פרוטוקול:424

היו"ר מיכאל איתן

בוקר טוב לכולם.

איל זנדברג

בוקר טוב. נמשיך היום בדיון בפרק זכויות במשפט. מבחינת סדר הדברים יש לנו השלמה קטנה מהישיבה הקודמת, בנושא שקראתי לו עקרון השוויון - שוויון הכול בפני החוק והסוגיה של אכיפה סלקטיבית. ד"ר רייכמן ביקש להציג כאן כמה דברים בהקשר הזה. לאחר מכן נדבר על הרעיון של איסור ענישה אכזרית או הגבלות על ענישה שמופיעות בחוקה, על כשרות משפטית, על גישה לערכאות, וככל שהזמן יתיר נגיע גם לרעיון של חזקת החפות. זה בהחלט קשור לדף שחילקנו בישיבה הקודמת - - -

אברהם רביץ

ענישה אכזרית או ענישה לא פרופורציונלית?

איל זנדברג

המקובל הוא איסור ענישה אכזרית, לאו דווקא על כל - - - אבל נגיע לזה, נדבר. אלה שתי גישות.

זה סדר הדברים, אני רוצה להפנות את תשומת לבכם להחלטה חשובה של בית-המשפט העליון, כיוון שנדבר היום גם על הכשרות המשפטית וגם על גישה לערכאות. בית-המשפט העליון דן בשבוע שעבר בשאלה אם הצבי הירושלמי, או בשמו האחר הצבי הארץ-ישראלי - מכירים את ההחלטה? - יכול להיות עותר לבג"ץ. כבוד השופט אליקים רובינשטיין דן בשאלה אם הצבי הישראלי - זה לא השם הנכון שלו, השם הנכון שלו הוא הצבי הארץ-ישראלי - יכול להיות עותר לבג"ץ. ככל הנראה הוא לא יכול, על-פי הדין הנוהג.

היו"ר מיכאל איתן

איך זה יכול להיות? הגבלת זכות - - -

איל זנדברג

בשביל זה אנחנו יושבים בוועדת החוקה. נדון היום בשאלה של כשרות לפעולות משפטיות ונראה - אולי צריך להרחיב את זה, לפחות להציג את זה כגרסה לדיון.

היו"ר מיכאל איתן

יש כאן אפליה, כי לשחפים כן נתנו. את שחף לא מחקו.

איל זנדברג

אני הייתי חושד, בקריאה מהירה כמובן, שזה שם של מישהו.

לפי המשפט העברי - יש ניתוח ארוך של המשפט העברי - המסקנה היא שיכול להיות שיש מקרים שזה אפשרי, והוא אומר למרות - - - לשור בוודאי.

אברהם רביץ

שור שנגח פרה, יש לו דינים.

איל זנדברג

יש דינים, אז מישהו צריך לייצג אותו.

אברהם רביץ

בעצם את בעל השור. יש גם שור האצטדיון.

אמנון רייכמן

יש לנו חוב קטן מהישיבה הקודמת - הנושא של אכיפה סלקטיבית או אכיפה בררנית, והנושא של שוויון בפני החוק כחלק מהזכות הכללית להליך הוגן.

הטענה היא שמצב שבו קיימת אכיפה בררנית, או אכיפה סלקטיבית, הוא מצב שפוגע בזכות להליך הוגן, ואני רוצה להציג את ההכרחיות שבקביעה הזאת וגם את הקושי שבה. ההכרחיות שבקביעה הזאת נגזרת מהעיקרון של שוויון בפני החוק. אין ספק שכאשר החוק מופעל בצורה סלקטיבית, אז יש פגיעה גם בשוויון בפני החוק וגם בעקרון החוקיות בכלל ובהוגנות של ההליך.

הבעיה היא כמובן שאנחנו נכנסים פה למשהו שקורה מחוץ לכותלי בית-המשפט. כאשר זה מגיע לבית-המשפט, אם אנחנו מסתכלים בגישה הצרה, בית-משפט אומר: מה איכפת לי אכיפה, לא אכיפה, זה מחוץ לכותלי בית-המשפט. אני דואג לכך ששוויון בפני החוק יהיה בתוך בית-המשפט, ולכן כל הנאשמים שכבר מגיעים אלי, זוכים לאותו היחס. לכן, אם אנחנו מסתכלים על זה רק כזכות בהליך השיפוטי במשמעותו הצרה, אין לנו מה לדבר על זה.

אני חושב שיש מקום לדבר על זה, משום שהרעיון להסתכל על הזכות להליך הוגן רק במסגרת ההליך השיפוטי ולגדר אותו מכל מה שקורה לפניו ואחריו, מבטא ראייה צרה מדי. בסופו של דבר זכויות הנשים - בוודאי במשפט הפלילי אבל גם במשפט המינהלי - נפגעות אם האכיפה סלקטיבית. באכיפה סלקטיבית אני מדבר על אכיפה שהיא מעבר לאכיפה שפוגעת בשוויון החוקתי הרגיל.

השוויון החוקתי הרגיל מוגדר כשוויון על בסיס קבוצות חשודות - דת, גזע, מין, לאום. תפיסה סלקטיבית -

היו"ר מיכאל איתן

רק?

אמנון רייכמן

לא רק, אבל אכיפה סלקטיבית יכולה להיות מכל מיני סיבות - השוטר לא אוהב אותך, יש לו איזה אינטרס כזה או אחר - ואלה לא מתאימים לקריטריונים של הקבוצות החשודות הקלסיות בשוויון החוקתי. לכן אני חושב שוועדת החוקה צריכה לתת את דעתה לנושא של אכיפה סלקטיבית במסגרת הדיון בזכות להליך הוגן. מה גם שזאת הפסיקה המקובלת בחוץ לארץ, זאת אומרת הפסיקה המקובלת תחת ה-Due Process Clause במדינות שבהן יש זכות להליך הוגן כוללת בזכות הזאת דווקא - לא רק בזכות לשוויון - את הנושא של אכיפה סלקטיבית.

היו"ר מיכאל איתן

עכשיו הנושא הזה הוא די אקטואלי. הוא עלה באשר לשאלת שיקול הדעת הנתון לוועדת הכנסת בבואה לדון בבקשת היועץ המשפטי לממשלה להסרת חסינות של חבר הכנסת. חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, קובע במלים כלליות שוועדת הכנסת צריכה להחליט, הוא לא קובע מה השיקולים של ועדת הכנסת. יש ויכוח בין הכנסת לבין בג"ץ איך לפרש את החוק הזה.

ההכרעה האחרונה של בג"ץ בעקבות פרשת גורלובסקי מדברת על כך שברגע שיועץ משפטי - זה לא כתוב בחוק, אבל הבג"ץ כותב - מגיע בידיים נקיות, אז ועדת הכנסת אוטומטית צריכה אוטומטית להיענות לבקשתו. אין לה עוד שיקול דעת, היא איבדה את שיקול הדעת.

אמנון רייכמן

מה היא צריכה לבחון בכלל?

