פרוטוקול:481

(דיון בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 33 והוראת שעה) (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, אישור לקריאה שניה ושלישית.)

היו"ר מיכאל איתן

נמשיך בישיבה, בנושא השני שעל סדר-היום.

איל זנדברג

אנחנו דנים על פרק הזכויות בחוקה בהסכמה רחבה, ואנחנו בישיבה האחרונה על זכויות במשפט, שנועדה לספיחים או לנושאים שנותרו מהדיון האחרון. את עיקר הנושאים כבר עברנו.

נשארו שלושה נושאים עיקריים. האחד - פסלות ראיות שהושגו שלא כדין, "פירות העץ המורעל" וכאלה; השני - הגנה מסיכון כפול; השלישי - הליך לא תקין במובן הכי כללי. ביקשנו מד"ר רייכמן שיאסוף חומר בסוגיות האלה ויציג לנו את הרקע.

זו הישיבה האחרונה בנושא הזה לפי התכנון. אם יהיו עוד סוגיות שיעלו - זה המקום והזמן, אבל אלה הדברים שיש לנו.

אמנון רייכמן

תודה. נלך לפי הסדר שהציג היועץ המשפטי. נתחיל בזכות לפסלות ראיות שהושגו שלא כדין. אני אחלק את דברי. ראשית אסקור את מה שקורה בעולם ואחר כך אעבור להצעות החוקה.

לפני שאנחנו מתחילים, צריך להבין שאצלנו, בשיטת המשפט שלנו, למעט חריגים קטנים וספציפיים בחוק, אין היום כלל שמדבר על פסלות ראיות שהושגו שלא כדין. המישור שבו המדינה מתמודדת עם הנושא הזה הוא באמצעות דין משמעתי כלפי השוטרים, נניח, שהפרו את הדין כאשר הם השיגו ראיות.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה "נניח"?

אמנון רייכמן

לא תמיד מוגשות - במישור התיאורטי זה קיים, אני דווקא בדקתי את זה, אין הרבה מקרים שבאמת מפעילים דין משמעתי נגד שוטרים שהשיגו ראיות שלא כדין. לכן אני אומר "נניח".

היו"ר מיכאל איתן

כאילו.

אמנון רייכמן

"כאילו", כן. מה שקורה בעולם - העולם נחלק לשניים, בעצם לשלושה. יש חוקות שבהן אין כלל פסלות. אבל בחוקות שיש בהן כלל פסלות - 17 חוקות ושתי אמנות בין-לאומיות - ישנם שני סוגי פסלות. יש פסלות אחת שמדברת על פסלות הראיות הספציפיות שהושגו שלא כדין, והוא כלל פסלות הראיות; יש כלל אחר שנקרא "פירות העץ המורעל", שאומר לא רק לפסול את הראיות שהושגו שלא כדין אלא גם את כל הראיות שהושגו כתוצאה מהראיות שהושגו שלא כדין. אחרת מה שקורה זה שהמשטרה משיגה ראיות מסוימות שלא כדין, ואז אותן פוסלים, אבל מתוך הראיות האלה שהושגו שלא כדין אפשר בקלות רבה להשיג ראיות אחרות. השאלה מה קורה עם הראיות האלה - אלה פירות העץ המורעל. בשיטות שבהן הדוקטרינה הזאת חלה אי-אפשר להשתמש בכל שרשרת הראיות שהושגה כתוצאה מראיות שהושגו שלא כדין.

זה המצב. יש דוגמה אחת מעניינת שאני רוצה לעמוד עליה קצת יותר בהרחבה, והיא הדוגמה הקנדית. הוועדה טיילה בקנדה וראתה.

היו"ר מיכאל איתן

היא לא טיילה, היא היתה שם יומיים.

אמנון רייכמן

יומיים אינטנסיביים.

היו"ר מיכאל איתן

היא עבדה קשה. הלוואי שתעבוד כאן חצי ממה שעבדו שם.

אמנון רייכמן

הכלל הקנדי מעניין משום שהקנדים רוצים לבדל את עצמם מארצות-הברית כמעט בכל דבר, וגם החוקה שלהם יותר מודרנית ולכן היא חוקה מעניינת. המבחן הקנדי התפתח דווקא בפסיקה. המבחן הקנדי אומר שאם מצא בית-המשפט שהראיות הושגו שלא כדין או תוך פגיעה בזכויות מוגנות - הראיות תהיינה פסולות אם הכנסתן למשפט תגרום לפגיעה באמון הציבור במערכת.

הפסיקה פירשה את המבחן הזה באמצעות שלושה קריטריונים. אגב, אני רוצה להזכיר, הפסיקה הקנדית היא שהובילה בסופו של דבר לפסקת ההגבלה שלנו. זאת אומרת, פסקת ההגבלה שלנו היא בעצם פיתוח פסיקתי קנדי, ולא כמו שכתוב. כאמור, בפסיקה הקנדית שלושה מבחנים. השאלה ראשונה היא אם הראיות הן - בראש ובראשונה מסתכלים על הנאשם, זאת אומרת, אם הכניסו אותו ללחץ מסוים ואז פגעו בחיסיון שלו מפני הפללה עצמית ואז זה לא הוגן. זו פגיעה בהוגנות.

דבר שני - כמה ההתנהגות של המשטרה היא חמורה כשלעצמה, האם המשטרה ידעה שהיא עושה משהו לא בסדר, עצמה עיניים לכך שהיא עושה משהו לא בסדר. אז יש לנו הוגנות ההליך וחומרת הפגיעה, והסעיף האחרון זה השפעה כוללת על מערכת המשפט, ושם צריך להיות מקרה מאוד מאוד חריג כדי שאפשר יהיה להכשיר ראיות שהושגו שלא כדין.

רק במקרה שההשפעה הכוללת על מערכת המשפט היא באמת זניחה או שבמקרה הספציפי הזה יהיה באמת עיוות דין אם לא ישתמשו בראיות האלה, אז מכשירים את זה. בדרך כלל במבחן השלישי הראיות נפסלות.

אני רוצה לעבור להשלכות של הדבר הזה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל איך זה מופיע בלשון החוקה?

אמנון רייכמן

לשון החוקה של קנדה אומרת - זה בעמ' 30 סעיף 4: אם מצא בית-המשפט שהראיות הושגו תוך פגיעה בזכות המוגנת בחוקה הקנדית. זה ניסוח מאוד רחב.

היו"ר מיכאל איתן

כמו פסקת ההגבלה שלהם - גם היא רחבה.

אמנון רייכמן

כן, גם היא רחבה. גם היא מנוסחת טוב, ולכן הפסיקה היתה צריכה לקבוע מבחני משנה. אני רוצה להסב את תשומת לב הוועדה גם לחוקת בית-הדין הבין-לאומי למשפט פלילי, ה-ICC, שהיא חוקה חדשה יחסית. ישבו שם טובי המומחים ולקחו את העניין הזה ברצינות.

תסתכלו בבקשה על סעיף 7. מעניינים אותם שני מבחנים: דבר ראשון, אם הופרה הזכות וכתוצאה מהפרת הזכות יש חשש שהראיות פשוט לא אמינות. זאת אומרת, נניח הופעל לחץ על הנאשם, ואז כתוצאה מהפגיעה בזכות יש גם פגיעה באמינות של הראיות. דבר שני, מבחן דומה למבחן הקנדי - זה סעיף כללי שאומר שקבלת הראיות תפגע ביושרה של ההליך או בהוגנות ההליך באופן כללי. אלה הם הניסוחים שאנחנו מכירים.

השאלות שצריך לשאול הן כמובן האם אנחנו סומכים על המחוקק, אם אנחנו רוצים להכניס דבר כזה לחוקה או לא; בהנחה שאנחנו רוצים - אילו סוגים של מבחנים אנחנו רוצים; האם אנחנו רוצים לדבר על פסלות יחסית או פסלות מוחלטת.

בית-המשפט שלנו מאוד אוהב פסלות יחסית. פסלות יחסית משאירה הרבה מאוד שיקול דעת לבית-המשפט. הוא יכול להחליט ולומר: בנסיבות האלה אומנם המשטרה עשתה "פאוּל", בשפה עממית, זאת אומרת פעלה שלא כדין, אבל בנסיבות העניין אנחנו נכניס את זה אבל ניתן לזה משקל מאוד מועט.

בית-המשפט שלנו מאוד אוהב את זה כי זה בעצם נותן לשופטים שיקול דעת מלא לראות את כל הראיות, אבל הם כבר יחליטו בסופו של דבר איזה משקל לתת להן. אם אנחנו באמת רוצים לרסן את בית-המשפט פה, ולרסן גם את המשטרה, אז צריך לקבוע משהו יותר חזק מזה. אם רוצים - לא חייבים - אבל אם רוצים.

אליעזר כהן

בסדרה Law and Order של אתמול בלילה - אני לא יודע אם ראית או לא - היה בדיוק הנושא הזה. רצו להדיח את התובע הכללי של ניו-יורק בגלל שהראיות לא הוכחו באותו קייס שהוצג אתמול. בדיוק על הנושא הזה כמעט הדיחו, ובסוף הוכח שהוא היה בסדר.

אמנון רייכמן

אני רוצה לומר רק מלה אחרונה לסיכום ההצגה הקצרה שלי. צריך לזכור שתי סוגיות כשדנים בנושא הזה. סוגיה ראשונה היא חפות הנאשם. יש מקרים שבהם השגת הראיות שלא כדין עלולה להטיל גם שאלה לעניין חפות. המקרים האלה הם בדרך כלל מקרים קלים, כי במקרים האלה אפשר לסמוך על בית-המשפט. אני חושב שאפשר לסמוך על בית-המשפט בעניין ראיות שהושגו שלא כדין לעניין החפות - בית-משפט יכול לבוא ולהגיד: אוקיי, האם הראיות האלה אמינות בנסיבות העניין או לא?

השאלה השנייה היא השאלה הקשה יותר. זה מצב שבו יש איזו תחושה של fair play. החוקה היא בעצם איזו אמנה חברתית בין האזרח למשטרה או למדינה באופן כללי, וצריכה להיות איזו אמירה כללית של הגוף המכונן, שגם המשטרה כפופה לכללי המשחק.

כאשר המשטרה מפירה את כללי המשחק, גם אם הנאשם אשם - זו השיטה הקנדית והשיטה האמריקנית, זה מה שהם אומרים - יש כלל פסלות שאומר: בראיות האלה לא ניתן להשתמש. זאת ההכרעה שצריך לקבל אם אומנם ללכת בדרך הזאת או לא.

איל זנדברג

בנקודה הזאת אני חושב שכשחושבים אם בעצם לעגן או לא לעגן את הנושא הזה, צריך להסתכל על שתי מטרות אפשריות של הכלל שפוסל ראיות שנאספו שלא כדין. אחת היא באמת הרעיון של חינוך הרשות. כלומר, אנחנו רוצים שרשות מינהלית, רשות חוקרת, תפעל כדין, והדרך היחידה לעשות את זה בהסתכלות פרגמטית היא לומר: אם תפעלו שלא כדין - לא תוכלו להשתמש בזה, ולכן כך ניתן לכם תמריץ.

הדרך האחרת היא לומר: אנחנו רוצים למנוע עיוותים, אנחנו רוצים למנוע הרשעת חפים מפשע שלא כדין, ואז יכול להיות שההסדר הוא שונה. זאת אומרת, צריך קודם כול לאמץ מן הסתם תמהיל של השניים. אבל אני חושב שזו ראייה נכונה של מה המטרה - למה אנחנו רוצים לקבוע את זה.

