון והוא מבקש להגן עליו כפרט ולא בצורה קולקטיבית. יכול להיות שהחוק מבחינת המדינה הוא בסדר, הוא התקבל מבחינה חוקית, אבל הוא לא יכול לעשות את זה, וחייבים לכבד ולשקול את זה לפני שמכריחים אותו לעשות את זה.

חיים גנז

אפשר לטעון טענות כאלה, אבל השאלה היא אם בית-המשפט צריך לקבל אותן.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה שהוא יוכל להגן על זכותו לטעון כך, אבל אני לא רוצה לתת לו מראש את הזכות, שאם מחר יהיו 100,000 איש הם יגידו: מה מעניין אותנו שאנחנו 100,000 או אחד, יש לנו זכות חוקתית לזה".

חיים גנז

מבחינה מעשית הוא לא יכול לאפשר חופש מצפון. הם לא יכולים לחסות בצילה של ההצהרה החוקתית על חופש המצפון, והם יהיו חייבים לעשות את זה. אתה לא צריך להגביל את חופש המצפון בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מגביל את חופש המצפון, אני שואל האם אני צריך להכריז על העבר שהוא שווה לזכות לחיים, לעבודה, לכבוד, לחופש הביטוי. אני תופס אותו באותו פורמט, וזה בדיוק אותו דבר. זאת השאלה. לי נראה שיש כאן הבחנה. אנחנו כל הזמן מדברים על משהו שאנחנו רוצים להיות opt-inלהיכנס פנימה. כאן זה בדיוק מצב הפוך, אתה לא רוצה שזה יחול עליך.

אבנר פינצ'וק

הבעיה היא שמלכתחילה חוקקת חוקים שמחייבים אותי לעשות מעשה. חוקקת חוק שאני חייב לשרת בצבא, זאת הבעיה, שאתה מחייב אותי לשרת בצבא.

היו"ר מיכאל איתן

אני מחייב אותך לעשות כל מיני דברים, אז מה?

אבנר פינצ'וק

אבל אתה נותן לי את האפשרות לבקש לצאת החוצה.

היו"ר מיכאל איתן

אני נותן את האפשרות לצאת החוצה, אבל השאלה היא האם את האפשרות לצאת החוצה אני הופך לשווה-ערך לזכות לקבל עבודה; האם הזכות לפטור שווה בכוחה כמו הזכות העקרונית לקיים משהו. יש לנו כאן מין סעיף פטור - פטור מטעמי מצפון. אני מכבד את זה, אני רוצה שזה יהיה קיים וזאת תהיה זכות שיצטרכו לשקול אותה ולדון בה, אבל היא עדיין לא הזכות הבסיסית, שהיא מצב שאני מגן עליו בצורה אחרת, כמו שאר הזכויות שאנחנו מדברים עליהן.

איל זנדברג

במה הוא שונה מהזכויות האחרות?

היו"ר מיכאל איתן

הוא שונה בכך שהוא מבקש פטור. הוא אומר שהזכות לחופש מצפון אומרת שהדין קיים, ואני רוצה לקבל פטור. כשאדם בא לקבל פטור, לפעמים - לא תמיד - הפטור נעשה מטעמים של חסד.

חיים גנז

בניגוד לתקנות עזר עירוניות, אני אומר שאני רוצה לצעוק מתחת לחלונות של שכנים ב- 04:00 לפנות בוקר - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה לא שייך, אתה מגביל את חופש הביטוי. יש זכות לחנינה, נכון?

קריאה

מי אמר לך שיש זכות לחנינה?

היו"ר מיכאל איתן

אז הנה, קיבלתם את התשובה.

איל זנדברג

כי אתה מגדיר את הסיטואציה בצורה שמשחקת לידיך.

היו"ר מיכאל איתן

אני אנמק את התשובה. אומרים לאדם שהוא עבריין, אבל מטעמים של חסד ורחמים, מכיוון שזה גם ערך חברתי חשוב, מאפשרים לו חנינה, הוא יכול לפנות - - -

רוני בר-און

הזכות שלך היא לבקש - - -

היו"ר מיכאל איתן

במידה מסוימת חופש המצפון דומה למצב הזה, כי לפיו יש טעמים מיוחדים שמתבקש לשקול אותם שלא במסלול המקובל שלנו, ואנחנו צריכים להתחשב בזה.

רוני בר-און

אתה נופל ללוּפּ, כי אתה אומר שהכול מותר, אלא אם כן אוסרים אותו, הכול אסור, אלא אם כן מתירים אותו. זה מזכיר אפילו הצעה שנתן פעם ממלא-מקום הנשיא בבית-המשפט העליון, המנוח חיים כהן, בתורת הענישה. הוא אמר, שהמקרים הנורמליים של החברה הם לא אלה ששומרים על החוק, אלא אלה שלא שומרים על החוק, כי הם נותנים דרור ליצרים שלהם - רוצים לקחת, הם לוקחים משהו, הם רואים שצריך לעשות משהו, הם עושים. מי שנלחם כל הזמן, הם אלה ששומרים על החוק. זה בדיוק אותו הלופ שאתה רוצה להיכנס אליו, אתה לא תפתור את זה ככה. דווקא המשפט האחרון, של הזכות לבקש חנינה, הוא יותר מדויק.