היו"ר מיכאל איתן

זה לא כתוב בחוק. המסורת המקובלת היתה שיש לה שיקול דעת כלשהו, מעבר לשאלה הספציפית אם היועץ המשפטי מבקש בידיים נקיות כן או לא. זה לא הוגדר מעולם, אבל זה גם לא צומצם לממדים שבית-המשפט קבע עכשיו, בעקבות הפרשה האחרונה. להיפך, בבג"ץ קודם בטיעונים דומים, הלוחמת הנלהבת ביותר להסביר מדוע לכנסת יש שיקול דעת היתה דורית בייניש, שאז ייצגה את הכנסת - עכשיו היא פסקה הפוך - והיא הצליחה אז כל כך בטיעוניה, שהיא שכנעה את הנשיא שמגר ואת השופט ברק; גם הוא החליט עכשיו הפוך.

אבל זה לא חשוב, זה אנקדוטה. מה שחשוב לענייננו הוא שוועדת הכנסת טענה - אני לא יודע מי זה ועדת הכנסת - אחת הטענות היא שכאשר בקבוצה של חברי הכנסת תהיה פנייה סלקטיבית, תהיה סמכות לוועדת הכנסת להגיד ליועץ המשפטי: אנחנו לא נענים לפנייתך. כלומר אחד השיקולים - כאשר למשל יהיו ארבעה חברי הכנסת שנבחרו על-ידי זה שהם אירחו בבית-מלון אנשים ערב הפריימריס, ופתאום תגיע לוועדת הכנסת בקשה של היועץ המשפטי לממשלה על אחד מהם - -

אמנון רייכמן

או אחת מהם.

היו"ר מיכאל איתן

- - או על אחת מהם, ועדת הכנסת תוכל לדחות את בקשתו. אם הוא יבוא ויגיד: תשמעו, אני מגיש בקשה על מאה מתוך מאה מקרים של אירוח - נגיד אירח פקיד ממשרד המסחר והתעשייה ואירח את זה ואירח את זה - ועדת הכנסת לא תוכל להגיד לא. אבל אם מתוך ארבעה חברי הכנסת הוא הגיש רק על אחד מהם ועל שלושה לא, היא תוכל להגיד: לכן אנחנו לא מוכנים לקבל את בקשתך.

אברהם רביץ

מה היא תצטרך להגיד - ידיך אינן נקיות?

היו"ר מיכאל איתן

לא, היא תגיד שזאת אכיפה סלקטיבית. למה אתה ממצה את הדין עכשיו, עם אחד מחברי הכנסת בלבד? זה דבר מאוד רגיש, בעיקר בזירה הפוליטית, שיש בה עניינים שיש להם משמעויות של פגיעה לא רק בחברי הכנסת אלא בציבור שלם - גם במי שבחר אותו.

אני מעלה את זה רק כדי לבחון את זה דרך מה שאתה אומר ברמת העיקרון.

אליעזר כהן

הדוגמאות מאוד הגיוניות, הן קרו.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא נכון בדיוק אחד לאחד, כי אני לא יודע אם היו ארבעה, אבל אני מדבר כעת ברמה התיאורטית.

אברהם רביץ

אני חככתי בדעתי אם כשאנחנו אומרים שהקריטריון הוא אם הוא בא בידיים נקיות, אז אנחנו לא חוקרים אחריו. חשבתי שהפירוש של זה - הרי בכל זאת מביאים את זה לפני ועדת הכנסת, זאת אומרת שיש לנו איזה say בעניין.

אני חשבתי שזה לא משנה אם אנחנו יודעים שהיועץ המשפטי הוא צדיק גמור והוא לא יפלה בגלל ערכו כאדם נעלה. אלא המקרה הזה - תתעלם מהיועץ המשפטי, מאיך שהוא נראה - הוא מין מקרה כזה שיכול בהחלט להיות שהעומד מאחוריו, ידיו אינן נקיות. לא במקרה הנוכחי, שזהו היועץ וכולנו מכירים את תפקודו. זאת אומרת שבכל מקרה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא הבנתי איך זה יכול להיות בפועל.

אברהם רביץ

אני אומר כך: גם אדם שהוא כולו יושר, ואין לנו חשד לגבי אישיותו, יכול להביא לפנינו מקרה, שלו זה היה יועץ אחר אז כן היינו חושדים בו. אותך אנחנו מכירים ביושרך. מה פירושו של דבר שאנחנו אומרים שידיו נקיות? האם ידיו נקיות מבחינת האישיות שלו עצמו או מבחינת המקרה? שכשמביאים דבר כזה, המקרה מראה שהידיים אינן נקיות.

לכן, תמיד יש לוועדת הכנסת מעמד לבדוק את זה, בכל מקרה.

היו"ר מיכאל איתן

בג"ץ קבע עכשיו שלא.

אברהם רביץ

וזה לא צריך להיות בכלל פגיעה ביועץ המשפטי.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, אז מה שקרה עכשיו, בעקבות הפסיקה של הבג"ץ, שבעצם הוא נטל את סמכות שיקול הדעת מהכנסת. זו המשמעות של פסק-הדין כרגע.

אברהם רביץ

למה? כי היועץ המשפטי ידיו נקיות?

היו"ר מיכאל איתן

כעת ועדת הכנסת צריכה להוכיח שהיועץ המשפטי פעל מטעמים פסולים כדי שתהיה לה אפשרות להגיד לא לבקשתו. אם הוא טעה בשיקול הדעת והסתמך על שיקול דעת אחר - אין לה סמכות.

איל זנדברג

לפי בג"ץ.

היו"ר מיכאל איתן

לפי בג"ץ, זאת אומרת הטענה שלי נגד בג"ץ היא שהוא רוקן את החוק מתוכן. בג"ץ שם את עצמו מעל לחוק. הוא לא חיכה שהמחוקק יעשה את זה. אני חושב שהמחוקק היה צריך - - -

אברהם רביץ

בהגדרה לא יעלה על הדעת שיועץ משפטי ידיו לא תהיינה נקיות. לא יעלה על הדעת.

היו"ר מיכאל איתן

ואני אומר שגם אם נניח לרגע אחד שכן - האם ועדת הכנסת יכולה להוכיח את זה? לא. ואם היא יכולה להוכיח את זה, מי צריך אותה? פונים לבג"ץ ואומרים: היועץ המשפטי פעל בידיים לא נקיות, ובג"ץ לבד יפסול את זה, לא צריך את ועדת הכנסת. הכול מיותר, אם יש הוכחות בוועדת הכנסת שיועץ משפטי פעל מנימוקים פסולים, עותרים לבג"ץ ובג"ץ פוסל את זה מיד. אז מה צריך את ועדת הכנסת?

בואו נחזור לעניינו, הרחקנו לכת.

אמנון רייכמן

הסיטואציה הזאת בטח עשויה להתעורר במצבים רגישים מאוד של שיקול פוליטי. אגב, היא עלתה בפעם הראשונה במצב רגיש משיקול פוליטי, כאשר היתה אכיפה סלקטיבית בנושא של שלטי בחירות בבאר-שבע.

יש חוק שאומר שאסור, אתה לא יכול לשים - -

אברהם רביץ

גודל של שלט.

אמנון רייכמן

- - אצלך במרפסת שלט, אתה צריך לקבל אישור, אז שלחו את הפקחים של העירייה, והפקחים הורידו רק את השלטים נגד ראש העיר. היה שלטים בעד הגולן, נגד הגולן, עם הגולן, ושלטים נגד ראש העיר שאומרים שלא צריך את ראש העיר. אז אמרו: יש חוק, אתה לא יכול לשים שלט, והורידו רק את אלה נגד ראש העיר. מרפסת ליד - - -

אברהם רביץ

מה היתה הפסיקה?