הוועדה צריכה לחשוב למה אנחנו רוצים לקבוע את זה. הרעיון האחרון שהציג ד"ר רייכמן, שאומר שגם כיוון שיש כאן כללי משחק, גם אם אשם יצא זכאי, אנחנו עדיין - ייקוב הדין את ההר ואנחנו נדרוש מהמשטרה להפעיל את כללי המשחק, זאת דרישה שצריך לחשוב איפה היא נופלת. זו אולי גישה קצת קיצונית ומתעלמת למשל מהרעיון של זכויות הקורבן, של נפגעי עבירה - רעיון שחושבים עליו עכשיו הרבה - כי זה יפה מאוד שאנחנו מחנכים את המשטרה בצורה הכי קיצונית. נניח לדוגמה שברור לנו שהאדם אשם ומסיבות טכניות - מה שעולה הרבה מאוד בסדרות האמריקניות, דרך אגב - אנחנו יודעים שהוא אשם ובכל זאת מסיבות טכניות הוא יוצא זכאי.

השאלה אם זה האיזון הנכון ואם אין לנו דרכים חלופיות, לאו דווקא חוקתיות, או לאו דווקא בסעיף הזה. שוב אני משתמש בביטוי: "לחנך את הרשות", "להנחות את הרשות", "לגרום לרשות לפעול כדין", וצריך לוודא שאנחנו לא עושים את זה על חשבון הקורבן, נפגע העבירה, שרואה שמסיבות טכניות לחלוטין האדם יזוכה.

אני חושב שכשמגבשים את הדעה, צריך לחשוב מה המטרה של ההסדר הזה, וכשמאמצים מטרה מסוימת - לחשוב אם יש דרכים חלופיות להשיג את אותה מטרה.

עמי קובו:

ראשית, הנושא הזה הוגדר כאן כזכות, אבל בתפיסה שהיא אולי אפילו יותר נכונה זה סוג של תרופה חוקתית. זה לא זכות חוקתית אלא איזו תרופה שעומדת מעל כל הזכויות כולן. התפיסה אומרת שבעצם התרופה הזאת נועדה להגן על כל הזכויות האחרות מפני פגיעה בהן.

אם אין לנו תרופה חוקתית, אם אין יכולת לפסול ראיות. המשמעות היא שאין ערך לכל שאר החוקה. אין שום ערך לזה שלמשטרה אסור לפגוע בכבוד שלי; אין ערך לזה שאסור להם להכות אותי בחקירה. אין ערך לכל הדברים האחרים אם אין איזו סנקציה בסוף. הסנקציה המשמעתית - ברור לכולם שהיא נוסתה וזה לא קורה, אף אחד לא מעמיד את השוטרים לדין. כשמעמידים אותם לדין הם מזוכים. אין לזה משמעות, והסנקציה היחידה היא בראיות.

ולכן, איל, אני חולק עליך. התפיסה לא נועדה ראשית לסנן את האשמים מהחפים מפשע. התפיסה היא תפיסה חוקתית בלי קשר - עוד לפני שאני בכלל בודק את שאלת החפות או האשמה.

כשהקנדים מדברים על ה-integrity הם אומרים שמערכת המשפט לא רשאית ללכלך את ידיה ולהסתמך על ראיות שהושגו שלא כדין. כשם שלמשטרה אסור להשיג ראיות שלא כדין, לשופט אסור להסתמך בהכרעת הדין שלו על ראיות שהושגו שלא כדין. כי אחרת הוא עושה בדיוק את מה שהשוטר עושה, הוא עושה את אותו דבר. אסור לעשות את זה. אני חושב שלפי התפיסה הזאת סנקציה החוקתית יותר חשובה מכל הזכויות האחרות; אחרת אין להן שום משמעות.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא מה יותר חשוב - האמת או הדרך?

עמי קובו:

ראשית, הרבה פעמים הדרך. שנית, אפשר למצוא את האיזונים באמצע. למשל, כלל פסילה שבשיקול דעת; המשמעות שלו היא שיש שיקול דעת אם זה עניין טכני ואם ההפרה היא באמת הפרה טכנית של המשטרה והיא הפרה בתום לב. אם זה למשל תיק מאוד מאוד מאוד חמור, אז אפשר לעשות את האיזון.

אתן דוגמה לוועדה על ההבדל בין שני פסקי-דין שהיו בישראל: פסק-דין עודה ופסק-דין עמרם. פסק-דין הודא היה בבית-המשפט המחוזי בנצרת. הושגו ראיות שלא כדין, הפגיעה היתה פגיעה קלה, זה תיק סמים קל. השופט גנת החליט לזכות את הנאשם בתפיסה חוקתית. הפרקליטות מטעמיה שלה החליטה לא לערער על זה ולא להביא את זה להכרעת בית-המשפט העליון.

מצד שני היא הביאה תיק אחר, שהוא פסק-דין עמרם. הגיע להרכב בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב רצח כפול על רקע לאומני - מחבל שרצח שניים, רצח באמת באמת נורא. בית-המשפט אמר: פה אני לא מוכן בכלל לפסול את הראיה בגלל שלא עשו שם איזה משהו שהוא עניין טכני. צריך לתת איזה שיקול דעת לבית-המשפט וגם צריך להתוות את שיקול הדעת, צריך איכשהו להגביל אותו - הוא לא יכול להיות מוחלט.

יש היגיון בשיקול דעת. אבל אם אין בכלל שום סנקציה חוקתית לבית-המשפט - התפיסה הקיימת היום אומרת שלבית-המשפט אין סמכות לפסול את הראיה. גם כשהוא רוצה מאוד מאוד לפסול את הראיה, אין לו סמכות. הסמכות קיימת היום בחוק האזנת סתר, בחוק הגנת הפרטיות ובסעיף 12 לפקודת הראיות שמדבר על הטעיית נאשם. זה הכול.

הפסיקה מנסה איכשהו להתמודד, אבל המחוקק עוד לא נתן לה את הכלי הנכון. הפסיקה מחכה שהמחוקק יבוא וייתן לה את הכלי הזה. אז יש פסק-דין יששכרוב, שהוא תלוי ועומד כבר למעלה מחמש שנים בבית-המשפט העליון, וגם העליון עדיין לא כל כך יודע מה לעשות עם זה. אין מנוס אלא לקבוע סנקציה של תרופה חוקתית. בסופו של דבר זו הדרך היחידה, גם לחנך את המשטרה, אבל יותר מזה - להגן על הזכויות.

התכלית של הדבר הזה לפני חינוך המשטרה - השופט לנדאו אמר את זה עוד בוויכוחים עם חיים כהן בפסק-דין מועדי ועוד לפניו, כל הוויכוח בין אסכולת חיים כהן לאסכולת לנדאו. לנדאו בא ואומר: המטרה שלי - עוד לפני שאני מחנך את המשטרה - המטרה שלי היא להגן על הזכויות. קודם כול זו הגנה על הזכויות בזה שאני לא אקבל ראיה שהושגה שלא כדין.

אלון גילון

במשפט העברי, אם אני מנסה להקביל את הנושא שאנחנו דנים בו עכשיו, יש לנו העיקרון "אין אדם משים עצמו רשע". לכאורה זה מקביל לחיסיון בפני הפללה עצמית, אבל זה ממש לא כפי שהוא נתפס במקומותינו, במשפט המודרני, ודאי שלא בשיטה האמריקנית ובשיטה הקנדית.

האם החיסיון בפני הפללה עצמית יוצר זכות לנאשם או לבעל דין שלא להשיב על שאלות רלוונטיות של בית-הדין? התשובה היא שלילית בהחלט. הוא חייב להשיב תשובות גם אם התשובה שלו מפלילה אותו, אלא שמוטלת על בית-הדין החובה שלא לתת נפקות בהתאם לכללים הפנימיים כאשר האדם משים את עצמו רשע.

אני מעלה את הדברים האלה כי עיקר הדיון פה הוא, עד כמה שאני מבין, במישור הפלילי. אבל דיני הראיות אמורים גם לתת נפקות למישור האזרחי. אז כשמדברים במישור הפלילי, שזה בין המדינה לבין האזרח, אני מבין שיש כל מיני ערכים: אפשר לסבור כך, אפשר לסבור אחרת.

היו"ר מיכאל איתן

חשבתי על הדוגמה שהבאת קודם. למשל במקרה של גלעד שרון שביקשו ממנו להביא מסמכים שעלולים היו להפליל אותו. אז כאילו יוצא מצב שאתה אומר: בית-המשפט העברי היה אומר לו "לך תביא את המסמכים", אבל אחר כך הוא לא אמר "אני לא מתחשב בזה".

אלון גילון:

נכון.

היו"ר מיכאל איתן

אז בשביל מה הוא צריך להביא אותם?

אלון גילון:

כי המשקל הסופי ייעשה לפני הפסיקה. כאשר בית-הדין רואה את כל המכלול, הוא בודק כל ראיה לגופה. אם המיקום של הראיה במסכת הראיות - הראיה הזאת יוצרת את ההפללה העצמית שהופכת אותו לרשע, אז הוא לא ייתן לו נפקות.

היו"ר מיכאל איתן

וסיוע?

אלון גילון:

באותה מידה. אבל יכול להיות שיש עוד כל מיני ראיות אחרות או כל מיני אסמכתאות אחרות בחומר שתביא שלא הופכות אותו לרשע באותו מובן, ועדיין בית-הדין יכול לתת לזה את הנפקות. כשאנחנו מדברים על המישור הפלילי, אני אומר שמהבחינה הזאת הגישה של בתי-המשפט שלנו קרובה הרבה יותר למשפט העברי מאשר הגישה הקנדית והאמריקנית.

אבל גם כאן צריך לזכור שיש לנו שיטת המשפט האזרחי. במשפט האזרחי יש לנו כמה רבדים, וכשאנחנו מדברים על הזכות לפרטיות או על הפגיעה בזכות לפרטיות - כשאנחנו מייחסים את זה לדיני משפחה, אני חושב שצריכה להיות הפרדה.

לא הרי ראובן ושמעון שהם אנשים זרים זה לזה - או גם אם הם לא זרים ועומדים בקשרי מסחר כלשהם או בכל קשר אחר - כהרי בני-זוג שהמשפט העברי רואה בהם יחידה אחת. כל העולם רואה בהם יחידה אחת. הגמרא אומרת שאדם לא נקרא אדם עד שהוא לא נושא אשה; כל עוד הוא לא נושא אשה - הוא חצי אדם.

נתאר לעצמנו מצב שמקיימים תא משפחתי במשך זמן זה או אחר, והתא המשפחתי זה איזו אמנה. שני בני-הזוג הופכים ליחידה אחת, ואחד מהם בוגד. בן-הזוג השני שמשיג ראיות כלשהן על-ידי פגיעה בפרטיות, יבואו ויאמרו לו: אדוני, תעצור, תיסוג לאחור. אתה לא יכול להוכיח את הפגיעה בתא המשפחתי הזה בגלל שפגעת בפרטיות של יד ימין שלך.

איל זנדברג

זה קיים כבר היום.

אלון גילון:

לטעמנו כאשר דנים בזה במישור של החוקה, חייבים לתת את הדעת לכך שיש להחריג, לפחות את דיני המשפחה - אני לא יודע אם את כל המשפט האזרחי, אני לא דובר בשם כל המשפט האזרחי, אבל ודאי שבשם דיני המשפחה - צריך להחריג את זה.

אני רוצה לתת דוגמה מהזמן האחרון. לפני כמה ימים בית-המשפט המחוזי בירושלים אישר פסק-דין של בית-המשפט לענייני משפחה, גם בירושלים, שבו בעל או בעל לשעבר, אינני זוכר בדיוק, צילם יומן פרטי של אשתו בעת שהוא ביקר את הילדים בבית שבו היא מתגוררת. אומנם זה בית משותף אבל הוא לא מתגורר בו באופן קבוע, והוא צילם את היומן.