חיים גנז

אתה מדבר על זכות, אבל אדם אומר שהוא רוצה לאנוס מטעמים מצפוניים. הוא מבקש מבית-משפט לפטור אותו מהחוק שלא לאנוס. בית-המשפט אומר לו שהוא שקל וחשב, אבל כבוד האשה וכבוד הנאנסים הפוטנציאליים גובר לאין-שיעור על הרצון שלו. הוא אומר לו שהוא מאמין שזה המצפון שלו, אבל הוא לא יכול לאפשר לו. בדוגמה של החיילת שמבקשת פטור מלבישת מכנסיים, בית-המשפט אמר שהוא ייתן לה פטור.

איל זנדברג

פרופ' גנז, למה אתה מדבר במושגים של פטור? פטור זאת הפרוצדורה ליישם את הזכות החוקתית. הזכות החוקתית קיימת, אני יכול לנוע בחופשיות, לומר מה אני רוצה ולפעול לפי אורחות חיי, כמו ה"איימיש". החברה מטילה עלי חובה, והיא נמדדת מול הזכות החוקתית; הפטור זו פרוצדורה שבנויה בתוך החוק כדי לעשות את האיזון. אני לא רואה את זה כחנינה ולא כפטור, אני לא צריך לבקש מהמדינה פטור מהחוק. או שהחוק עומד במבחן החוקתי, והוא יטיל עלי את החובה בדין, או שהוא לא עומד במבחן החוקתי.

היו"ר מיכאל איתן

אתה טועה לגמרי. החוק יהיה תקף לגבי כולם, אבל החיילת ספציפית תקבל את הפטור.

איל זנדברג

החוק יצטרך לאפשר את החריגים. אם הוא לא יאפשר את החריגים, הוא יתנגש בצורה לא חוקתית. קודם כול קיימת החוקה, ואחר-כך החוקים. אתם מניחים שהחוקים קיימים, ואנחנו מבקשים פטורים - לא. חופש המצפון הוא כמו חופש התנועה: אני יכול לנוע כמה שאני רוצה. שני אנשים יכולים לנוע איפה שהם רוצים. 100,000 איש אולי יוצרים איזונים אחרים, אבל זה היישום של הזכות. חופש המצפון מאפשר לי לפעול לפי אורחות חיי, כמו חופש הדת. חופש הדת קיים רק אחרי שקיימת מדינה?

היו"ר מיכאל איתן

חופש המצפון וחופש התנועה הם בדיוק העניין. בחופש התנועה אתה יוצא מנקודת מוצא שלכל אחד מותר לנוע בלי שום הגבלה. בחופש המצפון, אתה לא בהכרח יוצא מנקודת המוצא שכל אחד יכול לעשות מה שמתחשק לו.

איל זנדברג

אני יכול ללכת עירום ברחוב כי זה צו מצפוני. אסור לי ללבוש אלא בגדים מסוימים, זה צו מצפוני. החברה רוצה לכפות עלי? נבדוק את הכפייה הזאת מול הזכות החוקתית. לא אני צריך לבקש מהמדינה זכות לחיות את חיי. לפי הבנתי, זה היפוך היוצרות.

עינת הורוביץ

יש משמעות לחופש המצפון לא רק נגד המדינה. מה המשמעות של זה במישור הפרטי, בין שני פרטים. לכן חשוב שחופש המצפון יוגדר כזכות חוקתית ולא כפטור או משהו אחר, כי זה צריך לעמוד כנגד זכויות אחרות של אנשים אחרים. דוגמה מאוד פשוטה היא, מה שבין הורים לבין ילדים. הרבה פעמים יש מחלוקת בין שני הורים לגבי אורח החיים שהילדים יחיו: דתי-חילוני, קבלת טיפול רפואי או אי קבלה וכדומה. צריך שתהיה זכות נגד, כמו למשל מול חופש הדת, כי אני לא יודעת איך יתייחסו לחופש הדת אחרי שיוגדר כחוק בחוקה. צריך שיהיה בחוק מעמד שווה-ערך לזכויות אחרות.

היו"ר מיכאל איתן

אתם רוצים שנכתוב שלכל אדם יש חופש מצפון, ושאין פוגעים בחופש מצפון זה אלא בחוק. אבל יוצאים מנקודת הנחה, שמדינת ישראל היא מדינה יהודית דמוקרטית במידה שאינה עולה על הנדרש.

חיים גנז

עצם הקביעה שהדבר הזה בחוקה צריכה להוביל למתן משקל גם לפטורים רחוקים שכן פוגעים בחופש המצפון. נכון שלא פוגעים בחופש המצפון אלא בחוק - זה נראה לי ברור מאליו. אחרי שהיתה פגיעה בחופש המצפון, ההנחיה צריכה לשקול את הערך הזה גם בעניין מתן פטורים או נהיגת סובלנות באנשים שלא מאפשרים להם לציית לחוק.

היו"ר מיכאל איתן

אתם מביאים למצב שכל פגיעה בכל דבר צריכה להיעשות רק בחוק או מכוחו של חוק.

קריאה

בשביל זה אתה עושה חוקה.

היו"ר מיכאל איתן

לא בהכרח.