אמנון רייכמן

פסקו שזו אכיפה בררנית. היו שופטים שאמרו שזה עניין של חופש ביטוי ונכנסו ממש, אבל היו שופטים שאמרו: רגע, זה לא עניין של חופש ביטוי, מה זאת אומרת? מותר לעירייה להסדיר את הנושא של הבתים, אבל אתה לא יכול שלט כן להוריד ושלט לא. נקבע שזו אכיפה בררנית, וזה ביטוי של הליך הוגן.

אנחנו צריכים להחליט עכשיו, איך אנחנו - - -

איל זנדברג

אולי היה חסר בהצגה של מה שקורה במדינות אחרות, כי במדינות אחרות, כמו שאני יודע, החוקות לא כוללות הוראה מפורשת על אכיפה סלקטיבית. זה צריך להיאמר לפני שקופצים לעמדה. אולי נציג את הדברים כהווייתם. ההחלטות בדרך כלל לא כוללות איסור אכיפה סלקטיבית. ההנחה היא שככל שמדובר - צריך להבדיל בין הרשויות, לצורך הדיון לפחות - ככל שמדובר ברשות המינהלית, היא צריכה, כפי שכולנו יודעים, לפעול לפי החוק, לפעול בסבירות, במידתיות ובשוויון וכן הלאה. אם אפשר להראות שהיא פגעה באופן שרירותי או אכפה את החוק כלפי פלוני ולא כלפי אלמוני, אז העילות הרגילות של ביקורת מינהלית אמורות בדרך כלל להספיק. ככל שמדובר במחוקק, מחוקק שיחוקק הוראה פוזיטיבית שמתירה אכיפה סלקטיבית - מה שנראה לי תמוה וקשה לדמיין, בערך כמו הדוגמה של היועץ המשפטי - אני לא חושב שהמבחן הנכון יהיה הוראה מפורשת בחוקה בנוגע לאכיפה סלקטיבית. יגידו: פה המחוקק רצה לאפשר אכיפה על קבוצה מסוימת ולא על קבוצה אחרת. בואו נבחן את זה בעיניים של עקרון השוויון, זה בעצם חוק שאומר: נפגע בא' ולא נפגע בב'. זאת שאלה קלסית של שוויון. לדעתי השוויון החוקתי - עוד לא הגענו לסעיף השוויון - לא נוגע רק לקבוצות, כמו בגישה האמריקנית המסורתית, אבל שוויון הוא שוויון, הוא על אפליה באשר היא, הבחנה על בסיס לא רלוונטי.

ככל שמדובר בבית-המשפט עצמו, זאת כבר שאלה אם המושג אכיפה בכלל רלוונטי, אבל גם בית-המשפט מפעיל את החוק ואם בית-המשפט יחליט להטיל על פלוני עונש חמור לא מטעם רלוונטי, זה כבר עניין של משוא פנים ושל הליך הוגן, ועל זה אולי יש לדבר. אני חושב שזה הקונטקסט שבו צריך לשים את הדברים. נראה שלכולנו ברור שאכיפה סלקטיבית זה לא בסדר, אבל זה לא אומר שצריך לכתוב את זה בחוקה. זה מה שאני מציע לדיון.

אמנון רייכמן

בנוגע לארצות האחרות, המצב בארצות-הברית הוא שבנושא האכיפה סלקטיבית משתמשים גם ב-Due Process Clause וגם ב-Equal Protection Clause, ומשתי הוראות חוקתיות אלו גזרו את הזכות שלא יהיה נגדך מה שנקרא Selective Prosecution.

עכשיו, זה נכון שהמלים Selective Prosecution לא מופיעות במפורש בחוקה האמריקנית, אבל כמו שאנחנו יודעים, הפרק על זכויות בחוקה האמריקנית מאוד קצר, וכמעט כל הזכויות שאנחנו מדברים עליהן פה נבנו דרך ה-Due Process. מדובר בחוקה שנכתבה לפני למעלה מ-200שנה, והתיקונים לחוקה האמריקנית הם סיפור הרבה יותר מסובך מחקיקת חוק-יסוד.

בכל אופן מה שחשוב לעניינו זה שיש בהחלט דוקטרינה של Selective Prosecution, דוקטרינה חוקתית שהתפתחה עם הפסיקה. ואיך מגדירים Selective Prosecution? צריך שיהיה similar situation - individual, זאת אומרת, צריך להראות שיש מישהו שמצבו זהה לשלך: הוגשה תביעה נגדך, יש מישהו שמצבו זהה לשלך ולא הוגשה תביעה נגדו. כלומר יש דוקטרינה שלמה, ובהחלט אפשר לומר שיש זכות חוקתית שלא תהיה נגדך ענישה סלקטיבית ותביעה סלקטיבית.

איל זנדברג

אם הזכרת את המשפט האמריקני, כדי להשלים את התמונה, יש חוקות אחרות שהן לא המשפט האמריקני עם הפיתוח הייחודי שלו - שבו תופסים מלה ומפתחים אותה. אנחנו כותבים חוקה חדשה, ואולי אנחנו לא רוצים להחיל הכול דרך ביטוי של הליך הוגן. החוקה הקנדית וחוקות אחרות, אם אתם מכירים דוגמאות שכוללות את האמירה הזאת ולא דרך - - -

רחל גרשוני

אני רואה שדווקא החוקה הקנדית הלכה בתלם שהצעת, ויש בה הזכות לשוויון, אבל לא רק מפאת גזע, דת ולאום, אלא in particular בלי אפליה המבוססת על גזע, דת ולאום, ולכן קבעו זכות מאוד רחבה לשוויון. אין סעיף מיוחד על אכיפה סלקטיבית, ואני חושבת שדרך הסעיף הזה אפשר להכניס את זה.

אמנון רייכמן

אני רוצה להתייחס לעניין הזה, משום שאני חושב שזה שגוי להסתכל רק על המלים של החוקה. זו איזו בועה שאנחנו בדרך כלל אוהבים מאוד להסתכל עליה, ולהסתכל עליה במנותק מהפסיקה.

מה שהפסיקה עשתה לגבי הזכות לשוויון בקנדה - היא כן דרשה דברים שהם מקבילים לדת, גזע, מין לאום, כי כתוב שם analogous ground אנלוגוס גראונד, אם תסתכלי.

רחל גרשוני

לא, לא כתוב. כתוב in particular - - -

אמנון רייכמן

כן, אבל תקראי יפה איך כתוב כל סעיף 15.

רחל גרשוני

Every individual is equal before the and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age, or mental or physical disability.

זה לא ממצה.

אמנון רייכמן

אבל מה שבית-המשפט אמר בפירוש, באופן חד-משמעי - אני יכול להביא לכם את הפסיקה - הוא קבע שיש משהו שמייחד את ה-grounds האלה. אי-אפשר להכניס מה שנקרא אפליה מינהלית.