מהיומן הוא הצליח להביא ראיות אלו או אחרות. אמר בית-המשפט המחוזי שבהתאם לחוק הגנת הפרטיות, יש לו אינטרס אישי כשר בכך שהוא חדר לאותה פרטיות. אם היום אנחנו מעלים את הזכות - את כללי הפסלות האלה - לרמה של חוקה, אני חושש מאוד שהדין הזה ישתנה.

היו"ר מיכאל איתן

לפני שאנחנו מדברים על החוקה, אולי באמת כדאי שהדין ישתנה.

אלון גילון:

כל מי שעוסק בדיני משפחה - - -

היו"ר מיכאל איתן

בואו נחשוב מה עומד מול מה. זאת אומרת, באותו מקרה, ברגע שאתה מכבד את הפרטיות ואתה מונע - האדם שגילה שהוא השיג את הראיות שלו לצורך הדיון בבית-הדין למשפחה בצורה של פגיעה בפרטיות, אתה לא תשתמש, אתה מחזק את המשפחה. מדוע? כי אומנם מנעת סעד צודק מאותו אדם שיכול היה להביא, אבל קבעת תקנה של שמירת הפרטיות, שהיא תקנה חשובה מאוד גם בדין היהודי, נכון?

אלון גילון:

כן.

היו"ר מיכאל איתן

ואז אתה אומר: רגע אחד, אני אמנע מצבים שבהם בני-זוג יחטטו זה אחרי זה ויהיה יותר שלום בית, אני אביא שלום לישראל. ככה אני אומר להם מראש. אפילו אם תמצאו משהו זה נגד זה לא תוכלו להשתמש בו. אז יהודים יגידו: למה אני צריך לרוץ אחרי היומן של אשתי? למה אני ארוץ אחרי היומן של בעלי? ממילא זה לא יעזור לי. אז יהיו אלפים שבכלל ניסו וחשדו בכשרים וכתוצאה מזה היה ויכוח שלא עשו את זה.

למה אני מפרט כל כך? לפעמים כשאנחנו מדברים על התנגשות בין זכויות, גם במבט הראשוני נראה שמשהו כאן לא בסדר. אבל כשאנחנו חושבים לעומק, אולי יש היגיון בעניין הזה של הזכויות. אנחנו אומרים: כן, אנחנו מגינים על הפרטיות וזה לא פוגע במשפחה, זה דווקא עוזר למשפחה.

אלון גילון:

בתיאוריה זה נשמע יפה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל במציאות זה כך.

אלון גילון:

במציאות זה לא כך.

היו"ר מיכאל איתן

למה לא?

אלון גילון:

כי בין בני-זוג אין פרטיות - אין מושג של פרטיות.

היו"ר מיכאל איתן

מה אתה מדבר. אין לך פרטיות מול אשתך, במידה מסוימת?

אלון גילון:

מה הפרטיות? הפרטיות היא בצרכים האישיים, אבל לא בחיי היום-יום.

היו"ר מיכאל איתן

מה אם אני כותב יומן לעצמי ואני כותב שם כל מיני דברים שאולי אני לא רוצה שאפילו אשתי תשמע - מה אני חושב ומה אני חושב עליה?

אלון גילון:

אני חושב שברית הנישואין משמעותה איחוד מלא.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה איחוד מלא?

רחל גרשוני

האם ייתכן אונס של בת-זוג?

אלון גילון:

זה ודאי.

רחל גרשוני

ואם הם יחידה אחת?

אלון גילון:

לא נגזים, ודאי שיש איסור של אונס. גם במשפט העברי אסור לאדם לחיות עם אשתו חיי אישות נגד לרצונה, זה פלילי בהחלט. אבל במישור של חיי היום-יום, של גילוי הדדי של מסמכים, של ראיות, אני חושב - - -

היו"ר מיכאל איתן

- - - אני לא מדבר על רמה, גם בחיי נישואין כל אחד שומר על איזו רמה של פרטיות, אבל ברמת העיקרון כל אחד עדיין שומר על אוטונומיה. בן-אדם הוא בן-אדם; בן-אדם זה אוטונומיה. הוא יכול לעשות שותפויות עם בת-זוג, עם בני-משפחה, עם מוסדות, אבל בסופו של דבר האדם עצמו הוא יחידה אחת עצמאית, שיש לה איזה חופש לחיות בזכות עצמה.

אלון גילון:

יש אוטונומיה, אבל כשבני-זוג נניח נישאים, האם מקובל עלינו שאסור לאחד לבגוד בשני, שזה חלק מהסכם הנישואין ביניהם?

היו"ר מיכאל איתן

כן.

אלון גילון:

מקובל עלינו. נניח שאחד מבני-הזוג בגד - אנחנו באים ואומרים לו: "תראה, למרות שהיתה פגיעה אנושה, מהותית, בחיי הנישואין, הערך הזה ייסוג מפני הזכות לפרטיות".

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

אלון גילון:

אז אני חושב שזה לא המקום.

היו"ר מיכאל איתן

זה טוב, זה עוזר לקיים את מוסד הנישואין יותר מאשר ההפך.

אלון גילון:

זה גורם לעוולות, זה גורם לחוסר צדק, זה גורם לכך שהחוטא יוצא נשכר.

היו"ר מיכאל איתן

אבל הרבה פעמים זה בדיוק העניין בכל העיקרון הזה. העיקרון שאין אדם משים עצמו רשע חל גם על מצב שאדם שיודעים שהוא ביצע, ורק הוא סיפר - לא בונים על העדות שלו.

אלון גילון:

זה בסדר.

היו"ר מיכאל איתן

למה? כי זה מתקן דברים אחרים. יש דברים, בזמנו היה נגיד חרם דרבנו גרשום על פתיחת דברי דואר, נכון? על פתיחת איגרות ששלחו. למה זה בא? מה אמר החרם הזה? אני לא בקי בפרטים, אבל אני חושב שאני הולך לכיוון נכון. מה אמר החרם הזה? מה דינו של אדם ומה המשמעות המשפטית של פתיחת דבר דואר שהוטל עליו חרם דרבנו גרשום? אני שואל אותך.

אלון גילון:

אני לא יכול לשלוף לך תשובה, אבל יש מקום לשאול - האם בין בני-זוג יש חרם דרבנו גרשום? אולי כן, אולי לא. אינני יודע אבל עדיין ככל שלא מדובר בדברים הללו - - -

היו"ר מיכאל איתן

עדיין זה לא חל על הספרדים, אתה אומר.

אלון גילון:

לא, לא, התקנה הזאת - זה לא נאמר לגבי התקנה הזאת. אבל יש פה פגיעה אנושה, גם במשפט של היום, כמו בדוגמה שהבאתי על מה שנפסק לאחרונה בבית-המשפט המחוזי. יש לעשות את ההבחנה בין התא המשפחתי, המשפט הפלילי והמשפט האזרחי בכלל. זה המסר שרציתי להעביר.

רחל גרשוני

אני רוצה להגיד שאני כן חושבת - זו דעתי האישית אבל אני לא מייצגת פה אף אחד - שכן צריך הסדר חוקי לגבי פסילת ראיות. אבל מתעוררות שלוש שאלות: האחת, האם הסדר חוקי או חוקתי? השנייה, האם שיקול דעת או פסילה אוטומטית? השלישית, האם המבחן צריך להיות רחב כמו בקנדה או כמו באנגליה, שזה פגיעה בהוגנות ההליך הספציפי שבפני בית-המשפט?

לגבי השאלה אם הסדר חוקתי או חוקי, החוקתי שם את הדגש על פגיעה בזכויות חוקתיות - רק זכויות חוקתיות. כך בקנדה וגם ב-ICC, דרך אגב. בארצות-הברית זה כלל שנלקח מהזכות להליך הוגן בתיקון החמישי. אבל בקנדה - - - כל הדיון מתמקד בטיב הזכויות שבהן מדובר - האם זו זכות חוקתית או לא חוקתית. אני הייתי רוצה לראות דבר שמתמקד באי-חוקיות הכללית, ולא חשוב לי אם מדובר בזכות חוקתית או בזכות חוקית אחרת. הייתי רוצה לראות סמכות לפסול ראיות שנגבו באמצעים לא חוקיים, אף שאין בהם דבר חוקתי.

לגבי שיקול דעת או פסילה אוטומטית - הייתי רוצה לראות שיקול דעת כמו באנגליה ובאוסטרליה, משום שזה שדה שכל ערך בו הוא ערך חשוב. האמת חשובה, הבאת עבריינים לדין חשובה, העובדה שהחברה שלנו לא תיתן ידה לסוגים מסוימים של הפרות גם היא חשובה. הייתי רוצה לתת שיקול דעת בדבר הזה, כמו שנעשה באנגליה. באנגליה יש פסיקה ענפה לפי סעיף 78. משתמשים בזה כל הזמן; אף שיש סעיף ספציפי המאפשר פסילת הודאה שנגבתה באמצעים פסולים, משתמשים המון בסעיף 78, שהוא כלל יותר רחב.

בקנדה, להבדיל מאנגליה, נקבע the admission of it in the proceedings would not bring the administration of justice into disrepute , שזה מאוד מאוד מעורפל, וקשה למצוא בזה אחיזה. אתה מנית שלושה מבחנים, והמבחן האחרון הוא הקשה בעיני. מה זה administration of justice? לכן אני מרגישה יותר נוח, נגיד ככה, לפחות בשלב הזה, כשאין לנו שום דבר חוץ מפרטיות והאזנות סתר - אין לנו כלל כזה - עם צמצום רב כמו באנגליה. בואו נסתכל על - - - האם זה פוגע בהוגנות ההליך הספציפי הזה.

אמנון רייכמן

אבל מה עמדתך - בחוקה או בחוק?

רחל גרשוני

בשלב הזה אמרתי בחוק משום שאני רוצה שזה יהיה יותר רחב.

אמנון רייכמן

אבל זה לא סותר, את יכולה לכתוב בחוקה וגם בחוק.

רחל גרשוני

גם בחוקה וגם בחוק?

אמנון רייכמן

כן.

איל זנדברג

בחוקה כל הפרה של חוק שלא כדין - ראיות שהושגו שלא כדין.

רחל גרשוני

אני צריכה לחשוב על זה. אבל תרופה חוקתית נותנים להפרת זכויות חוקתיות, ככה אני רואה את זה.

עמי קובו:

כל פגיעה בזכויות שלא כדין.

רחל גרשוני

לא חד-משמעי.

איל זנדברג

אם נאמר ככה ושלא כדין, זה יחייב באמת. המחוקק לא יוכל להצר את זה ולומר שיש פגיעות שלא כדין.

עמי קובו:

לא, אבל אם אתה עושה את זה בשיקול דעת, המחוקק לא יוכל להצר, והשופט יחליט באותו מקרה אם לפסול או לא לפסול.

איל זנדברג

אם נרצה לעשות איזונים אחרים בהקשרים מסוימים, למשל באירועים ביטחוניים.

רחל גרשוני

אני הייתי שמחה יותר לראות את זה בחוק, לפחות בשלב הזה.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, ההחלטה של השופט.

עמי קובו:

השופט יבדוק את פסקת ההגבלה וברגע שיש כלל פסילה יחסי - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל השלילה של הזכות היא מכוח חוק], לא מכוח החלטה של שופט?

עמי קובו:

לא, השופט יבוא ויגיד.

היו"ר מיכאל איתן

הפגיעה בזכות באה מכוח החוק.

עמי קובו:

השופט גם יכול להפעיל - פסקת ההגבלה עובדת בשני מישורים. היא עובדת כלפי המחוקק ומגבילה את המחוקק. הרי היא יכולה לאפשר - בין בפסקת ההגבלה ובין בדרך חקיקתית אחרת, אפשר לתת לשופט את שיקול הדעת.

היו"ר מיכאל איתן

הוא לא יכול לקבל אם זה לא בחוק.