זאב סגל

איזה אמצעי אחר אתה יכול לדרוש?

איל זנדברג

הפררוגטיבה השלטונית.

היו"ר מיכאל איתן

חוזר מנכ"ל, צווים מסוימים, הוראות שונות שנותנים בכל מיני מקומות שהמדינה חיה בדרכם - - -

זאב סגל

צו של מנכ"ל משרד החינוך יכול לחייב את העובדים לעבור בדיקת פוליגרף כל שנתיים?

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות.

זאב סגל

זה לא סביר.

היו"ר מיכאל איתן

למה לא? אתה מעקר את השלטון מחלק מסמכויותיו. אם אתה מקבל את ההנחה הבסיסית שאתה קובע שאין שום פעולה שלטונית, אלא בלשון הדווקנית שקבועה היום: "מחוק או מכוח חוק שהסמיך לכך" - - -

רוני בר-און

ממילא מה שאתה אומר כולל גם את עקרונות שלטון החוק.

היו"ר מיכאל איתן

זה נקרא מכוח חוק? אפשר לומר שלרשות המבצעת יש סמכות שיורית.

איל זנדברג

תחום החינוך הוא דוגמה טובה. יש שם הרבה מאוד פעילויות שאין להן חוק כנסת מפורש שמסמיך, ועדיין הפעילות מוסדרת מכוח הוראות המנכ"ל - - -

היו"ר מיכאל איתן

בצבא יש.

איל זנדברג

בצבא יש פקודות מכוח חוק-יסוד: הצבא.

היו"ר מיכאל איתן

אבל לא כל הוראה בצבא מוסדרת באופן ישיר מכוח החוק.

איל זנדברג

הסמכות לתת אותה מוסדרת.

היו"ר מיכאל איתן

הסמכות לתת את ההוראה ישנה, אבל ההוראה עצמה אינה מכוחו של החוק. זה כתוב במפורש: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל - - - במידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". לדעתי, בפעולות השלטוניות היומיומיות יש מאות הוראות שמתבצעות מכוח הסמכות של בעלי תפקידים שהוסמכו לטפל בנושאים שונים ומכוח הסמכות השלטונית - או השיורית - של הרשות המבצעת, אבל הם לא מכוח חוק ומכוח הסמכה מפורשת.

קריאה

זו שאלה כללית.

היו"ר מיכאל איתן

נכון מאוד. אם אני לא מבין אותה, אני לא יכול לעשות חוקה.

איל זנדברג

בסוף חודש יולי אנחנו נקיים ישיבה בנושא פסקת ההגבלה, המרכיבים שלה וניסוחה. זאת שאלה שעלתה אגב מצפון, אבל היא שאלה כללית יותר.

זאב סגל

היושב-ראש עולה על בעיה סוּפֶּר-חשובה. לי יש בעיה עם "מכוח הסמכה מפורשת בחוק". מקבלים את נוסחת פסקת ההגבלה כאילו היא תורה מסיני, שאפשר לפגוע בזכות יסוד או בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בחוק. זה דבר שמטריד אותי כל הזמן, כי זו היתה פשרה שהושגה, והיא מאוד בעייתית. אני מצפה שפגיעה בזכות יסוד תהיה בְּחוק. זה הרגע שבו אני חרד לכבוד הכנסת.

אליעזר כהן

הקנדים השתמשו בזה בדיוק פעמיים.

היו"ר מיכאל איתן

לא נכון. הם השתמשו בזה יותר מפעמיים, ופעם אחת הם השתמשו בזה בצורה גורפת, ואמרו שכל החקיקה שפוגעת היא מנוגדת - - -

זאב סגל

בדיון הזה יש fringe benefit, עולים על כל מיני דברים בלי קשר לעניין. זאת בעיה, ואני לא יודע אם הנוסחה הזאת טובה, אבל אני יודע שהיא הושגה בפשרה. כשאנחנו עוסקים בחופש המצפון, זה נחשב בכל זאת אחד מסימני ההיכר של חברה דמוקרטית מתוקנת, וזה מקבל עוד יותר משמעויות. אם אתה רוצה לפגוע בצורה מסוימת בחופש המצפון, תעשה את זה בחוק שעומד בכל הקריטריונים. "כוח הסמכה מפורשת" פותח לרשות המבצעת חגיגה, וכך התקבלה פסקת ההגבלה, והיא נשארה.

היו"ר מיכאל איתן

אני אסכם את הדיון: אשר לפסקת ההגבלה, יהיה לנו דיון רוחבי על כל הזכויות; בגלל מה שאמרו בפסקת ההגבלה, שפוגעים רק מכוח חוק, אני נכנע לדעת הרוב ששמעתי כאן, אבל אני עדיין משאיר לעצמי לעשות בירור, שכל אחד יכול לחשוב על זה. האם דינה של הזכות לחופש מצפון שווה לדינה של כל זכות אחרת? הזכות להיפטר מעול החוק צריכה להיות שווה לזכות שמעניק החוק. וכמובן, אנחנו נכליל את חופש המצפון ונבקש הצעה לנוסח שיועבר לכל המשתתפים, והם יוכלו להעיר את הערותיהם.