איל זנדברג

יהיה דיון בפני עצמו על - - -

אמנון רייכמן

לכן אני מציע שלא לפתוח את זה כאן, והמלים analogous ground מופיעות. אני מסביר מה הפסיקה עשתה עם זה, והיא חייבת לעשות את זה, כי היא שואלת את עצמה למה דווקא הוא הסביר את אלה ולא את האחרים, אז היא אמרה analogous ground, בוודאי זה הדוקטרינה. זה הדוקטרינה שאומרת מה עושים עם ה-in particular, אז עכשיו בית-משפט לא יכול לעשות איזו אפליה שהוא רוצה מבחינה חוקתית. הוא צריך להגיד כמו שעשתה השופטת דורנר בבג"ץ אליס מילר; היא אמרה: בואו נבדוק - האם יש פה סטריאוטיפ, האם יש פה קבוצה שהופלתה בעבר? כך הפסיקה אמרה את זה. היא אמרה: אנחנו לא מוסמכים עכשיו לפתח לנו עילה לשוויון איפה שאנחנו רוצים.

איל זנדברג

זה תלוי איך נגדיר שוויון.

אמנון רייכמן

אני מציע שלא לנהל את הדיון הזה עכשיו.

איל זנדברג

זה יהיה בסוף חודש מרס.

אמנון רייכמן

בדיוק, אני מציע שלא לעשות את זה - - -

איל זנדברג

בסדר, כשנגיע לקוד לשוויון אולי נעסוק בסוגיה הזאת.

אמנון רייכמן

זה יהיה אתגר רציני מאוד אם אנחנו רוצים שבית-המשפט יפתח לנו שוויון כללי. אני רוצה להתייחס בכל זאת - - -

יואב ספיר

למה לא לנסח את זה בצורה של אכיפה בלתי שוויונית - זכות כנגד אכיפה בלתי שוויונית - ולהשאיר את המושג שוויון או לניסוח אחר, כשאנחנו עוסקים בזכות הכללית לשוויון - - -

איל זנדברג

אבל השאלה הגדולה היא אם צריך אזכור מפורש של הדבר הזה בחוקה. אנחנו לא כותבים כל דבר. התנאי הראשון הוא שאנחנו רוצים להגביל את כוחו של המחוקק, שמתחלף מעת לעת, על-פי הרוב. זה הכלל הבסיסי. חשבנו שאולי אנחנו מעלים בדעתנו בהקשר הזה, שהמחוקק יתיר בחוק לא שהרשות המינהלית תנצל את החוק, אלא שהמחוקק יבחר מסיבה פוליטית או מסיבה אחרת לחוקק חוק שמאפשר אכיפה בררנית, קרי אכיפה מפלה. ראשית נדמה לי שזה לא מקרה שכיח, כי בדרך כלל הבעיה היא לא עם חוק, אלא עם הרשות המינהלית. כשזו בעיה של החוק, נדמה לי שסעיף השוויון, איך שלא ננסח אותו, יכול לתת לזה מענה, אבל זה הנושא לדיון: האם זה צריך להיות כלול בחוקה, ולא אם ראוי שרשות מינהלית תוכל או לא תוכל לאכוף ולהשתמש בזכויותיה בצורה מפלה. התשובה על שאלה זו היא כמובן לא, רצוי שלא. האם דרושה הגנה חוקתית? לא. לכאורה, אם המחוקק חושב שאכיפת יתר לא ראויה, הוא יכול לנסח חוק - חוק סדרי מינהל או חוק הרשות המינהלית - ולאסור אכיפה סלקטיבית.

יואב ספיר

נניח שהוא לא עשה את זה - - -

איל זנדברג

לא כל דבר שמחוקק לא יעשה אנחנו נעשה - זה לא קריטריון.

אמנון רייכמן

האם עקרון השוויון הוא לא מספיק - - -

איל זנדברג

הוא יהיה כלול בחוקה, אבל לא על כל נגזרותיו.

אמנון רייכמן

היושב-ראש נתן דוגמה מצוינת - למה המחוקק לא יבוא ויגיד: הנה, ועדת הכנסת מוסמכת לשקול שיקולי אכיפה סלקטיבית -

איל זנדברג

הוא יעשה את זה - - -

אמנון רייכמן

אבל נניח שהמחוקק עדיין לא עשה את זה, אז אם אנחנו במצב של באר-שבע, המצב שדיברנו על המשטרה שאומרת: אוקיי, אנחנו קובעים את נוהלי האכיפה שלנו, נקודת המוצא - - -

איל זנדברג

בית-המשפט לא נתן לזה מענה?

היו"ר מיכאל איתן

אני אגיד לכם. אני רוצה לשים סוף לוויכוח הזה. אנחנו נכין שתי גרסאות, נכין הצעה כזאת - לא שתי גרסאות - נכין הצעה ונחליט בסוף אם להכליל או לא. בעיני יש חשיבות רבה להכללה, לא בגלל ההיבטים המשפטיים אלא בגלל ההיבטים החינוכיים. אני רוצה שאזרחי ישראל יקראו את המסמך ויגידו: זאת תעודה, זה ההסכם שלי עם המדינה, אני יודע מה מקומי, אני יודע מה זכויותי. אנחנו נחנך אותם להיות ערניים לכך - גם כאזרחים וגם אם הם יהיו שוטרים, מנהלים, פקידים, תובעים, יועצים משפטיים - שהעיקרון הזה קיים.

זאת אומרת, אני רוצה שהאזרח ידע שחשבו על זה, שהאזרח ידע שאם יש אכיפה סלקטיבית, יש לו זכות לבוא לבית-המשפט ולהגיד: אני מוחה, אני מבקש שיבטלו את התביעה נגדי, כי נהגו בי בצורה שהחוקה אוסרת; יש לי זכות שאם עברתי עבירה ואחרים עברו בגלוי עבירות כאלה, לא ישלו אותי מתוך הקבוצה ויעמידו אותי לדין. יש לי זכות כזאת, והיא עומדת - - -

קריאה

למה אני - - -

היו"ר מיכאל איתן

כן, למה אני, בדיוק. זה כמו שההוא צעק בהפגנה: לחם עבודה. באו אליו ואמרו לו: מה אתה צועק, יש לי עבודה בשבילך, אז הוא ענה: יש פה שלושת אלפים איש מפגינים וצועקים לחם עבודה, מה אתה רוצה ממני דווקא.

אני חושב שאם אנחנו מכינים את המסמך הזה, האזרח צריך לדעת שאם יש - - - כי זה עומד בניגוד לעיקרון אחר, שגם הוא חשוב, שאם מישהו מבצע עבירה, זה לא נותן היתר למישהו אחר לעשות אותה. זה בדיוק הניגוד, הצד השני.

איל זנדברג

הדגש החוקתי הזה נותן דווקא בסיס לטענות שאומרות: למה אכפו עלי, תאכפו קודם על אחרים. זה לא הדבר שהיינו רוצים, אבל גם אם רוצים להוסיף את זה, בגלל הערך המחנך ולא המשפטי, ראוי ראשית לכלול את זה בפרק שיאמר איך המינהל צריך לנהוג. תדע לך האזרח, המינהל פועל כך. לא כל דבר הוא זכות מזכויות היסוד. המינהל ראוי שיפעל בדרך שלא יכולה לנהוג בך, האזרח, שרירות לב, או מה שקוראים אכיפה סלקטיבית, ולאו דווקא כזכות יסוד שעומדת בפני עצמה, בין קניין לשוויון.