עמי קובו:

הוא יכול כבר בחוקה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אין דבר כזה.

עמי קובו:

זו המשמעות של כלל מסקנות יחסי - שאומרים לשופט: יש לך שיקול דעת אם לפסול את הראיה או לא. זו המשמעות.

היו"ר מיכאל איתן

אבל קודם הבאת דוגמה בעניין הביטחון. השופט, ברגע שהוא מפעיל שיקול דעת, הוא מפעיל את זה באיזון בין ערכים. הוא לא יכול להפעיל סתם איזון בין ערכים מכוח החוקה. הוא מפעיל את זה מכוח פסקת ההגבלה.

עמי קובו:

זה מידתי.

היו"ר מיכאל איתן

אבל בפסקת ההגבלה כתוב - אתה קובע קודם כול את הזכות, והזכות היא שלא יהיה שימוש נגד הנאשם בראיות שהושגו שלא כדין. ואז אתה אומר: כדי שאוכל לפגוע בזה לא מספיק לי שיקול דעת של שופט. קודם כול זה צריך להיות בחוק, ואז אתה צריך קודם כול את שלב החקיקה, אחרת השופט לא יוכל לעשות את זה.

איל זנדברג

וראוי שיהיה שלב חקיקה.

רחל גרשוני

דרך אגב, יש הצעות כאלה. האמת היא שאנחנו באמת רוצים להעביר את זה בוועדת-נאור בבית-המשפט העליון - ועדת סדר הדין הפלילי.

עמי קובו

יש הצעה של גדעון סער בדיוק בנושא הזה שאתמול היתה צריכה להיות נדונה בוועדת שרים לענייני חקיקה.

רחל גרשוני

זה פסילת ראיות על-פי שיקול דעת. זה דומה מאוד למתכונת האנגלית - שלשופט יהיה שיקול דעת לפסול ראיות שהושגו באמצעים לא כשרים.

היו"ר מיכאל איתן

אתה היית צריך לשמוע, היינו אצל השופט סקלייה. הוא שופט בבית-המשפט העליון, ו-80% מהזמן שלו הוא זעם על הסעיף שלDue Process . הוא אומר: מה עשו?, כתבו בסך הכול Due Process, עכשיו תראו מה עשתה הפסיקה תחת הביטוי Due Process. הוא אומר: "מה לזה ולחוקה בכלל?

אמנון רייכמן

- - - במקרה אצלנו, אם לא נכתוב את זה באופן מדויק. לכן להיפך, בהפוך על הפוך, עדיף. למה כדאי לשים את זה בחוקה ולא להשאיר סתם Due Process? כי בעצם זה מגביל את בית-המשפט.

היו"ר מיכאל איתן:

הוא אמר: מה למירנדה ולחוקה?

אמנון רייכמן:

מעבר לזה, אני רוצה להתייחס לשאלה של איל ברשותכם.

היו"ר מיכאל איתן

אז הוא אומר: בבקשה, אם אתם רוצים, אני לא נגד הדברים האלה, אבל שיבואו בחוקה או בחוק. או בחוקה או בחוק, הוא אומר - לא בחוקה ובחוק.

אמנון רייכמן

זה נכון שסקלייה לא בדעת רוב, אבל זה יכול להשתנות עכשיו, עם המינוי של בוש. אי-אפשר לדעת מה יקרה.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, יש לי הודעה בשבילכם. מאחר שאתם יושבים על הגב של הפיל אתם לא רואים שאתם על גב של פיל, כי אנחנו קטנים והפיל ענק, אבל מה קורה אצלנו - גם אצלנו יש פיליבסטר. מה, אתם לא יודעים שיש פיליבסטר על מינוי של שופטים בבית-המשפט העליון?

אמנון רייכמן

בפועל יש פיליבסטר מכיוון שלא רוצים להגיע - קודם כול רוצים להגיע לקונצנזוס מאוד לא מקובל שזה חמש-ארבע - - - בפועל יש פיליבסטר, זה נכון, אצלנו רק לא מדברים על זה. שם הפיליבסטר נעשה אחרת מאשר פה.

היו"ר מיכאל איתן

הוא שונה, אבל זה אותו מנגנון.

אמנון רייכמן

- - - האם בחוקה או לא בחוקה - וכאן צריך לראות מה אנחנו משיגים בזה שזה בחוקה. יש חיסרון בלשים את זה בחוקה, כי זה קשוח - החוקה קשיחה, וזה חסרון. למה לא להשאיר את זה למחוקק יותר גמיש. היתרונות של החוקה הם שלושה. ראשית, זה מחייב את המחוקק, בכל פעם שהוא רוצה להתיר שימוש בראיות שהושגו שלא כדין, לחשוב על זה ולהגיד באילו נסיבות להתיר שימוש בראיות שהושגו שלא כדין. זאת אומרת, זה כשלעצמו עושה disciplining גם למחוקק - מתי בכל זאת אפשר להתיר את הדברים האלה. זה רעיון טוב.

אליעזר כהן

זה כדאי ולו רק בשביל זה.

אמנון רייכמן

כן, ולו רק בשביל זה. דבר שני זה העניין של המסר המחנך - לא מסר מחנך למשטרה אלא לאזרחים, במובן של האמנה החברתית בין האזרח למדינה, שכולם יודעים שצריך לעבוד לפי החוקים, לפי הכללים.

יש rules of the game. אם עשית עבירה, אתה יודע שאתה צריך ללכת על זה לכלא, אבל אתה גם יודע שהמשטרה צריכה לפעול כמו שצריך ואתה לא יכול להיכנס לכלא אם המשטרה פעלה לא כמו שצריך.

איל זנדברג

אתה יודע גם שבמקרה כזה, אם זה מסר חוקתי אז בהפרה טכנית אתה תיהנה מזה.

אמנון רייכמן

לא בטוח, זה תלוי בתוכן הכלל.

איל זנדברג

כללי המשחק חשובים, אבל המשטרה גם פועלת לשם מטרה כלשהי, לא רק כדי לעקור שיניים לנחקרים. השאלה היא איך מאזנים בין שתי המטרות, וצריך לזכור שיש עוד חוק.

אמנון רייכמן

לא מתעלמים. זה תלוי בתוכן הכלל. השאלה היא למה לשים את בחוקה. צריך להפריד בין השאלה למה לשים את זה בחוקה לבין השאלה מה תוכן הכלל שיהיה בחוקה. לשים את זה בחוקה כדי שיהיהrules of the game שהם rules of the game חוקתיים. מה יהיו ה-rules of the game - צריך להיות מצב שבו המשטרה ככלל צריכה לדעת שהיא עושה ככה וככה, ובמקרה של חריגים - אני לא טוען שהכלל צריך להיות כלל חוקתי אמריקני שאומר בטלות מוחלטת בכל מקרה, בכל מצב. זו לא הטענה שלי.

אני אומר שאם אנחנו קובעים שתוכן הכלל משאיר שיקול דעת מלא לבית-המשפט - עם זה יש טיפה בעיה. מדוע? כאן אני מדבר על מחקרים שנעשו. נכון שעשו את המחקרים האלה בארצות-הברית, אבל עדיין מחקרים נעשו. בארצות-הברית, למרות שיש הכלל הקשיח הזה, יש ארבעה חריגים שנמצאים בפסיקה - אנחנו רואים בסדרות הטלוויזיה שזה מאוד קשיח - יש ארבעה חריגים לכלל הזה, ומניתי אותם כאן בסקירה שלי.

עשו מחקר מתי שופטים מוצאים שכאילו התקיים החריג או לא התקיים החריג. שופטים, כמו כל רשות מרשויות השלטון, נתונים ללחץ ציבורי וללחץ של התקשורת. יש מקרים שפתאום מקבלים הרבה זרקורים, ואז השופטים מרגישים לא נוח, כי הם לא רוצים להיראות שהם כאילו נתנו לפלוני אלמוני לצאת לחופשי כשאמרו עליו כך וכך.

אליעזר כהן

אתה מתכוון להגיד שאפילו השופטים הם בני-אדם.

אמנון רייכמן

ודאי. לכן כשיש ההגנה החוקתית האמריקנית, שהיא יחסית קשיחה, ודאי וודאי כשיש הגנה שאומרת שהכול נתון לשיקול דעת של בית-משפט, אז בית-משפט בסופו של דבר - - - גם בית-משפט שלום היום בארץ יכול לדבר על הבטלות היחסית. היום מותר לו מבחינה טכנית לפתח כללי בטלות יחסית על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו היום, אם אני לא משנה כלום.

נניח שאני משאיר את המצב כמו שקיים היום, בית-המשפט העליון יכול לפתח דרך חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מודל של בטלות יחסית שאומר: אוקיי, תבדוק, תאזן, תבדוק. מה יקרה בסופו של דבר - מה הסכנה במה שיקרה בסופו של דבר - במקרים שבהם התקשורת מתערבת, שוויון בפני החוק, הרעיון הזה של חוקיות אמיתית - מי שמצליח לגייס לובי ולהפעיל לחץ על השופט - יש חשש שבהעדר הגנה חוקתית, אז השופט יהיה לו יותר קל. זה לא שחור-לבן.

לשופט יהיה יותר קל להפעיל את שיקול הדעת שלו באופן מסוים, בעוד כשיש הגנה חוקתית, הטענה היא שהשופט יצטרך להתפתל יותר כדי להגיד: אוקיי, למרות שיש הגנה חוקתית, אני מוצא לנכון במקרה הזה בכל זאת להשתמש בראיה כנגד הנאשם. יהיה לו יותר קשה, כי זה נותן כלים רטוריים לצד שכנגד לבוא ולהגיד: יש גם זכויות נאשם במדינה וצריך לתת להן תרופות.

עמי קובו:

אנחנו מחוקקים חוקה בהנחה שהשופטים מושפעים על בסיס יומי ובהיקף כזה גדול במשפטים פליליים בגלל לובי ציבורי?

אמנון רייכמן

לא יודע. לא אמרתי שיש כזה היקף גדול, אמרתי שזה נותן עוד סייג חשוב שמאפשר לאזן את המערכת.

עמי קובו:

גם היום בכתיבה של השופטים, במאמרים של ברק ושל אלון ושל פרופסור אליהו ארנון, כולם מדברים על להכניס כלל פסילה; הם מדברים על זה ברמה החוקתית. היום התפיסה אומרת שעד שהמחוקק לא יעשה משהו, להשתמש בסעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

למה סעיף 11? סעיף 11 אומר: כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את זכויות האדם. ואז הם אמרו בפרשנות - שהיא קצת מאולצת, קצת קשה: אנחנו חייבים לכבד, המשמעות היא שאין לנו ברירה. הם יודעים שזו פרשנות קשה. אבל הם אומרים: עד שהכנסת לא תעשה משהו, אנחנו נעשה את זה. אבל השיח מדבר רק על לעשות את זה בחוקה.

רחל גרשוני

למה לא די שזה יהיה בחוק?

אמנון רייכמן:

כי אם הזכויות הן חוקתיות, אז ההגנה עליהן צריכה להיות חוקתית, זה היסוד.

רחל גרשוני

לא כל הזכויות הן חוקתיות.

עמי קובו:

מהדברים שלך עכשיו נגזר שכל פגיעה בזכויות.

אמנון רייכמן

זה אומר שלגבי כל הזכויות החוקתיות צריך תרופות חוקתיות.

אליעזר כהן

שימו לב, ניהלנו פה דיון צדדי, אבל רצנו קדימה. והיה ונחליט שאנחנו רוצים להכניס את זה לחוקה, יש לי נטייה - לי אישית יש כרגע נטייה, אז אני שואל את עצמי אם אנחנו הולכים להכניס את זה לחוקה, איזה ניסוח יהיה לזה. מפתיע אותי אמנון רייכמן ואומר שהוא כבר הכין. הוא הראה ליושב-ראש ולי, אז תראו מה ההצעה שלו.