איל זנדברג

נציגי הצבא נמצאים פה, הם לא ביקשו לדבר, אבל אם הם מעוניינים להביע דעה, בבקשה.

היו"ר מיכאל איתן

לא הייתי רוצה להתייחס לצבא כאל בעיה. יכול להיות שאחד ההיבטים הוא מבחינה פרקטית - - -

מיכאל ויגודה

כל הזמן אנחנו ממקדים את תשומת הלב לסירוב הפקודה בצבא, אבל צריך להבין, שהבעיה הזאת היא רחבה ביותר. אולי היא אקוטית במקרה הזה, אבל היא רחבה יותר. כבר הוזכרה הדוגמה של החוק שאנחנו דנים בו בעניין החולה הנוטה למות; זו שאלה מצפונית ממדרגה ראשונה - שאלה של מה שנקרא "רצח מתוך רחמים". אם השלטון או המחוקק יבקש להגביל את הזכות של האדם לגאול את האחר מייסוריו, יש פגיעה בחופש המצפון של מי שמבקש לעשות את הדבר הזה, וברור לנו שזאת פגיעה בחופש המצפון, אבל היא לגיטימית. אנחנו צריכים להסכים לדבר אחד: עם העיקרון הסכמנו, שחופש המצפון לא יכול להיות בלתי מוגבל. הוא בהכרח מוגבל, מכיוון שאנחנו חיים בחברה. השאלה איך אנחנו מאזנים את השאלה הזאת, מחזירה אותנו שוב ושוב לכך שמי שקובע את העניין יהיה מי שנעניק לו הסמכות והיכולת לפרש את החוקה. אבל זאת לא פרשנות של חוקה, כי זה לא עניין של פרשנות, אלא של יישום ומאזן ערכים. אז השאלה תהיה, עם איזה מטען ערכים באה מיישמת החוקה - לא מפרש החוקה.

הוזכר כי במסגרת הדיון שלנו כאן צריך לאפשר מילוט כאשר מדובר בבעיה מצפונית של היחיד. השאלה החוקתית שצריך לשאול היא, האם כאשר החוק נקבע כחוק גורף וכללי, דהיינו שהמחוקק איזן את הערכים וחשב על העניין ואמר, שבין חופש המצפון של מי שמבקש לנהוג אתו רחמים לבין הערך של קדושת החיים, אני קובע שערך החיים גובר, ואני לא אתן למישהו להרוג את הזולת גם אם הוא עושה את זה משיקולי רחמים; והוא לא אפשר פתחי מילוט. האם העדר פתחי המילוט בחוק הוא כשלעצמו בעיה והפרט יוכל לטעון בבית-המשפט שנחקק חוק גורף, ולא אפשרו פתח מילוט ולא מאפשרים לכבד את חופש המצפון שלו, וזה כשלעצמו דבר שפוגע בחוקתיותו של החוק. לדעתי, זה לא נכון. לדעתי, יכולות להיות בהחלט הכרעות ערכיות חוקיות שהן חוקתיות גם אם אין בהן פתח מילוט. זאת ההכרעה החברתית. אני מסכים שזה נבון מצד השלטון לאפשר במצבים מסוימים פתחי מילוט, אבל לא יהיה חוקתי. יש פער בין "לא נבון" ל"לא חוקתי".

דבר שני - וזאת הבעיה הגדולה באיזון - הוזכר כאן שבעיקרון כל אחד יכול לעשות מה שהוא רוצה ובלבד שהוא לא פוגע באחר. העיקרון הזה נשמע מצוין, אבל יש בעיה אחת: מה אנחנו קובעים כדבר שפוגע באחר? לדוגמה, אם אדם לא מסכן את חייו או את חיי זולתו, אלא פשוט רוצה להסתובב עירום ברחוב - אנחנו אומרים שיש בכך פגיעה באחר. השאלה הזאת היא כבר יותר קשה. אנחנו צריכים להבין, שמה שאתה עושה בתוך הגבול שלך או אפילו ברשות הרבים ייראה פגיעה באחר - זו שאלה לא פשוטה, משום שאנחנו מבינים יפה שיש עניינים שלגביהם הערך הוא כל-כך חשוב למדינה ולחברה, שעצם אפשרות השוואתה או עשיית מעשים לקידומה הוא דבר שייחשב פגיעה באחר. השאלה הזאת ממש לא פשוטה - - -

אבנר פינצ'וק

החיים מורכבים משאלות לא פשוטות, ובתי-המשפט מתמודדים יום יום עם שאלות כאלה. השאלה היא, האם אפשר לחוקק חוק במדינת ישראל שיחייב את כל אזרחיה לאכול טרפה בלי אפשרות למפלט. החוק יגיע לבית-המשפט העליון, והוא יגיד שזה לא הולך. הוא יטען שהחוק לא צריך להיות רק שוויוני, אלא עליו לעלות בקנה-אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית ויהודית. האם זה מצב שאתה שולל אותו? אם הכנסת היתה עושה את השקלול המיידי וקובעת שכל אדם חייב לאכול פעם בחודש טרפה, היית אומר שהכנסת קבעה נקודות מפלט, ואתה לא מוכן שמישהו יערער על דבר כזה.