דבר שני, יש לחשוב גם על הסעד. האם אנחנו רוצים בזה להפנות כוח לבית-המשפט לפסול חוקים של אכיפה סלקטיבית? אני חושב שלא זאת המטרה. המטרה היא חינוך של האדם מול הרשות המינהלית ולא מול הרשות המחוקקת. אז גם אם רוצים לכלול את הטקסט הזה, הוא לא חייב להיות כמו כל זכות אחרת שמאפשרת התערבות בכוחו של המחוקק. כי המחוקק בדרך כלל לא קובע. יש לנו עילת השוויון, הדבר הזה נראה לי קצת - - -

חיה זנדברג

זה בולט בעיקר בעבירות של בנייה, שם זה די נפוץ. מנגד תמיד קיים הצד השני של המטבע, שאם אתה לא אוכף נגד אחד, אז בניין בלתי חוקי נשאר. זאת אומרת זו באמת הדילמה שצצה.

איל זנדברג

אבל ברמה המינהלית, לא ברמה החקיקתית.

אלינוער מזוז:

אני חושבת שאולי דווקא החסינות הפרוצדורלית של חברי הכנסת תסבול מהוראה כזאת, כי בחסינות הפרוצדורלית יש אכיפה בררנית, יש מישהו שיכול להשוות את עצמו לחבר הכנסת, בייחוד אם הולכים להגיד שהסמכות ושיקול הדעת של חברי הכנסת הם לא רק לבדוק את ניקיון הכפיים, שזה כאילו הרעיון הבסיסי שעומד מאחורי החסינות הפרוצדורלית, אלא לתת עוד צ'אנס. זה אולי יכול לפגום בתוקף של הוראות חקיקה כאלה, למשל של החסינות הפרוצדורלית.

איל זנדברג

הוראות החסינות יצטרכו להיבחן: האם הן - - -

מיכאל ויגודה

יש משהו שלא ברור לי, ההוראות החוקתיות באות לקבוע מהם גבולות החקיקה - - -

איל זנדברג

זאת טעות קונספטואלית - - -

אמנון רייכמן

הוראות החוקה חלות על שלוש הרשויות. החוקה היא מעל שלוש הרשויות - מעל לרשות השופטת - - -

מיכאל ויגודה

החוק לא יגיד: את החוק הזה אוכפים - - -

אמנון רייכמן

לא, החוק יגיד: יש לך שיקול דעת.

מיכאל ויגודה

החוק קובע שיש הוראה, יש נורמה מסוימת, ויש ענישה על חריגה מהנורמה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אולי באמת זו אמירה יפה לומר שהמחוקק מוגבל בחקיקה אישית כלפי - - -

איל זנדברג

גם זו אחת האפשרויות. זה שוויון, זה הרעיון של שוויון.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו נגיד שמחר מחוקקים חוק שמשמעותו חקיקה מאוד אישית כלפי מישהו ומטילים עליו חיוב.

מיכאל ויגודה

אני מסכים שזה סעיף נוסף בתנאים שלך, אבל האם הכוונה היא שאם רשויות האכיפה אוכפות את החוק באופן סלקטיבי, אז תהיה לבית-המשפט סמכות לבטל את החוק?

אמנון רייכמן

למה אתה חושב שהסעד הוא רק סעד - - -

איל זנדברג

זה פשוט קיים היום, בלי חוקה, אז צריך לעגן את זה בחוקה?

אמנון רייכמן

כן, התשובה היא כן. אנחנו רואים כמובן מאליו את זה שבית-המשפט שלנו פיתח באופן דרמטי מגילת זכויות שיפוטיות יש מאין במשפט המינהלי שלנו. אנחנו אומרים: בסדר, זה טבעי לגמרי. כל חוקה מתוקנת חלה גם על המינהל, גם על הרשות השופטת וגם על הרשות המחוקקת.

איל זנדברג

זה עדיין לא מופיע בכל חוקה - - -

אמנון רייכמן

אבל בכל חוקה מתוקנת יש Due Process ובית-המשפט מפרש את ה-Due Process; אגב, בחוקה הקנדית זה מופיע בסעיף 7, שמדבר על principles of fundamental justice.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, הוויכוח מסתיים בנקודה הזאת; מיצינו את הדיון. תכינו הצעה כדי שתהיה לנו הצעה שמתייחסת לנקודה הזאת, ובסוף נחליט אם להכניס או לא להכניס. הייתי שמח אם הייתם מאזנים אותה עם האמירה השנייה, שאומרת שבעצם שלא יהיה מצב שינפנפו בזה כהיתר לעבור עבירות.

איל זנדברג

לכן אני אציע לכלול את זה בפרק - - -

אמנון רייכמן

אבל זה חייב להיות זכות. אם זה לא זכות, אז אני חושב שגם בתי-המשפט - יש הבדל קונספטואלי רציני אם שמים את זה בפרק של המינהל או שמים את זה בפרק של הזכות, בדיוק בגלל העניין הזה של הסעד, כזכות של האדם. כמו שאמר היושב-ראש, יש לי זכות שיתנהגו אלי כך וכך.

אגב, יש פה כל מיני חלופות, כמו שהיושב-ראש אמר, באופן ספציפי להגיד למחוקק ולכלול גם את המינהל בפנים.

מיכאל ויגודה

שתיים - שתי אפשרויות.

אמנון רייכמן

נעבור לנושא הבא ברשותכם. הנושא הבא הוא מידתיות בענישה, וכאן יש ורסיה רחבה יותר, ורסיה צרה יותר וורסיה צרה עוד יותר, זאת אומרת - יש לנו כמה דרגות חופש.

העיקרון הבסיסי הוא שהתגובה של המדינה להתנהגותו של האזרח צריכה להיות מידתית, זאת אומרת אזרח שהפר את הדין - צריכה להיות תגובה של המדינה, אבל התגובה צריכה להיות מידתית.

אברהם רביץ

באיזה נייר אתה אוחז?

אמנון רייכמן

מהפגישה שעברה, מספר חמש - עקרון המידתיות.

בחוקות האחרות אין דבר כזה, זאת אומרת זה לא מקובל. נקודת המוצא של ההצעה היא שתגובת המדינה צריכה להיות מידתית להתנהגות האזרח. זה חריג - כעיקרון כזה גדול, עיקרון המידתיות באופן כללי, אנחנו לא מכירים ניסוח כזה בחוקות בעולם. נכון, יש במשפט הגרמני, ובניו-זילנד מדברים על הענישה; תיכף נגיע לענישה.

איל זנדברג

גם בגרמניה זה לא מופיע כהוראה חוקתית.

אמנון רייכמן

אנחנו לא מכירים הוראה חוקתית גדולה כזאת, זאת אומרת שזו אולי סיבה טובה שלא להכניס. מנגד, אנחנו עדיין לא צריכים לחקות את כל המדינות כולן. אנחנו יכולים להחליט אם יש דברים שאנחנו רוצים שיהיו אצלנו בכל זאת.

מה חשוב לומר? חשוב לומר שבניסוח הרחב מדובר לא רק על ענישה פלילית, אלא גם על תגובה על הפרה של סנקציה מינהלית. למשל - הדוגמה הקלסית - אם מישהו חרג מתנאי הזיכיון שלו בקיוסק, אומר לו המינהל: חרגת מתנאי הזיכיון, עכשיו שלושים שנה לא יהיה לך קיוסק. זאת אומרת הדיספרופורציה יכולה להיות לא רק בענישה הפלילית; היא יכולה להיות בכל התחומים. חלק מזה מכוסה על-ידי המשפט שלנו דרך פסקת ההגבלה, כשמדובר בזכות מוכרת. אם נפגעת זכות מוכרת, אז פסקת ההגבלה תכסה, כי קיים עקרון המידתיות. השאלה היא כמובן מה קורה כשלא מדובר בפגיעה בזכות מוגנת. זה העיקרון הגדול.