אמנון רייכמן

שוב, זו הצעה טנטטיבית. המנדט שלי פה הוא לא לנסח, זו רק הצעה לסבר את האוזן, כדי לתת עוגנים כלשהם.

אליעזר כהן

רק להתרשם.

אמנון רייכמן

רק להתרשמות: "לכל האדם הזכות כי לא יעשה כנגדו שימוש בראיות שהושגו שלא כדין, אלא אם תוכיח התביעה כי בנסיבות העניין לא ייגרם לנאשם עיוות דין". זאת אומרת, צריך להכניס מרכיב מסוים של שיקול דעת לבית-המשפט, אני מסכים לעניין הזה, להצעה הזאת.

אליעזר כהן

וכל זה בחוקה?

אמנון רייכמן

כן, זה סעיף חוקה. זה תת-סעיף בתוך הזכות להליך הוגן.

אליעזר כהן

למה לא בעצם? מה רע בזה?

אמנון רייכמן

תלוי איך איל זנדברג - - - בסופו של דבר.

אליעזר כהן

מה רע בזה, למה לא? זה קצר לעניין.

איל זנדברג

לא, השאלה אם יש נימוקים מהותיים. הניסוח הקצר - אפשר לנסח. הבעיה בסעיף הזה היא דווקא לא ניסוח, והשאלה העקרונית היא אם רוצים לקבוע את המגבלה הזאת בחוקה.

אליעזר כהן

אני נוטה שכן.

היו"ר מיכאל איתן

יש בעיה לוגית שאני לא יוצא ממנה בעניין של עיוות דין, כי יוצא בעצם - אם אתה הופך את זה - אתה אומר: לכל אדם יש זכות שלא יעשו נגדו שימוש בראיות שהושגו שלא כדין.

אמנון רייכמן

מה זה אומר? זה אומר שאם התביעה עשתה "פאוּל", נניח היא לא ביקשה, היא הלכה לשופט אחד - דוגמה מהחיים, אתה שואל מה היחס בין זה לבין עיוות דין.

היו"ר מיכאל איתן

לא, רגע, אני אומר הפוך, כי אם זה לא גורם לעיוות דין, אז מה איכפת לנו.

אמנון רייכמן

מה איכפת לי אם זה לא עיוות דין.

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

אמנון רייכמן

אני אתן דוגמה. נניח שהחוק אומר שצריך לקבל צו חיפוש - נתן כאן קודם האדון את הדוגמה של בני-הזוג.

היו"ר מיכאל איתן

לא ייגרם רק לנאשם, אני מתכוון.

אמנון רייכמן

כן, אז אני דווקא נותן לך דוגמה לא של נאשם, רק כדי לסבר את האוזן, אלא של יחסים בין בני-זוג, בעל ואשה. שם יש הפרות בוטות לחלוטין של הגנת הפרטיות: הרבה פעמים אנשים שכבר גרושים או בהליכי גירושין מצלמים - מתחילים לצלם אחד את השני ושולחים בלשים פרטיים, וזה נורא ואיום. וכל העניין הזה מתקבל בסופו של דבר בבית-המשפט למרות חוק הגנת הפרטיות. יש פה בעיה בחוק ונכתבו על זה מאמרים. אבל נניח שבמקרה כזה צריך לקבל אישור לצו חיפוש מבית-הדין לענייני משפחה, והבן-אדם הלך וקיבל צו חיפוש מבית-דין אחר, בטעות.

מבחינה טכנית יש פה "פאוּל", זאת אומרת, צו החיפוש הזה לא תקף. בית-משפט יצטרך לאזן. האם מה שהוא רוצה זה, בלשון של איל, "לחנך" את המערכת ולהגיד לבתי-המשפט: לא, פה אני רוצה לחנך אתכם, אל תתחילו לתת לי צווי חיפוש כל אחד במקום השני. או שהוא יסתכל על האדם הספציפי ויגיד: אתה יודע מה, במקרה הספציפי שלך לא נגרם לך שום עיוות דין אם זה יצא מהשופט הזה או מהשופט הזה - לא נגרם לך שום עיוות דין, היה צו חיפוש, הראיות ייכנסו שלא כדין.

היו"ר מיכאל איתן

זו בדיוק דוגמה שמוכיחה את ההיפך ממה שאתה רוצה להוכיח. כי אתה אומר שההכרעה של השופט בכלל לא באה בהקשר לזכות של האדם. אנחנו מדברים על מצב שאתה מגדיר "לכל אדם הזכות כי לא יעשה כנגדו שימוש בראיות". עכשיו אתה בא ואתה אומר, יש כאן אינטרס אחר של "לחנך" את המערכת. זה לא רלוונטי כרגע.

איל זנדברג

אולי זו לא זכות באמת, כמו שנאמר פה קודם. אולי זו לא הגדרת הזכות.

היו"ר מיכאל איתן

לאנשים שבאים לחנך את המערכת זה לא קשור לעניין של הזכות.

אמנון רייכמן

עכשיו אני מבין יותר טוב את הקושיה. עדיין אני חושב שהשימוש במלה "זכות" - - -

היו"ר מיכאל איתן

יש כאן איזו בעיה עם "לא ייגרם לנאשם עיוות דין". הכלל אומר: "לכל האדם הזכות כי לא יעשה כנגדו שימוש בראיות שהוצגו שלא כדין". ברגע שאתה אומר את המלה "כנגדו", זה אומר במלים אחרות שבעצם זה יהיה לרעתו. זה כבר כולל עיוות דין. אם אתה מגיע להגדרות של "אלא אם תוכיח התביעה כי בנסיבות העניין לא ייגרם לנאשם עיוות דין של ממש" או "עיוות דין", אז זה אומר להיפך, זה אומר במלים אחרות, שכאילו - - -

איל זנדברג

עדיין יכול להיות שמבחינתו היה נוח יותר שזה לא יקרה, אבל זה לא עיוות דין. עיוות דין מרמז על איזה פגם גדול יותר.

אמנון רייכמן

זה לא סתם העניין הטכני הזה שכולנו חוששים ממנו. יש לך אפריורי - יש לך זכות.

היו"ר מיכאל איתן

זה כבר כלול בפנים. התביעה צריכה להוכיח שנגרם לנאשם - אלא אם תוכיח התביעה שלא נגרם לו, נכון?

אמנון רייכמן

נכון.

היו"ר מיכאל איתן

אז היא תגיד שלכל אדם הזכות שלא יעשה כנגדו - לא נגרם לו, זה לא נגדו.

אמנון רייכמן

זה כן נגדו.

איל זנדברג

"כנגדו" זה מובן טכני, זה מטעם התביעה נגד הנאשם.

אמנון רייכמן

כן, זה הרעיון של הניסוח.

איל זנדברג

זה לא עניין של ניסוח. הנקודה היא שלכל אדם זכות, זו עוד שאלה משמעותית - אם כוללים את זה בחוקה - לכן גם הצגתי את המטרות: מה המטרה ובהתאם לזה גם הניסוח.

אמנון רייכמן

מדוע אני כן חושב שזו זכות, כי התפיסה שלי בסופו של עניין - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון, אבל אני שואל - אני מסכים אתך, כי אני כל הזמן מסתובב סביב אותו עניין. מה שאני מנסה להגיד זה שלדידי מספיק שייאמר: "לכל אדם הזכות כי לא יעשה כנגדו שימוש בראיות שהושגו שלא כדין", נקודה.

אמנון רייכמן

הבנתי. אז מה אם יקום אדם ויגיד: אוקיי, השוטר היה צריך לחתום עם שתי חתימות והוא חתם רק עם חתימה אחת?

היו"ר מיכאל איתן

יהיה חוק והחוק יהיה בפסקת ההגבלה.

אמנון רייכמן

אם כך, בסדר.

היו"ר מיכאל איתן

המסר החינוכי ברור, חד, לא מסתבך.

אמנון רייכמן

אם המדינה יכולה לחיות עם זה, אז בסדר.

לילה מרגלית:

אני חושבת שבמסגרת הוויכוח אתם צריכים להציג גם את הנושא של קורבן העבירה בחברה עצמה. קודם העליתם את זה, אבל בעניין זכות חוקתית - גם להם יש מעמד מאוד גבוה, צריך להתחשב גם בהם במסגרת האיזונים בין האינטרסים. אני כמובן - או לא כמובן - אני מתנגדת לפסילה של ראיות. אני חושבת שהחינוך המשטרה צריך לבוא במסגרת הנפרדת. אסור שזה יבוא על חשבון טובת הציבור או הקורבן הספציפי. זאת העמדה שלנו.

אליעזר כהן

אני מוכרח להכניס פלפל של הכנסת, יצאתי רגע החוצה. אנחנו דנים בנושאים "שוליים" של זכויות אדם. ועדת החוץ והביטחון דנה בנושא "רציני" - ביחסים בין הנשים של השגריר ושל שר החוץ.

אמנון רייכמן

אז לכן התקשורת נמצאת שם.

אליעזר כהן

נשארתי ל-annual meeting של American Jewish Congress, ניגש אלי מישהו מערוץ-1, דוחף לי את המצלמה ואת המיקרופון לפרצוף - נדהמתי, חמש שנים זה לא קרה לי. על מה הוא בא לשאול אותי - על אשת השגריר ואשת שר החוץ. אני אומר לו: תגיד לי, לא מספיק לכם שאתם מסתובבים בבוץ, אתם עוד מוכרחים לגרור אותנו לביצה? זה בכלל לא מעניין אותי.

היו"ר מיכאל איתן

עכשיו לא יבואו אליך עוד חמש שנים.

אליעזר כהן

שלא יבואו אלי.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, הזכות הזאת בעצם נגזרת - "לכל אדם הזכות כי לא יעשה כנגדו שימוש בראיות שהושגו שלא כדין", העניין הזה של הזכות שלו שזה לא יגרום לעיוות דין - של הליך הוגן, נכון?

אמנון רייכמן

אתה מצפה מבית-המשפט שיעשה הכלאה בין הזכות ההיא לזכות הזאת.

היו"ר מיכאל איתן

שיעשה פה הבחנה. יבוא ויאמר ככה: כל הנושא של עיוות הדין נמצא כבר במקום אחר, זה לא רלוונטי לכאן.

איל זנדברג

אתה צריך לסייג את הכלל החוקתי. עיוות הדין פועל גם לטובת הנחקר. זה הולך באותו כיוון, בעוד פה הסיפא אמורה לסייג ולומר: ככלל יש לך את הזכות הזאת, אבל החוק יכול גם לקבוע מצבים שבהם הזכות הזאת - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון, אני לא צריך את זה כאן, ובטח לא בנימוק. אני לא חושב שהנימוק הוא נכון. "לכל אדם הזכות כי לא יעשה כנגדו שימוש שלא כדין", ועכשיו מה שקובעים זה אם כן או לא "אלא אם תוכיח המדינה כי בנסיבות העניין לא נגרם לנאשם עיוות דין".

אבל הנה, כאן שמענו נימוק חדש, לא בעניין של עיוות דין, הוא רוצה לחנך את המערכת או לא לחנך את המערכת על הגב שלי.

אמנון רייכמן

אבל לכן כתבתי שם ממש.

איל זנדברג

השאלה אם צריך לכלול סייג לזכות הזאת או לא. הניסוח של הסייג זה באמת - - -

היו"ר מיכאל איתן

איזה סייג?

איל זנדברג

קודם כול אפשר גם למחוקק לקבוע - - -

אמנון רייכמן

תראו את הצעה מס' 2 - את הבולט מס' 2. כאן ניסיתי לכתוב את זה - פגיעה לא מידתית בזכות מוגנת; הכנסתי את המידתיות.

איל זנדברג

זה כבר היבט אחר ושונה, הוא מטפל רק בתביעה מסוימת.