היו"ר אליעזר כהן

הלל העלה בפתיחה את השאלות, ומכיוון שנאמרו פה כל-כך הרבה דברים, והסיכומים היו בין לבין, אני מבקש מאיל לתת את התשובות לשאלות כפי שהיושב-ראש סיכם. אני רוצה להתכנס, מכיוון שאני כבר איבדתי את הצפון.

איל זנדברג

אני אחזור על הדברים שהיושב-ראש ציין קודם: חופש המצפון ייכלל בחוקה לאחר הדיון הארוך; לגבי הנוסחה, האם הוא יוצמד לחופש הדת ברמה הניסוחית או לחופש המחשבה - אנחנו נציע גרסה אחת או שתי גרסאות כי זה וריאנט ניסוחי, וודאי שהוא לא יהיה כלול בחופש הדת; המגבלות יהיו המגבלות הכלליות של פסקת ההגבלה הכללית, והבעיות שגילינו בפסקת ההגבלה אגב הדיון בחופש המצפון יידונו בסוף חודש יולי-תחילת חודש אוגוסט בשאלה של פסקת ההגבלה, וזה לא קשור לחופש המצפון.

היו"ר מיכאל איתן

הדבר צריך להיאמר לא כשאר הזכויות, אלא כאמירה כללית, שמתייחסת לכל שאר מהלך החיים. זאת אומרת, חופש המצפון הוא זכות של כל אדם, ויש לכל אדם זכות שחירותו לחופש המצפון תישקל בכל פעולה שלטונית ובכל מעשה חקיקה.

איל זנדברג

"תישקל" זה אומר שהחלשת אותה, זה לא יהיה פתח לפסילת חוק.

היו"ר מיכאל איתן

היא אינדיבידואלית לאדם, למה צריכה להיות פסילת חוק? אם חוק יכלול מצב שאומר שלא תישקל שום בקשה לפטור, החוק לא יהיה חוקי, כי הוא נוגד את מה שאמרתי. הזכות הזאת מופיעה בצורה אחרת משאר הזכויות, מטבעה היא שונה לגמרי, לא אוניברסלית, אלא סובייקטיבית מאוד. שאר הזכויות הן כלליות: אנחנו רוצים חופש ביטוי שווה כמעט לכולם, אנחנו רוצים חופש עבודה, זכות לעבודה - - -

אבנר פינצ'וק

איך אתה משווה את זה לחופש דת?

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו נותנים זכות לכל אחד להאמין - - -

אבנר פינצ'וק

אני שואל על ציווי דתי, להבדיל מציווי חילוני פציפיסטי, שמונע ממני לבצע את החוק. האם אתה תיתן לי את החוק השווה?

היו"ר מיכאל איתן

זה ייגזר בשני מקומות: או בחופש המצפון - אני אומר שיש לי זכות חוקתית, והבעיה האישית שלי תישקל בטרם כופים עלי לעשות משהו, ובחופש הדת, זה יהיה חלק ממנו.

איל זנדברג

לשיטתך, גם את חופש הדת תנסח בצורה עמומה, לא כזכות לחופש מדת, כי הרציונל הוא זהה.

אבנר פינצ'וק

אם אתה נותן ביטוי רחב לציווי הדתי יותר מאשר לציווי המצפוני - - -

היו"ר מיכאל איתן

בשבילי זה אותו דבר, אני לא רואה הבדל, אני אמרתי את זה בתחילת דברי. בעיני, יש מחויבות שנוגעת למשהו מאוד פנימי אצל אדם שהיא בתחום האוטונומיה שלו, ואנחנו צריכים להתחשב בזה כשאנחנו עומדים לפגוע. אבל בין דת לבין חופש מצפון יש הבדל אחד: הדת היא טקס של אלפי בני-אדם מאורגנים ומסודרים - - -

אליעזר כהן

מיליארדים.

אבנר פינצ'וק

אתה מדבר על הזכות הפרטית שלך.

היו"ר מיכאל איתן

אבל הדת היא מוסד של רבים, וחופש המצפון יכול להיות אינדיבידואלי לאדם אחד בעולם, וגם צריך להתחשב בו.

אבנר פינצ'וק

בוודאי. הציווי החילוני לא נופל מהציווי הדתי.

היו"ר מיכאל איתן

אני נכנסתי לעניינים של דת? המבחן אצלי הוא בכלל לא של "דתי" ו"חילוני", אלא צריך להיות באמונה הפנימית של האדם וביכולתו לבצע הוראות שהחברה מטילה עליו, ומצד שני היכולת שלה להיות גמישה ולא לכפות בכוח כשזה לא עולה לה בכלום, והיא יכולה לעשות את זה בלי כוח. אני רוצה את זה ברמה שזה דבר שצריך להביא אותו בחשבון כשאדם מעלה טענה כזאת. זאת בכלל לא זכות של אדם שהיא תתקבל.

אבנר פינצ'וק

אתה רוצה להחזיק את חופש המצפון בצורה רופפת יחסית, אבל את חופש הדת - לעשות בצורה יותר ברורה. זאת אומרת, שאם הציווי - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מדבר על חופש הדת.

אבנר פינצ'וק

אני רוצה שהמדינה תכבד את הציווי שלא לציית לחוק - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתם רוצים להעלות לאיזו דרגת קדושה את האי-ציות לחוק?