ורסיה יותר מצומצמת מדברת על ענישה לא מידתית, וזה רק במשפט הפלילי. ענישה לא מידתית כוללת את היחס בין המעשה לסנקציה, וכוללת גם רכיב מעניין - היסוד הנפשי. למשל הדוגמה הקנדית: בית-המשפט הקנדי גזר את זה מהעיקרון האומר: אם אנחנו רוצים לשלוח אותך לכלא להרבה שנים, לפחות שיהיה לך יסוד נפשי של מודעות, ידעת מה אתה עושה. אז אם אתה נתון באחריות מוחלטת למשל, אי-אפשר לשלוח אותך לכלא להרבה שנים; זה לא מידתי, אומר בית-המשפט העליון הקנדי.

הוורסיה הכי קצרה מדברת רק על עונש אכזרי. היא אומרת: אוקיי, עזוב מידתיות, קח מקרים מסוימים של אכזריות, וכאן יש אכזרי, אכזרי ומשפיל או אכזרי משפיל וחריג. יש כל מיני ורסיות בחוקות, ואז מדברים רק - - -

אברהם רביץ

שנים רבות זה לא יהיה אכזרי אף פעם?

אמנון רייכמן

אז זהו, זה תלוי בפסיקה. בכל המדינות שבדקנו חוץ מארצות-הברית אומרים שעונש מוות זה אכזרי. ארצות-הברית אומרת - - -

איל זנדברג

הפסיקות אומרות שעונש מוות זה אכזרי?

אמנון רייכמן

הפסיקה אומרת - - -

איל זנדברג

הפסיקה אומרת, צריך להבדיל.

אליעזר כהן

אבל חברים, בבקשה - - -

איל זנדברג

העובדות - צריך להציג אותן - - -

אמנון רייכמן

העובדות הן שלא כל החוקות אומרות, האמנות לזכויות אדם כן אומרות, בתי-משפט אומרים וסביר להניח שבית-המשפט שלנו, כשהוא התייחס לזה, לא התעלם ממה שכל הפסיקות בכל המדינות אומרות.

היו"ר מיכאל איתן

נדמה לי שדנו בזה, סיכמנו שנשאיר את זה למחוקק, שלא נשאיר את זה בחוקה. נשאיר את זה למחוקק.

איל זנדברג

אפרופו הפגיעה בחירות ובשלמות הגוף, קיימנו דיון בנושא.

היו"ר מיכאל איתן

לפי דעתי צריך להשאיר את זה בחוקה.

אמנון רייכמן

גם אם לא נקבע את זה בחוקה, שימו לב, אנחנו חייבים להביא בחשבון מה בית-משפט סביר במדינת ישראל ב-20 השנה הקרובות יעשה, אחרת אנחנו נהיה - - -

חיה זנדברג:

עובדה היא שאושרו מאסרי עולם מצטברים.

אמנון רייכמן

כי לא היה להם אישור ענישה אכזרית. אישור ענישה אכזרית באופן ספציפי - זה מה שיכול בדיוק לשנות. אם אנחנו מדברים על איסור ענישה אכזרי באופן ספציפי, אקסטרה, אז אנחנו יכולים להגיד - - -

איל זנדברג

אתה מציע לאפשר בחוקה שהעונש בכל זאת - אם החשש הוא שבית-המשפט יפרש את זה ויפסול חקיקה שמתירה עונש אכזרי, ההצעה היא בעצם להגביל את הזכות הזאת בחוקה? נדמה לי שההצעה היתה להרחיב אותה דווקא.

אמנון רייכמן

שוב, ההצעה שלנו היא דווקא לקחת את המודל הניו-זילנדי. המודל הניו-זילנדי אומר במפורש שהענישה צריכה להיות מידתית. החוקה של ניו-זילנד אומרת מידתית במובן הפרופורציונלי: עשית משהו, המחוקק צריך לוודא שהתגובה של המדינה היא פרופורציונלית למה שעשית, וזה עיקרון כללי ובית-המשפט יפרש אותו. זאת אומרת המחוקק יפרש אותו בראש ובראשונה כשהוא יישם את זה בחוק, ואחרי זה בית-משפט רק יבדוק שהמחוקק לא עשה איזה משהו בלתי - - -

איל זנדברג

ההצעה הזאת דווקא נותנת יותר כוח לבית-המשפט. החשש שהצגת שבית-המשפט עלול לפסול דווקא ניסוח כללי כזה של חוסר מידתיות - ההצעה מאפשרת לבית-המשפט לקחת כל חקיקה עונשית ולבחון אותה לא לפי עסקת ההגבלה, קרי, האם יש פגיעה בזכות והאם היא מידתית, אלא תהיה לו עילה נפרדת, עצמאית, שעוד יותר תרחיב את שיקול דעתו. זאת המשמעות. אני לא יודע אם זה רצוי או לא.

אמנון רייכמן

בעניין הזה אני חושב שזה חלק מהמשמעות. עם זה, צריך לקחת בחשבון שכאשר אומרים שהענישה לא מידתית, הרי בסופו של דבר בית-משפט הוא שגוזר את העונש. מעט מאוד פעמים המחוקק אומר לבית-משפט: זה עונש מקסימום ומינימום, יש רק עונש אחד שאתה יכול להטיל.

חיה זנדברג

זה עלה באמת במאסר עולם חובה. בין היתר אישרו מאסרי עולם מצטברים, כי אמרו שקוצבים את זה. מה יקרה אם לא יקצבו?

איל זנדברג

זה מקרים יחידים ספציפיים. רוב המקרים נותנים שיקול דעת לבית-המשפט, שהוא בדרך כלל, במסורת שלנו, שיקול דעת מאוד פתוח.

אמנון רייכמן

יש שינוי במגמה הזאת. יש יותר ויותר דוגמאות והצעות חוק שמדברות על פחות שיקול דעת בענישה, על עונשי מינימום וכו'. מה שאנחנו רואים עכשיו - אחת המטרות של חוקה היא להגיע לעקרונות כלליים כלשהם, שלא בגלל איזה "טרנד" או זעם קהילתי שמתעורר באותו רגע פתאום אנחנו נחרוג מעקרונות שהם מאוד מאוד יסודיים.

לכן אני חושב שזה בהחלט ראוי לקבוע משהו שכולם מסכימים עליו, שענישה צריכה להיות קודם כל פרופורציונלית למעשה ושענישה לא צריכה להיות אכזרית.

איל זנדברג

השאלה אם אי-אפשר לקבוע את זה ברף העליון, כמו שמקובל באירופה - בכל החוקות שהוצגו כאן, או בחוקות אחרות שאני מכיר - שענישה לא תהיה אכזרית, לא משפילה, וכן הלאה. במידתיות במובן הרחב יותר, עונש של חצי שנת מאסר יכול למעשה להיות לא מידתי. אנחנו לא רוצים, לדעתי, להתערב למחוקק בשיקול הדעת, ברף הנמוך של הפגיעה. כשהפגיעה בזכות היסוד היא חמורה, רוצים להגביל את המחוקק, שלא תהיה אופנה; כשמדובר בטווח הפחות חמור - המידתיות הפנימית - אני לא חושב שזה עניין למחוקק, שיתחיל לבדוק אם חצי שנת מאסר או מאסר על תנאי הם עונש ראוי למי שניהל קיוסק. בתקופות מסוימות קיוסקים היו מכת המדינה. עונש של חצי שנת מאסר יכול להיות לדעת המחוקק ראוי. לכן החוקה לא צריכה - - - מראש כל יחסיות בכל מעשה ובכל עונש. שלא יהיה עונש אכזרי.