אמנון רייכמן

לא זכות חוקתית, לא כתבתי זכות חוקתית. כתבתי זכות מוגנת אחרת.

רחל גרשוני

אבל אפילו בחוקות המעגנות את זה בצורה ישירה יש איזו עילה. לא אומרים: זכותו של אדם שלא יוגשו נגדו ראיות פסולות, אלא אומרים: ראיות פסולות ש-bring the administration of justice into disrepute - פגיעה בהוגנות או בהליך. לא קובעים סתם זכות כללית בלי להגיד איך זה פוגע.

אמנון רייכמן

נכון.

רחל גרשוני

לכן אני לא חושבת שצריך להגיד שיש לבן-אדם זכות שלא יוגשו ראיות פסולות נגדו, נקודה.

אמנון רייכמן

למה?

רחל גרשוני

משום שצריך להגיד את העילה לזה - מה זה יעשה.

אמנון רייכמן

אבל הטענה היא שלא צריך להשתמש.

רחל גרשוני

רק כשזה יעשה את הדברים האלה שהם ערכים שווי משקל לערך של האמת, לערך של הבאת עבריינים לדין, לערכים החשובים האחרים. רק אז אנחנו נגיד שזה - - - לכן איל שאל את השאלה האם צריך לסייג את זה או לא. אני אומרת בצורה חד משמעית: כן.

אמנון רייכמן

אז באופן שאני ניסחתי.

רחל גרשוני

בסדר, זה סייג מסוג אחד.

אמנון רייכמן

לא, אבל מה שאני עושה - פשוט מחליף את הנטל. זו הנקודה החשובה.

רחל גרשוני

נכון.

אמנון רייכמן

זה הדבר המרכזי - על מי הנטל להראות בדיוק את כל הערכים האלה.

רחל גרשוני

בוודאי, נכון. אבל צריך להיות משהו. אני יותר אוהבת את הניסוח שלא בדיוק ככה - כאילו שבית-משפט רשאי וכן הלאה לעשות את זה אם זה גורם לאחד מהם - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה בניסוח הסופי של החוקה. עדיף לדעתי שהעניין של המידתיות לא ייכנס בכל סעיף וסעיף אלא הוא יחתוך את כל החוקה.

רחל גרשוני

השאלה מה העילה לכך שפסילת ראיות תהיה אסורה. מתי?

היו"ר מיכאל איתן

המחוקק יקבע את זה. את אמרת בעצמך קודם שאת מתלבטת מה החוקה ומה המחוקק. אני אומר: החוקה תקבע את הכלל החינוכי, המנחה, הברור, שלכל אדם יש זכות שלא ייעשה נגדו שימוש בראיות שהושגו שלא כדין. זה דבר מאוד חשוב.

רחל גרשוני

אבל לא ראיתי בשום מקום פה שזה מנוסח בצורה כל כך רחבה, מה גם שאנחנו בפסיקה - בכל זאת צריך להסתכל על האקלים החוקי פה. עדיין אין לנו כלום חוץ מהאזנות סתר ופגיעה בפרטיות - אין לנו כלל כזה. לקפוץ לפתע מהעדר כלל לכלל גורף כזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אנחנו לא נחליט, אנחנו לא נשכנע זה את זה. בשלב הזה ננסח כמה גרסאות. אני מציע את הגרסה שתסתפק במשפט הזה. תוסיף אחר כך עוד גרסה עם איזו תוספת. יש גם גרסה שלישית?

איל זנדברג

הגרסה השנייה תאמר שיש איזה סייג לזכות הזאת, הסייג ייזכר בחוקה ופירוטו יהיה בחוק.

היו"ר מיכאל איתן

יהיה כתוב: "לכל אדם הזכות שלא יעשה כנגדו שימוש בראיות שהושגו שלא כדין, אלא אם כן יקבע החוק אחרת". זה מה שאתם רוצים לעשות, כי אין לכם אומץ ללכת עד הסוף. זה מה שהיא רוצה, היא רוצה להגיד: "לכל אדם תהיה הזכות", אבל לא תהיה הזכות.

איל זנדברג

השתמשנו במחקר, ראינו דוגמאות מהעולם, דווקא מקנדה ומארצות-הברית.

אמנון רייכמן

נלך על דרום-אפריקה.

אליעזר כהן:

מה באמת הם אומרים בדרום-אפריקה?

אמנון רייכמן:

בדרום-אפריקה הם מכניסים שני דברים. ראיות שהושגו באופן שסותר כל זכות חוקתית לא יכנסו למשפט - must be excluded. זאת אומרת, כאן יש חובה על בית-המשפט אם מתקיימים שני תנאים: האחד, שהכנסת הראיות האלה תהפוך את ההליך ללא הוגן; השני, שזה יפגע ב-administration of justice, זאת אומרת, שוב, באמון הציבור במערכת עשיית הצדק. מה שזה עושה - זה לא סומך על בית-המשפט במובן הזה שאם מתקיימים שני אלה - בית-משפט חייב. במקרים אחרים לבית-משפט עדיין יש שיקול דעת.

איל זנדברג

זה לא הוראה, נקודה - - - חדה.

אמנון רייכמן

זה עוד יותר חריג - בית-המשפט פה חייב, הוא לא יכול.

היו"ר מיכאל איתן

חברים, בואו נתקדם. שתי גרסאות, ואחר כך נראה, אולי נצטרך להתפשר, להביא בסוף גרסה שלישית. בשלב הנוכחי מהדיון הזה עולות שתי גרסאות - גרסה כזאת וגרסה שנייה.

אמנון רייכמן

רק כדי שאנשים ידעו, השאלה היא אם רק הראיות שהושגו שלא כדין, או כל ראיה שהושגה כתוצאה מראיות שהושגו שלא כדין.

רחל גרשוני

או רק לא ראיות עצמאיות.

אמנון רייכמן

כן. אם צריך להשאיר את זה לפסיקה. אני לא מכיר אף חוקה אחת - עכשיו שאני עובר על כולן בראש - שמתייחסת לפירות העץ המורעל במפורש, בחוקה עצמה.

איל זנדברג

בכלל, כל מדינות אירופה - לא הזכרת, אבל הכלל של איסור פסלות ראיות מופיע בגרמניה, בצרפת, באיטליה.

אמנון רייכמן

אז זהו, ששם זה קצת יותר מורכב. שם יש הנחיה למחוקק לעשות חוק כזה.

איל זנדברג

כן בחוקה - אבל אני אומר, משום מה לא נשמע פה - אנחנו הולכים במסלול שהוא די מסוים עד הרגע הזה.

אמנון רייכמן

יש לנו עוד שני נושאים: נושא אחד זה סיכון כפול והנושא השני זה פיצוי.

רחל גרשוני

אני רוצה להעיר משהו. לא שמענו פה ניתוח מדוקדק של היתרונות ושל החסרונות של השיטה באנגליה והשיטה בקנדה. הייתי רוצה לשמוע מישהו שיגיד: אלו היתרונות, אלו החסרונות. בכל דבר יש יתרונות וחסרונות. מה החסרונות לדידך במה שאתה מציע?

אמנון רייכמן

אני לא הצעתי שום דבר. הצעתי נוסח.

רחל גרשוני

מה החסרונות?

אמנון רייכמן

מה החסרונות של הנוסח הזה?

רחל גרשוני

כן.

(היו"ר: אליעזר כהן)

אמנון רייכמן

יש לנוסח המוצע הזה כמה וכמה חסרונות. חיסרון ראשון זה שלא מוגדר מה זה "שלא כדין".

איל זנדברג

אבל היושב-ראש ביקש להתקדם כבר הלאה לנושא הבא.

היו"ר אליעזר כהן

הוא יענה בקצרה.

אמנון רייכמן

חיסרון אחד שהוא לא מפרש מה זה "שלא כדין", זאת אומרת, זה פתוח מאוד לבית-משפט. אם אנחנו לא סומכים על בית-המשפט - בית המשפט יכול להכניס פה הרבה מאוד, מה זה נחשב כדין או שלא כדין.

רחל גרשוני

אולי זה רק הפרה של זכויות חוקתיות?

אמנון רייכמן

זה מושג עמום, נכון. למשל, בית-משפט יכול לפרש אם זה רק הפרה של זכויות חוקתיות או לא. יש השאלה העקרונית הגדולה - האם אנחנו בכלל רוצים בעניין הזה לכבול את בית-המשפט ואת המחוקק או שאנחנו רוצים להתיר להם.

רחל גרשוני

מה היתרונות?

אמנון רייכמן

היתרונות והחסרונות הם שאם אנחנו כובלים את המחוקק, ייתכנו הסיטואציות שבהן המחוקק לא יצליח לעמוד בפסקת הגבלה בחוקים ספציפיים שבהם הוא ירצה, שתעשנה שימוש בראיות שפוגעות בזכות חוקתית, למרות שהמחוקק רוצה לעשות את זה.

רחל גרשוני

כן, אבל מתי זה מוצדק שהמחוקק יכשיר ראיות פסולות, שהושגו באמצעים פסולים?

אמנון רייכמן

אני חושב שכמעט אף פעם.

רחל גרשוני

זהו, אז הנה, זאת תזה.

אמנון רייכמן

את שואלת אותי מתי מוצדק שהמחוקק יכשיר?

רחל גרשוני

מה שחסר לי תמיד בדיונים האלה זה שכל אחד מציג את התזה, ואף אחד לא בא לפה ומציג משהו עם יתרונות וחסרונות, משהו יותר אובייקטיבי.

איל זנדברג

אני חייב להודות ששכרנו שירותים של יועצים חיצוניים, והם משתדלים לעשות את זה. כדי להגן עליהם - הם אמורים להציג את הצד האובייקטיבי, מה הניסיונות בעולם ומה הלקחים.

אמנון רייכמן

אני לא מצליח למצוא מצב שבו זה מוצדק.

רחל גרשוני

אז הנה, אז יש זוג העיניים שלך, ואני מכבדת את זוג העיניים הזה, אבל יש גם ערכים אחרים שהם טובים.

אמנון רייכמן

בבקשה, תני לי דוגמה מתי המחוקק יכשיר מצב.

רחל גרשוני

השופט יכשיר מצב.

אמנון רייכמן

רגע, שאלת אותי על המחוקק, ועכשיו את עוברת לשופט. סליחה, החלפת בין המחוקק לשופט. שאלת אותי באיזה מצב זה מוצדק שהמחוקק.

איל זנדברג

בואו נחזור רגע לשאלה הקודמת. אמנון, השאלה היא מה השיקולים, כדי לראות פעולה רחבה. יש מדינות - מה הלקחים - אני חוזר תמיד לאירופה, לא כי מה שהם עשו - - -

אמנון רייכמן

בעניין הזה קנדה נקייה יותר מגרמניה. קנדה דווקא משאירה הרבה יותר שיקול דעת לבית-המשפט. בית-המשפט הקנדי מאזן בין שלושה דברים.

איל זנדברג

על קנדה שמענו תיאור מפורט. השאלה היא מהם השיקולים שעומדים לנו כאן.

אמנון רייכמן

השיקולים הם אמון הציבור במערכת. אמון הציבור במערכת נחלק לשניים: האחד, אמון הציבור בכך שהמערכת שומרת על הכללים מול הציבור. למשל, כשהציבור רואה שהמערכת מזכה בן-אדם שהציבור חושב על סמך הראיות שהוא אשם. אז יש בן-אדם שעל-פניו נראה מהראיות שהוא אשם, והוא הולך Scot-free, והציבור אומר: איזו מן מערכת זו, אני מאבד את האמון בה. השני, מצב שבו הציבור מאבד את האמון במערכת כי הציבור אומר: הא, אלה, המשטרה, יכולים לעשות "פאוּלים" מתי שהם רוצים ושום דבר לא קורה להם, בסופו של דבר הנאשמים נאשמים.