איל זנדברג

זה לא "לא לציית לחוק".

היו"ר מיכאל איתן

זה מה שיוצא מהכוח שלכם.

אבנר פינצ'וק

אני מתכוון, שכשמגיעים לקונפליקט בין צו מצפונו של אדם לבין החוק, אני רוצה שהציווי הדתי והציווי שאינו דתי ינוסחו - - -

איל זנדברג

החרגת את חופש המצפון מבחינה ניסוחית, אז הוא אומר שחופש הדת וחופש המצפון הם זהים - - -

היו"ר מיכאל איתן

כשנגיע לחופש הדת נדבר על זה. אני רוצה ליצור מצב שבחוקה של מדינת ישראל ייאמר במפורש, שלכל אדם יש זכות לחופש מצפון שבמסגרתו הוא יכול לבקש וצריך לשקול את העובדה שהוא לא יכול לציית להוראות שלטוניות או לבצע אותן, כפי שכל הציבור צריך לבצע. אם יהיה חוק שקובע שכל אחד חייב ללכת לצבא, אין פטור ואין ועדות - אדם יטען בבית-המשפט שהחוק הזה הוא בלתי חוקתי, משום שהוא לא יכול לטעון שהוא בניגוד לצו מצפונו. כלומר, הוא יוכל לתקוף את החוק וגם את הבקשה עצמה. אותו אדם שיקבל הוראה להתייצב יטען בבית-המשפט שיש לו זכות חוקתית, ואין אף מנגנון ששוקל את הבקשה שלו בכלל.

חיים גנז

אתה מתכוון שההתנסחות החוקתית הזאת תפיל חובה על הרשויות לכונן מנגנונים של כל חוק.

היו"ר מיכאל איתן

זה מה שיוצא, זה מה שאתם אומרים.

איל זנדברג

זה דווקא ניסוח שלך, שמדבר ספציפית על חובת השלמה - - -

היו"ר מיכאל איתן

זכות של אדם לומר שבגלל מצפונו הוא לא עושה דבר כלשהו. השאלה היא אם זה לא יכול ליצור בכך בעיה חברתית. אנשים ילמדו את הפטנט ויגרמו לתוהו-ובוהו. כל אחד יגיד שהוא לא משלם מסים בגלל צו מצפוני, או שהוא לא עושה משהו אחר בגלל צו מצפוני.

חיים גנז

אנשים לא יאמרו דברים כאלה.

היו"ר מיכאל איתן

אני כאילו מזמין אותם להגיד את זה עכשיו. עד עכשיו הם לא אמרו, כי אף אחד לא אמר להם, ועכשיו אנחנו מזמינים אותם, כי אנחנו אומרים להם שהם יכולים להעלות את זה. מישהו העלה טענה שכבוד האדם סותר כך וכך - עד שהכנסת חוקקה את החוק, אז עכשיו הכול נהיה כבוד האדם. אני כאילו מזמין את זה. כל עורך-דין יכתוב מייד בכתב ההגנה "חופש המצפון".

איל זנדברג

מה היתרון של הניסוח הזה על הנוסחה הרגילה של חופש המצפון? הבעיה שלך היא עיונית או מעשית? זה כמו בחוקה של קנדה, שלכל אדם יש חופש המצפון.

היו"ר מיכאל איתן

אני יכול לכתוב את זה, אבל זה לא אומר לי כלום. חופש המצפון, מה זה שווה?

איל זנדברג

ומה שווה חופש הביטוי?

דלית דרור

זה נכון לגבי כל שאר הזכויות.

איל זנדברג

אני מנסה להבין את הבעייתיות. זה מה שקבענו לגבי כל הזכויות.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא רואה את זה כמו חופש הביטוי.

מיכאל ויגודה

מה שאמרת מצביע על כך שזה יהיה פשוט דבר בלתי אפשרי. כל חוק כללי שיחוקק יתקפו אותו כאילו אין בו פתחי מילוט.

איל זנדברג

לא יתקפו אותו, כי אלה יהיו טענות סרק.

קריאות

- - -

היו"ר מיכאל איתן

יש לי הרושם שזו היתה קצת יומרנות מצדנו להאמין שאפשר לפתור בעיות כאלה, שמעוררות כל-כך הרבה התלבטויות, בפרק הזמן שהקדשנו לכך. אנחנו נקיים על כל הנושא הזה דיון כשנקבל את הנוסחים בנושאים מהדיון הזה.

איל זנדברג

כרגע נלך על הנוסחה הרגילה. אתה רוצה לגבש משהו מהרעיונות האישיים שהעלית כאן?

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, חופש המידע.

הלל סומר

לעומת חופש המצפון, שהוא מהזכויות העתיקות ביותר, חופש המידע הוא בוודאי אחת הזכויות החדשות ביותר, ומכל הזכויות שדיברנו עליהן עד היום, הוא גם הכי פחות אוניברסלי בהשוואה בין מה שאנחנו מסתכלים עליו. כשמדברים על חופש המידע, חשוב להבחין בשני טעמים עקרוניים הקשורים לחופש המידע. ומסמכים שונים ואידיאולוגיות שונות מגיעים אליו משני כיוונים לגמרי שונים; הצידוקים שלו מביאים לפעמים גם לניסוחים שונים או לתפיסות אחרות בשאלה עד כמה הוא צריך להיות.