נאלצתי להשתמש במדינות העולם אבל אני מצטער שהעובדות קודם כול מצומצמות. מה שנעשה בעולם לא מחייב אותנו, אבל העובדה שאף מדינה לא עשתה את זה מלמדת שיש היגיון. המחוקק לא יכול לפגוע באמת בזכויות יסוד, לא יכול להטיל עונש אכזרי, עונש לא אנושי, עונש לא ראוי, כן עונש מוות לא עונש מוות. אבל לא יכול להיות שבית-המשפט יבחן רק לפי העילה העצמאית הזאת את המידתיות בכל חוק בין העונש לבין המעשה.

אמנון רייכמן

רק שאלת הבהרה: נניח שאנחנו מקבלים את שיטת סינגפור ואומרים כל מי שזרק מסטיק - חצי שנה בכלא. זה רק חצי שנה, תשמע, זרקת מסטיק - - -

היו"ר מיכאל איתן

40 מלקות.

אמנון רייכמן

40 מלקות זה אולי אכזרי, אבל נניח חצי שנה בכלא; זרקת מסטיק - חצי שנה בכלא.

איל זנדברג

השאלה מה אנחנו רואים לנגד עינינו.

עמי קובו

דווקא בישראל פחות מדברים על מידתיות. אולי נכון יותר לדבר על הלימה, על עונש שאינו הולם את חומרת המעשה.

איל זנדברג

ברור שזה מתווה, זאת הטענה שלי. זה לא רק מתווה - זה מגביל את שיקול דעתו.

עמי קובו:

צריך לשמור על איזו הלימה בין העונשים שאתה קובע - בעיקר כשאתה קובע עונשי מינימום - לבין חומרת המעשה. זו כן מגבלה למחוקק.

קריאה

שהמחוקק ידע שצריכה להיות פרופורציה, שזה מגבלה מאוד מאוד ראויה. המקום היחיד שבו היא יכולה להיות הוא בחוקה.

איל זנדברג

זה יותר מהנחיה למחוקק - זו מגבלה למחוקק. זו מגבלה שמאפשרת לבית-המשפט להיכנס לכל עונש ועונש ולבחון אותו ישירות.

יואב ספיר

עונש חריג זה דבר שצריך לפרש אותו, אחד היסודות שפרשו בארצות-הברית הוא הפרופורציונליות. זה שאפשר לפרש את זה ובית-המשפט האמריקני אמר שעונש מוות זה עונש שהוא לא אכזרי, זה בסדר. זה אולי אומר משהו על החשיבות של מה שאנחנו כותבים בחוקה. אבל אני חושב שהעיקרון הוא עיקרון ראוי והמלה אכזרי היא מלה שאם אתה פורט אותה קצת לפרוטות, אתה תמיד תגיע לנושא של הפרופורציונלית. הרי זה ברור שעונש של שנת מאסר הוא אכזרי על זריקת מסטיק והוא לא אכזרי אם גנבת.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, אני לא מסכים עם מה שאמרת עכשיו. בשום פנים ואופן לא. כי האכזריות לא תלויה במעשה, היא גורם אובייקטיבי. מה שאתה רוצה להגיד הוא שמידת האכזריות הולמת את חומרת העבירה, לכן אתה אומר על מסטיק זה לא אכזרי ועל גניבה זה כן אכזרי. זה לא רלוונטי, אכזריות היא קבועה.

יואב ספיר

רק לגבי סוג עונש אתה אומר - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה בעצם תרגמת את היחס, אתה אומר: זה לא צודק לתת עונש אכזרי על זריקת מסטיק, זה כן צודק לתת את אותו עונש אכזרי על מעשה יותר חמור. מידת האכזריות היא זהה.

איל זנדברג

זו שאלה, אבל בחוקות שקבעו עונש אכזרי - הרי כל עונש הוא אכזרי. כמו שאמרת, כמו שהיושב-ראש אמר, אולי הוא היה מעדיף מלקות על בית-סוהר. בית-סוהר זה דבר אכזרי. אבל כשבתי-משפט נדרשו לפרשנות של Cruel and Unusual ואמרו מהו, אז עכשיו אסור לנו להעניש בכל עונש אכזרי? בעצם בכל עונש יש במידה מסוימת של אכזריות, אז אמרו שמה שיכריע זה שאלת הפרופורציונליות.

חיה זנדברג:

באנגליה היה חוק, די מזמן, להרתיח מרעילים, זאת אומרת היתה מגיפה של הרעלת אנשים, אז זה היה סוג עונש המוות - הרתיחו את בני אדם. זה נראה לי - - -

אמנון רייכמן

אל זה אין מחלוקת.

איל זנדברג

כל חוק ייבחן לפי המידתיות ביחס שבין המעשה לעונש - המחוקק צריך שלא לפגוע בזכויות אדם. יש הגנה על זכויות האדם, יש רשימת זכויות אדם שהמחוקק לא יכול לפגוע בהן. אתם מדברים על מצב שאף-על-פי שיש הגנה מפני פגיעה בחירות, בקניין ובשלמות הגוף, בכל זאת מוסיפים משהו, כדי שהמחוקק ידע שלא די בפסקת הגבלה. עונש אכזרי המחוקק לא יכול לקבוע - בסדר. עכשיו אתם רוצים מהלך נוסף, שהמחוקק קובע עונש כלשהו - קובע חצי שנת מאסר - מייד בית-המשפט יתערב ויבחן אם עונש של חצי שנת מאסר הוא עונש ראוי על הדבקת מסטיק. לדעתי זה דבר שהחוק לא צריכה להתייחס אליו, מה גם שהוא לא מציאותי כל כך במדינה - זה לא משהו שכיח, זה לא תופעה, זה לא איזה כוח שלטוני שמפיל עונשים. אם זה עונש אכזרי, ראוי שהוא יזכה להתייחסות מיוחדת. עובדה שחוקות אחרות לא עשו את זה - לא שאני נתלה בזה, אבל בכל זאת זה צריך להיאמר, ולכן אני חוזר על דעתי שוב.

אמנון רייכמן

אני רוצה לקדם את הדיון עוד צעד אחד למשהו שעוד לא דיברנו עליו, וזה משהו שאיל הציג קודם - אני דווקא חושב שמידתיות כן צריכה להיות עיקרון מנחה לעונש, או הלימה, כמו שנאמר, אבל השאלה היא איך מגבילים דווקא את שיקול הדעת של בית-המשפט.

אברהם רביץ

יש אצלנו מאסר במדינה, מאסר עם עבודות פרך או בלי עבודות פרך? עבודות פרך זה אכזריות - אין דבר כזה אצלנו, עבודות פרך.

איל זנדברג

יש עונש ויש מאסר עולם.

אברהם רביץ

בכל המדינות הסובבות אותנו יש עבודת פרך.