רחל גרשוני

אז יש פסיקה - מתי ככה ומתי ככה?

אמנון רייכמן

הפסיקה אומרת דבר כזה: כאשר ה"פאוּל" של המשטרה חמור, זאת אומרת, מתי הוא חמור? כאשר מתקיימים שלושה תנאים: (1) המשטרה ידעה שהיא מבצעת "פאוּל", זאת אומרת, יש לי ראיות שהשוטר בעצמו ידע; (2) כאשר הוא עצם עיניים, זאת אומרת, כל שוטר סביר היה מקבל - -

היו"ר אליעזר כהן

היה יכול לחשוף והוא לא עשה את זה.

אמנון רייכמן

- - הוא לא עשה את זה, הוא עצם עיניים. בכוונה הוא אומר: אני יודע שיש פה בעיה, ואני הולך להשיג את זה. (3) המקרה השלישי הקנדי שייך לעניין הזה - זה ההיפך, כאילו המקרה השלישי זה בעצם נסיבות מקילות. זאת אומרת, זה אותו דבר, רק מהצד השני. אם המשטרה מראה שהתקיימו אחד משני תנאים - שהנאשם עצמו עשה פה מניפולציה, הנאשם בעצמו עיכב, או שהיה באמת תום לב אמיתי של המשטרה. זאת אומרת, מה שקרה זה שהשופט בכלל טעה, אבל השוטר ראה צו חיפוש כדין, ובנסיבות העניין לא היה צריך לדעת, הוא באמת פעל בתום לב. אפשר להראות את זה שהוא פעל בתום לב כסוג מסוים של היפוך של הכלל השני. אלה הכללים שמצאנו בפסיקה הקנדית.

רחל גרשוני

זה בכלל לא שיקול מהימנות הראיה.

אמנון רייכמן

חד-משמעית לפי קנדה לא. נקודת המוצא בדיון הקנדי, ואני רוצה להגיד - - -

רחל גרשוני

אבל זה ערך שגם הוא חשוב, זה מה שאני מנסה להגיד.

אמנון רייכמן

בסדר, אבל לא בדיון הזה.

רחל גרשוני

הוא ערך חשוב.

היו"ר אליעזר כהן:

אוקיי, הבנו את זה, ברור.

איל זנדברג

העניין הוא שיש כאן הגבלה למחוקק ויהיה לו קשה מאוד לעשות את האיזונים, כי החוקה, לפי הנוסח הזה, קוראת למחוקק לכיוון אחד או שמה משקולות כבדים בצד אחד של כפות המאזניים. המחוקק יצטרך בכוחות מאומצים להפעיל כוח על הצד השני ולעבור את פסקת ההגבלה.

רחל גרשוני

תאמין לי, השיח שלנו הוא קצת מגוחך בעיני, כי אני נוטה מאוד לכיוון שלך, אבל בכל זאת אני חושבת לעצמי, בדיוק עכשיו עסקתי בתסקיר לתקן את סעיף 12 לפקודת הראיות, וזה באמת כלל פסילה, וניסינו לעשות את זה על-פי ועדות גולדברג ולנדאו וכו'. אבל מתוך ההתעמקות בעניין הזה, הגעתי לאיזו נקודה שלא הייתי בה כשהתחלתי את הדברים, והבנתי יותר את הצד השני. הבעייתיות בסוגיה הזאת ובסעיף 12 בפקודת הראיות - ובכל דבר של פקודת הראיות - היא שכל הערכים טובים. אנחנו ניצבים מול כל הערכים - גם הצד הזה וגם הצד הזה - וצריך איזון, אין מה לעשות. אנחנו בשלב הזה עכשיו.

במדינות מסוימות יש חוק כללי הקובע שלקוחות המשתמשים בשירותי זנות הם מופללים - זו עבירה פלילית להשתמש בשירותי זנות. פנו וביקשו מאתנו לבדוק את העניין הזה - האם אנחנו צריכים לקבוע דבר כזה. בדקנו וגילינו שבשבדיה יש חוק כזה, אבל זה לקח 30 שנה להכין את הקרקע הציבורית לכך שהציבור יקבל דבר כזה. אני מסתכלת על איפה שאנחנו כרגע במדינת ישראל, ואין בכלל חוק, חוץ מדברים צרים, שפוסל ראיה. אנחנו רוצים לפתע להיות במצב שאליו ארצות-הברית התקדמה אחרי שנים של פסיקה. זה לא נראה לי. בואו נתחיל, אני לא חושבת שאנחנו בשלים.

אמנון רייכמן

אנחנו לא בשלים למדינת זכויות בכלל, לפי הטיעון הזה.

רחל גרשוני

תתחילו בחוק שמקנה שיקול דעת לבית-המשפט לפסול ראיות שנגבו באמצעים לא חוקיים.

אמנון רייכמן

אבל אם אנחנו מתחילים בחוק - יש לנו פעם אחת רגע חוקתי לכונן חוקה. לתקן את החוקה אחר כך יהיה מאוד מסובך. ללכת בשיטה הזאת של פסימי - יש לזה חסרונות רציניים, כי אם לא הכנסת את זה בחוקה אמרת על זה משהו, ולא תצליחי אחרי זה.

רחל גרשוני

תראה, תמיד אפשר יהיה להכניס את זה, דרך אלף דברים.

אמנון רייכמן

לא, לא יהיה אפשר.

היו"ר אליעזר כהן

אני מציע שנתקדם.

איל זנדברג

אולי נדבר קודם על הפיצוי.

אמנון רייכמן

בסדר גמור, בואו נדבר על הפיצוי. הזכות לפיצוי על תהליך שפגע בזכויות היא זכות שקיימת בכמה חוקות. מה אומרת הזכות הזאת? אם קודם דיברנו על תרופות, אז עכשיו זה ממש תרופה. מדובר במצב שבו הפרו את הזכויות של אדם בהליך לא הוגן. זאת אומרת, נקבע שההליך הוא לא הוגן, והפרו את הזכויות שלו במהלך הליך לא הוגן.

(היו"ר: מיכאל איתן)

היו"ר מיכאל איתן

כתבו את בנזיקין, מה זה שייך לחוקה?

אמנון רייכמן

בדיוק. אז עכשיו השאלה היא אם צריכה להיות אמירה חוקתית או לא. למשל, נניח שהמדינה מתעמרת בבן-אדם - האם החוקה צריכה לומר משהו? האם הוא זכאי לפיצוי או לא? יש חוקות שקובעות שכן. החוק שלנו אגב קובע שכן - בסעיף 80 לחוק העונשין יש לנו אפשרות לעשות זאת בהתקיים שתי טענות. זו תביעה שתובעים מאוצר המדינה. זאת אומרת, במסגרת ההליך הפלילי השופט יכול לפסוק את זה, כדי למנוע מהנאשם את הצורך להגיש את כל הסיפור מחדש ולתבוע תביעת נזיקין. אגב, גם בתביעה נזיקית לפעמים יש חסינויות - סוגים שונים של חסינויות. אני לא רוצה להיכנס לניתוח הפסיקה הישראלית, יש פסיקה לכאן ולכאן.

מה שקורה בחוקות זרות - יש מעט חוקות שמדברות על העניין הזה. יש הרבה חוקים זרים שמדברים על זה, אבל מעט חוקות. דווקא החוקות המודרניות של מדינות מה-Former Soviet Union מדברות על זה, דווקא הן: קרואטיה, אסטוניה, סלובקיה, סלובניה. מצאתי גם ביוון ובספרד - ספרד היא דוגמה שלא מה-Former Soviet Union, אבל יש בה, וגם באמנות הבין-לאומיות. הטענה בעד היא שזה נותן לאנשים שהתעמרו בהם כלי יותר טוב לתבוע את המדינה, וזה גם מעביר מסר לאזרחים שגם המדינה חייבת אם היא מפרה את הכללים.

החיסרון הוא חיסרון ידוע, והוא כפול. ראשית, זה נותן תמריץ נגד המדינה. שנית, יש לזה משמעות כלכלית בולטת - ברגע שצריך לשלם, יש לזה משמעות כלכלית בולטת. יש פתרון ביניים, והוא להותיר את העניין הזה בחקיקה שקובעת אחריות אזרחית של אנשים. שוב אני רוצה לתת את הדוגמה הקנדית. החוקה הקנדית לא מתירה בעניין הזה תביעה נגד המדינה. אז מה הפתרון בקנדה? הפתרון הוא תביעה אישית נגד הפרקליטים שהתעמרו. מסירים את החסינות, בדרך כלל הרי יש חסינות לעובד ציבור. בעניין הזה נקבע שאם התעמרת - אז מגישים תביעה אישית נגד הפרקליטים, וזה עובד. אני רוצה להגיד לכם שבדקתי מבחינה אמפירית, והדבר הראשון שהפרקליטים רוצים לדעת כשהם מתחילים הוא: מה האחריות האישית שלי?

איל זנדברג

זה לא אומר שזה יעיל, דרך אגב.

אליעזר כהן

זה דווקא רעיון טוב.

אמנון רייכמן

אחד הדברים שתמיד חוזרים בהשתלמויות של הפרקליטים הוא, שזה אינדיקציה טובה לדעת מהם הכללים שבהם הם כבר נכנסים לסיפור אישי.

היו"ר מיכאל איתן

אני מציע שאנחנו נשאיר את זה כמו שאמרנו, זה לא צריך להיות בחוקה. אני חושב שהנושא הזה צריך להיות מוסדר באחריות של עובדי ציבור ולא באחריות ספציפית של משפטנים, ותביעות נגד המדינה בעיני מקובלות.

חשבתי קצת פתאום מזווית אחרת - יש כאן מין מצב שאתה כאילו מסיר את אחריות המדינה, כי אתה בא ואומר בסופו של דבר מה - האזרחים אחראים שהמדינה עשתה נזק, האזרחים ישלמו אותו. כאילו אתה לוקח את כל המכלול של האזרחים - - -

אליעזר כהן

זה מה שיפה בפרקליטים - הפרקליטים עשו את הנזק שהם עשו - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה הצדקה לרעיון שכאילו האדם הפרטי שעשה את זה ישלם מכיסו, אחרת לא עשית כלום. כי אם אתה לוקח - נגיד אתה מגן על הציבור כציבור. הציבור נפגע, אני לא חושב שזה אחד מתוך הציבור. אבל הציבור עצמו משלם לאותו אדם, כל אחד את החלק היחסי הקטן שלו. אז הציבור אומר: מה אנחנו אשמים? האזרחים מול הרשות - הרשות עושה עוולות ואנחנו משלמים את זה. זה כמו שרשות מקומית משלמת.

איל זנדברג

יש הסבר. הרשות פועלת לטובת אותם אזרחים, וההנחה היא שמפעם לפעם תוצר לוואי של פעילות הרשות למען כל האזרחים זה טעויות. יש שיטות משפט, דרך אגב, שגם בלי אשמה ישלמו פיצויים.

היו"ר מיכאל איתן

ברמה העקרונית זה תלוי בתפיסה. מי שמזהה את המדינה כאילו כחלק מהאזרחים - אז יכול להיות מה שאתה אומר. אני מרגיש כל הזמן כשאני מסתכל על המדינה, שאני מסתכל על אורגן שהאזרח נמצא בצד השני שלו. הוא לא בדיוק חלק מהמדינה. האזרח נמצא בצד אחר ולאורגן הזה יש כבר אינטרסים משלו ועצמאות משלו.

אליעזר כהן

תסדיר קודם פיצוי לנפגעי העבירה.

היו"ר מיכאל איתן

בואו נעזוב את זה. אני לא חושב שיש כאן איזו בעיה. אני לא חושב שמישהו ירצה להעלות את זה לרמה חוקתית.

אליעזר כהן:

לא.