התפיסה הראשונה של חופש המידע היא התפיסה הדמוקרטית. הטעם הדמוקרטי אומר, שככל שיש לציבור יותר מידע, הוא יכול לגבש אותה בצורה טובה יותר ולהחליט את החלטותיו הדמוקרטיות בצורה טובה יותר. במובן הזה, חופש המידע התפתח מהטעם הדמוקרטי של חופש הביטוי. זה טעם אחד, שהוא ותיק יותר מחופש המידע.

מה שהתפתח באופן מאוד מעניין בשנים האחרונות ובשלושת העשורים האחרונים הוא טעם שנקרא "טעם הבעלות". הטעם הזה בא מהתפיסה, שלפיה המידע שייך לציבור,ושמי שמחזיקים במידע הם נאמני הציבור, וכשיש נכס שמופקד בידי מישהו אחר, מותר לך לבדוק מה יש בו, אם אתה רוצה.

אבנר פינצ'וק

יש פה גם עניין של אוטונומיה.

הלל סומר

גם זה נכנס לאוטונומיה, כמו כל דבר טוב אחר. אבל אלה שני הטעמים העיקריים שמוליכים את הסיפור.

דלית דרור

טעם נוסף של בקרה.

הלל סומר

זה בטעם הדמוקרטי.

השאלה המשמעותית הראשונה בעניין חופש המידע היא, האם אנחנו צריכים להיות במישור החוקתי. לכאורה, ב-1998, חוק חופש המידע, והיו ציפיות רבות לגביו, הסדיר בצורה מקיפה את הזכות לקבלת מידע. יש להבדיל בין הזכות לקבל מידע בעניינים פרטיים, שהיתה קיימת בדרכים חקיקתיות ופסיקתיות כבר קודם, לבין הזכות לקבל מידע בעניינים שאינם נוגעים לך באופן אישי. זה חידושו הגדול של חוק חופש המידע. קודם כתב לי פרופ' סגל, שספרו על החוק היה מאוד מרשים, שלא כתבנו מספיק בסקירה על ההתפתחויות בפסיקה בעניין הזה, וכתבתי לו חזרה, שאני לא בטוח שזה היה נכון לרמה החוקתית, כי אכן יש הרבה בעיות ביישום החוק הזה. אני מציע לוועדה לקיים דיון מקיף בעניין חופש המידע.

כמו כן, אני מציע שהיום לא ניפול למלכודת של הדיון ביישומים הספציפיים של חוק חופש המידע ובקשיים ביישום במסגרת השאלה אם זו צריכה להיות זכות חוקתית או לא. נתתי לכם סקירה של 4-3 עמודים, שמבוססים בעיקר על שני מאמרים: אחד של החתום מטה, והאחר - מאמר חדש שיצא בימים אלה ממש, של יורם רבין ורועי פלד, שסוקר את הקשיים האלה. השאלה שאנחנו שואלים היא, האם די במעמד של זכות על-פי חוק, או שצריך לקדם אותה לזכות חוקתית.

אין פה בעיה פרקטית במובן זה שמה שעוצר את חופש המידע זה לא חוקים בדרך כלל, ולכן ההעלאה לרמה החוקתית לא תפתור את הבעיה. במקרה זה לא מגבלות כוחה של הכנסת מדאיג אותי או אנשים אחרים, אלא המסר החינוכי שדיברנו עליו, מסר של פתיחות ושל שקיפות.

אבנר פינצ'וק

אף-על-פי שיש הרבה חוקים - - -

הלל סומר

אין ספק. שמנו כאן גם תת-פרק שמדבר גם על חוקים מגבילים.

מעניין לראות שיש בעולם לא מעט חוקות מודרניות, שמתוך מודעות לטרנד העולמי למידע לא הלכו על זה דווקא. זה מאפיין את החוקות של מזרח-אירופה. הלכו למידע אישי, עיגנו בחוקה את הנושא של המידע האישי, אבל נמנעו במפורש - לדוגמה, בעמוד 25 בחוברת שמסרתי לכם נאמר על חוקת סלובניה: "הזכות לקבל מידע בעל אופי ציבורי רק למי שיש לו עניין משפטי מבוסס היטב במידע".

אבנר פינצ'וק

אתה נוגע בתרבות פוליטית. הפיכה בשלטון עדיין לא משנה את ה-state of mind של הציבור.

היו"ר מיכאל איתן

יש לי רושם ששם, עם המגבלה, יש יותר מידע מאשר אצלנו עם החוק הכי פתוח. התלאות שאני עובר כחבר כנסת וכיושב-ראש ועדה לקבל מידע זה, פשוט לא ייאמן.

אליעזר כהן

אתה אומר את זה לאנשי הצבא. הם לא שמעו אותך בדיונים על הצנזורה.