אמנון רייכמן

אם כך, הנושא האחרון שיש לנו על סדר היום הוא הנושא של סיכון כפול - double jeopardy. דווקא בנושא הזה רוב החוקות - נדמה לי שספרתי איזה 50 חוקות, אבל אומר לכם את זה בדיוק - במצב שבו התנהל בעניינו של אדם הליך והוא כבר זוכה או הורשע, האם אפשר להתחיל משפט מחדש על אותן עובדות או לא? זה מופיע בלמעלה מ-50 חוקות ולפחות בארבע אמנות בין-לאומיות.

איל זנדברג

להצעות החוקה בישראל זה לא חלחל.

אמנון רייכמן

מעל 50 חוקות, זאת אומרת, זה כל כך נפוץ, וזו באמת שאלה מעניינת. אצלנו זה עדיין לא הגיע להצעות החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

למה זו זכות כל כך מקודשת?

אמנון רייכמן

השאלה היא מה הרציונל, אז בדקתי מה הרציונלים. הרציונל ברור - אף פעם לא זוכית - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא זוכה ופתאום עכשיו - - -

אמנון רייכמן

יש סיכון כפול. סיכון כפול מכיל שלושה רכיבים. האחד, אדם שכבר הורשע פעם וקיבל עונש וריצה את העונש. האם אתה יכול לבוא ולהגיד: אתה יודע מה, שינינו עכשיו את מדיניות הענישה, אתה ישבת רק שישה חודשים, אבל אתה יודע מה, בית-המשפט העליון קבע שזה בכלל לא עונש נכון, וצריך לקבל שלוש שנים על הדבר הזה, אז נשפוט אותך על זה מחדש. ישבת חצי שנה, ואתה חייב לנו עוד שנתיים וחצי - בוא תיתן לנו עוד שנתיים וחצי.

זה נראה מצב - - - אם יקרה דבר כזה.

איל זנדברג

זה יכול להיחסם על-ידי הוראות אחרות בחוקה שמדברות על פעילות בתי-המשפט. אמנם סופיות הדיון מופיעה בחוקה, אבל ברעיון של ערעור נניח.

אמנון רייכמן

לא, זה לא סגור. אם אתה לא כותב את זה, זה מה שנקרא "הורשע ונשפט". יש מצב שנקרא autrefois acquit. זאת אומרת, מצב שבו בן-אדם בהליך אחר כבר זוכה, בהנחה שלא התגלו ראיות אחרות שהתביעה לא יכלה לגלות אותן בזמנו. בהנחה שלא מתקיים הדבר, התביעה אומרת: אתה יודע מה, אני רוצה צ'אנס נוסף על אותן ראיות מול אותו בן-אדם, על אותה מסכת עובדתית - אני רוצה צ'אנס נוסף. הטענה שלנו כאן היא שזו כבר בגדר התעמרות, כי לאדם יש זכות לבוא ולהגיד: אם ערכאה שיפוטית זיכתה אותי בהליך חלוט, זאת אומרת אין ערעור, ועלתה מסכת ראייתית - היא לא תגיש. אם גילית ראיות אחרות שלא יכולת לגלות אותן אז - בבקשה, אבל אם לא עשית את הדבר הזה, יש לי זכות שלא להיכנס להליך פלילי פעם נוספת.

הגרסה הכי רחבה של סיכון כפול היא מצב שבו יש הליך פתוח, הליך תלוי ועומד, נגד בן-אדם המון זמן, ובשלב מסוים הרשויות מקבלות החלטה להקפיא אותו. יש סמכות עיכוב. יש פסיקות במדינות מסוימות שלפיהן יש גבול למספר הפעמים שאפשר לשחק בבן-אדם: לעכב - לשחרר, לעכב - לשחרר, כי האדם נמצא - הרי הליך חקירה הוא מטלה די כבדה. לפעמים הוא אפילו מושעה מהעבודה כל עוד יש הליך שמתנהל נגדו.

אבל בכל מקרה אתה נמצא בסיטואציה פסיכולוגית שקשה לך, ויועצים משפטיים אומרים בכל מיני מדינות: אוקיי, אתה עושה לי בעיה - אני מחדש נגדך את ההליכים; אתה בסדר אתי - אני מקפיא. פשוט משחקים אתם, וזה נעשה מתחת לרדאר של בתי-המשפט. הגרסה הכי רחבה של סיכון כפול אומרת גם את זה - בשלב מסוים אחרי שעיכבו אתה כבר בסיטואציה של סיכון כפול. זה מצב שקיים בעולם, והחקיקה שלנו מכירה כמובן בסיכון כפול. סעיפים 149 ו-150 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשרים ביטול כתב אישום. זה קיים אצלנו בחוק.

אם אתם רוצים שאני אכנס לניתוח של היתרונות והחסרונות של דבר כזה בחוקה או לא לשים - אפשר.

איל זנדברג

למה יש הצדקה מלכתחילה? בחוק זה ברור.

אמנון רייכמן

בדקתי את הספרות שמסבירה מה הרעיון להגן על זה. הספרות ההצהרתית אומרת, שזו זכות הצהרתית, וכל אדם צריך לדעת את ההצהרות. אבל מעבר לזה, סוג אחר שמצאתי שמעניין בספרות הוא מצב שבו אנחנו לא סומכים על המחוקק בעבירות מסוימות. זאת אומרת, ברוב המדינות הדמוקרטיות אין חשש שמחוקק יאמר: אוקיי, עכשיו רטרואקטיבית אנחנו נפתח במצבים שבן-אדם כבר הורשע וריצה את עונשו. בדרך כלל אנחנו סומכים על המחוקק, ואם לא סומכים עליו - אז נתפוס את זה דרך חקיקה רטרואקטיבית כמו שאמרת.

מה הסכנה? הסכנה היא שיקרו מצבים מסוימים, לגבי עבירות ספציפיות מסוימות, בסיטואציות פוליטיות מסוימות שבהן יש עליו לחץ מכל מיני כיוונים, שהמחוקק יבוא ויגיד: בסיטואציה הזאת אני עכשיו מפעיל לחץ ואני מחוקק חוק שאומר: פותחים מחדש, ואז אנחנו רוצים שתהיה הגנה חוקתית.

איל זנדברג

הגנה חוקתית תהיה, אבל היא לא תהיה מפורשת. זאת אומרת, הליך הוגן למשל יכול לתת את ההגנה הזאת. אם המקרים הם נדירים - אז אולי אפשר להסתמך על הראיות.

אמנון רייכמן

זה דבר אחד. דבר שני, אותה ספרות אומרת שגם בית-המשפט - אותו דבר שאמרתי קודם - גם בית-המשפט לא יהיה חסין. להיפך, יהיו שופטים שירצו שזה יעזור להם, שיאמרו להם: תשמעו, autrefois acquit, זאת אומרת, הוא כבר זוכה. נניח יש לחץ ציבורי בגלל איזה רוצח, חלילה, שהתביעה לא הצליחה להרשיע אותו. לא מתגלות ראיות, יש זעם ולחץ ציבורי, והיועץ המשפטי לממשלה לא רוצה לומר למה, אבל אולי יש לו שיקולים פוליטיים שלו, כי הוא רוצה להתמנות למקום כזה או אחר, ואומר: אני רוצה להגיש שוב.

היו"ר מיכאל איתן

אולי אני אצליח בחקירה נוספת לשבור אותו.

אמנון רייכמן

לשבור אותו שוב.

איל זנדברג

החוק לא יאפשר את זה, נכון? הוא צריך את המחוקק שיאפשר את זה. לא היועץ המשפטי - כל הגוף המחוקק יצטרך לאפשר, אז לא יהיה מקרה כזה, פעולה לפי אינטרס פוליטי כמו שתיארת. זה יהיה קטגוריה - על עבירות ביטחון יחליטו עכשיו מחדש. אני חושב שהדוגמה פשוט לא קולעת.

אמנון רייכמן

כי הם פשוט מרגישים שזה חלק אינהרנטי מהאמנה בין האזרח למדינה, שגם אם זוכית - זוכית.

איל זנדברג

אלה לא דברים מובנים מאליהם. שוב אני מנסה בכוונה - כדי שאנחנו נצדיק את המעשה.

אמנון רייכמן

אתה צודק. רק דבר אחד, שימו לב שהחוק שלנו - כמו שנאמר, ואני לא טוען שאנחנו נפתור את הבעיה הזאת ברמה החוקתית.

איל זנדברג

בחוק אין בעיה.

אמנון רייכמן

אני אגיד מה הבעיה, ואני לא טוען שאפשר לפתור אותה. זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום - יש הרבה מאוד פסיקה מה זה המעשה נושא כתב אישום ויש חשש שאם אתה משאיר את זה ברמה החוקית בלי אקסטרה, שבית-משפט גם יגיד.

איל זנדברג

או שתתקן את החוק.

היו"ר מיכאל איתן

תיכף אני אתן לך לדבר, אבל אני אגיד לכם מה נעשה. נשאיר גרסה אחת שבה זה לא מוזכר, וגרסה שנייה - תכינו ניסוח איך להזכיר את העניין של מניעת סיכון כפול.

עמי קובו:

בשתי מלים אני אומר - אני חושב שהעיקר פה זה הדקלרציה. באמת קשה לי לחשוב על סיטואציה שפרקליט יחליט להציק, זה דבר שהוא כל כך מושכלות יסוד בחינוך המשפטי שלנו. קשה לי לחשוב גם על שוטר, תובע. אבל זה כן חשוב ברמה החוקתית, דקלרציה ברמה של שיעור אזרחות, שילד לומד הוא יודע: אפשר לשפוט אותי רק פעם אחת על הדבר הזה. זוכיתי, הורשעתי - זהו, זה נגמר. זה נראה לי כל כך טבוע בנו, כל כך לא יכול להיות שיהיה במחלוקת. אני גם לא יכול לחשוב על שיקול למה זה לא יהיה בחוקה. זה כל כך אלמנטרי שזה חייב להיות בחוקה. זה רק עניין חינוכי.

אמנון רייכמן:

חינוכי, חינוכי - אתה יודע שעדיין יש פסיקה על זה.

עמי קובו:

לא, על הפרשנות.

איל זנדברג

בסניגוריה הציבורית, נדמה לי, ואני לא טועה, לא כל כך - קלטתם את זה?

עמי קובו:

כן, ודאי.

איל זנדברג

הא, את הפיצוי לא קלטתם.

עמי קובו:

את הפיצוי לא קלטנו. שתקתי בסעיף הפיצוי.

היו"ר מיכאל איתן

איך אנחנו עוברים עכשיו על הנוסחים?

אמנון רייכמן

אשמח לעמוד לרשותכם.

היו"ר מיכאל איתן

אולי לפרוטוקול - אליעזר כהן, על דעתך ועל דעת חברים שהשתתפו - אני רוצה להודות לד"ר אמנון רייכמן על העבודה המקיפה. לא רק שהוא עשה עבודה מקיפה והחכים אותנו בהרבה מאוד דברים, הוא גם מיסיונר לנושא. הורגש מאוד שהוא מדגיש את הנושא, מחויב לנושא, ולפעמים כשאדם טוב מחויב לנושא וגם מדגיש אותו, הוא בסוף מקבל פרופורציות קצת יותר גדולות מדברים אחרים. אני חושב שזה מה שיקרה גם הפעם.

איל זנדברג

אנחנו נדאג בניסוח לאזן את זה. יש צינון - לוקחים חצי שנה.

היו"ר מיכאל איתן

בכל אופן המון המון תודה, ואני מאוד מעריך את זה. תמסרו גם לסטודנטים שעזרו ולגלעד כץ, שהיה אחד האנשים שדחפו את זה, תמסור דרישת שלום מיוחדת.

תודה רבה, הישיבה נעולה.

הישיבה ננעלה בשעה 13:30.