היו"ר מיכאל איתן

בגלל הבעיות המיוחדות בארץ: ביטחון, עלייה - לאנשים אין תחושה שהמידע מגיע להם, שזה שלהם, שזו זכותם. אדם שאין לו התחושה הזאת לא יודע לדרוש. אדם שהפך להיות פקיד או מפקד או מנהל בטוח שזה צריך להיות כך, וגם אין לו עניין לגלות. לכן אנחנו תקועים פה עם הרבה מאוד נושאים שמשגעים אותנו. בתור חבר כנסת אני מבקש מידע בסיסי, ואי-אפשר לקבל אותו. מגישים פה שאילתא מחכים 21 יום, אחר-כך דוחים לך עוד ועוד, ואחרי שבעה חודשים אתה שואל שאילתא: "למה לא קיבלו חיילי צה"ל ברמת-הגולן דובונים בחורף?"; א. כבר נהיה קיץ, ב. הם אומרים לך: "בשנה הבאה מתכנן צה"ל אספקת 800,000 דובונים". כך עונים לך, ובזה נגמר העניין. זה במקרה הטוב, זו תשובה עניינית. אחרת עונים לך: "בגלל בעיות תקציביות" או כל מיני נימוקים אחרים.

דלית דרור

אחת האופציות נוסף על כך היא אולי לעגן את חופש המידע גם בחלק המשטרי של החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. בזה טיפלנו. אבל הלל אמר שלא ניכנס למלכודת הזאת.

דלית דרור

ברמה החוקתית.

היו"ר מיכאל איתן

ברמה החוקתית דיברנו על הזכות של הכנסת לקבל מידע - - -

איל זנדברג

הזכות למידע ככלל מנחה להתנהגות המנהל ולא רק כזכות אדם.

היו"ר מיכאל איתן

אני מציע שנתמקד בנוסחות האפשריות, שצריכות להיות רזות כמו שאתה אומר, אבל הן צריכות להופיע.

הלל סומר

שאלה רלוונטית ביותר היא, האם אנחנו בחלק המשטרי, בחלק של הזכויות או בשניהם. לדעתי, אנחנו צריכים להיות בשניהם. נסתכל על הדוגמה המדהימה של פלורידה, שהכניסה את עקרון "אור השמש" - Sunshine - שזה כמובן משחק מלים, כי הם sunshine state בארצות-הברית. עקרון "אור השמש" הוא מאוד חשוב, ואני רוצה להגיע לבעיה ביישום חוק חופש המידע, כי חשוב להבין למה חייבים להרחיב אותו. מה עושה רשות ישראלית ציבורית שמגלה בפסיקת בית-המשפט, שהיא תיאלץ לתת את הפרוטוקולים של הדיונים של המועצה הציבורית שלה מכיוון שבית-המשפט הורה לחייב זאת? היא מפסיקה לרשום פרוטוקולים.

איל זנדברג

אם זה יהיה בחוקה, היא לא תפסיק?

היו"ר מיכאל איתן

זה מתחיל אצלנו בבית-המשפט העליון, שלא כותב פרוטוקולים בבג"ץ - - -

הלל סומר

זה קצת השתנה.

היו"ר מיכאל איתן

- - - אחר-כך גם הוועדה למינוי שופטים, שלא כותבת פרוטוקולים. אחר-כך נלך לאחרים.

אליעזר כהן

אני מחכה לחומר של פסיקות בג"ץ כבר זה כשלושה שבועות, ועוד לא קיבלתי אותן. אני חוזר ומבקש, ולא נענים לבקשתי.

קריאות

- - -

אליעזר כהן

השופט ברנדייס אמר: "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר"

הלל סומר

אני מדלג היישר לשאלות לדיון. השאלה הראשונה היא, האם לקבוע זכות חוקתית למידע? מי שרוצה לחזק את חופש המידע, בוודאי ירצה לקבוע אותה.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה "בדרום-אפריקה"? מה הוא התלהב כל-כך מדרום-אפריקה?

הלל סומר

החידוש בדרום-אפריקה הוא שזה מפעיל את זה גם בין פרטים, לא רק במדינה, כי שם היתה בעיה שחלק מהמידע היה בידי גופים פרטיים ולא בידי הממשלה.

בשאלה הראשונה עולה השאלה של המקום שלה בחוקה, בצד המשטרי ובצד הזכויות, ואני ארשה לעצמי באחת ההזדמנויות הנדירות להביע את דעתי ולהגיד "גם וגם". זה ממש לא סותר בעיני. צריך להיות עיקרון של שקיפות בצד המשטרי. צריך להיות עיקרון של נגישות לא רק למידע; מידע זה צר מדי. בעיני צריכה להיות זכות לשקיפות, לראות את פעולות השלטון. אומנם גם זכות לקבלת מידע, אבל קבלת המידע היא רק חלק מזה. בארצות-הבית זה הטרנד היום, לפתוח באמצעות חוקי "אור השמש" את ה-Public meetings - אי-אפשר לעשות פגישות של גופים ציבוריים שאינן פתוחות לציבור.

למי מעניקים את הזכות? אזרחים, תושבים - הדילמות הרגילות. דווקא כאן אחת הדוגמאות היא, שהחוק הלך לכיוון שגם האזרחים והתושבים זכאים בעיקרון למידע, אבל מי שאיננו אזרח או תושב כן זכאי למידע הנוגע לו אישית. ברוב המקומות האחרים מצאנו את ההבחנה הזאת בין אזרחים לבין אחרים, וזה בסדר.