אתי לבני

גם מידתיות היא עניין של מדי פעם בפעם. אתה בכל פעם מדגיש עבירה אחרת והופך אותה, העונש שלה משתנה. למשל פעם לקטוף רקפת זה היה עשרה שקלים, ועכשיו זה יכול להיות מאסר על תנאי.

אמנון רייכמן

בסדר, אבל בית-משפט תמיד נמצא שם.

איל זנדברג

בית-המשפט יקבע את הערכים?

אמנון רייכמן

הוא לא יקבע את הערכים, אבל הוא יוודא שהמחוקק, לאו דווקא בגלל הלחץ הציבורי - - -

אני רוצה לדבר על עוד נושא אחד ברשותכם - איך אנחנו מגדרים את שיקול הדעת של בית-המשפט.

איל זנדברג

זו הצעה ארוכה מאוד.

אמנון רייכמן

זה לא עניין של אורך. אם אתה כותב את המלה אכזרי או מידתי, זה אותו אורך. זה לא הטיעון. אם זה אכזרי או מידתי זה אותו אורך. אבל השאלה שהעלה איל בהתחלה היא שאלה שלא נתנו עליה את דעתנו, והיא איך אנחנו מגדרים את שיקול דעתו של בית-המשפט. הרי ברוב העבירות אין עונש מינימום, אז איך אנחנו דואגים שהעונש שבית-המשפט נותן - וזה מה שמטריד אותי - הוא באמת עונש מידתי, כי בית-המשפט לדאבוננו לפעמים או מקל או - - -

אברהם רביץ

יש מאמר בעיתון על בית-המשפט.

אמנון רייכמן

בדיוק, אומרים לו: איזה בית-משפט נורא מקל, ואז בית-משפט נורא נבהל ואומר אוקיי, במשפט הבא אני רוצה להרתיע מאוד, אז הוא לוקח את גנב המכוניות הבא ואומר: אתה, כתוב עונש מקסימום 14 שנה בכלא, לדוגמה. מי יפקח על בית-המשפט שהעונש שלו יהיה - - -

אליעזר כהן

זה קרה בשבוע שעבר, עם הנאשם בדקירה.

איל זנדברג

- - - שלא ייתן להתעמר בפלוני, ושנית - אם המחוקק יראה תופעה שהרשות השופטת לא עושה את תפקידה, תפקידו של המחוקק להטיל עליה ולכוון אותה. זה תפקידו של המחוקק, גם המחוקק קיים, ולא רק המכונן. אם הוא יראה שבית-המשפט מחליט לתת עונשים מוגזמים, הוא ישנה. המחוקק קובע מה העונשים מלכתחילה.

אמנון רייכמן

מחוקקים אף פעם לא מורידים את העונש כאשר הם רואים שיש עליהם לחץ ציבורי על משהו? זו הדינמיקה.

אליעזר כהן

ראינו את זה בשבוע שעבר.

אמנון רייכמן

יש עליהום ציבורי נגד משהו, ובית-משפט מגיב על העליהום הציבורי בזה שהוא נותן עונש לא מידתי. בסיטואציה כזאת הסיכוי שהמחוקק - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה המחוקקים?

אמנון רייכמן

כי בית-המשפט מגיב על לחץ ציבורי שבא ואומר: גנבו לי את האוטו - עכשיו לך לשבע שנים לכלא.

אליעזר כהן

עונש ראוותי.

אמנון רייכמן

עונש ראווה.

חיה זנדברג:

בעצם מה זה אומר? זה אומר שמטילים עונש על-מנת להרתיע את הרבים, בלי להתחשב מספיק במידת אשמתו הספציפית של האדם.

איל זנדברג

אתם מניחים שבתי-המשפט בכל דרגותיהם, עד לבית-המשפט העליון - יראו את התופעה ויחסמו אותה. מה החוקה תעשה? תגיד שבית-המשפט לא יכול לקבוע עונש לא מידתי, אז בית-המשפט יפרש את הסמכות שנתנה לו החוקה, את המגבלה, ויגיד מה זה עונש לא מידתי ויקבע. מי יקבע את זה? בית-המשפט העליון שאתם לא סומכים עליו לפי הפרשנות שלכם בהליך ערעורי רגיל.

עמי קובו:

לא, אבל איל, אנחנו נציג לבית-המשפט העליון איזה עקרון-על, שלפיו הוא אמור לבדוק. הוא לא יבדוק את אותו תחום ספציפי, אלא יהיה לו איזה עיקרון מנחה שלפיו הוא יסתכל - - -

איל זנדברג

הוא יבדוק קודם כול לפי החוק - עם כל הכבוד, קודם כול הוא יפעל לפי החוק, לפי שיקול דעת - - -

עמי קובו:

הוא יבדוק לפי החוקה, הוא יבדוק את ההתנהלות - - -

איל זנדברג

והחוקה אומרת שלא פוגעים בחירות אלא במידה ראויה, והוא יודע שהוא לא ישלח אדם לעשר שנים לכלא, אם בדרך כלל הוא נותן שנה, כי הוא מכוון, כתוב שרשויות השלטון יפעלו - - -

עמי קובו:

לא, הפגיעה בחירות היא במידה ראויה כל עוד היא במסגרת עונש המקסימום שהמחוקק התווה - זה בוודאי יהיה תמיד במידה הראויה.

איל זנדברג

לא, לטענתכם לא - - -

עמי קובו:

אי-אפשר לבדוק עונש לפי פסקת ההגבלה.

איל זנדברג

העיקרון מופיע שם, הקו המנחה מופיע שם, אז זה מה שאתם רוצים?

עמי קובו:

החוקה באה להתוות את עקרונות-העל.

איל זנדברג

זה עקרון-על.

היו"ר מיכאל איתן

הרי מה שאיל בעצם אומר, שמתוך עקרון-על, מתוך זכות היסוד לחירות, מלאכת החקיקה כבר מוגבלת בקביעת עונשים של שלילת החירות.

איל זנדברג

כן, אבל השאלה היא בתוך זה לפלוני - - -

היו"ר מיכאל איתן

עצור שנייה, אני רוצה לשאול - - -

עמי קובו:

אני חושב שלא.

היו"ר מיכאל איתן

למה לא?

עמי קובו:

אני לא נתקלתי - - -

היו"ר מיכאל איתן

האם אני לא יכול לעתור לבג"ץ, לבית-המשפט העליון - אני לא יודע מה זה יהיה - ולהגיד: עכשיו הכנסת חוקקה חוק, שעבור זריקת מסטיק מקבלים עונש של שנה, שלוש שנים מאסר, ונגיד אפולו שהיה חוק כזה, ואני אבוא לבית-משפט ושופט ישפוט אותי על זה, ואני לא אגיש ערעור, אלא אני אפנה דווקא לבג"ץ ואני אגיד שהעונש שניתן לי סותר את החוקה, משום ששלילת החירות במקרה הזה היתה מעבר למה שנדרש. גם בחוק וגם במה שעשה השופט, האם אין לי "קייס" בזה?

יואב ספיר

זה טיעון יצירתי, ויכול להיות שהוא יצליח ויכול להיות שלא. מה שאנחנו רוצים לומר זה שאם אנחנו כותבים חוקה, הרי אנחנו יכולים להסתפק, כמו שאמרנו כבר כמה פעמים, בזה שהכבוד והחירות כוללים בתוכם את הכול. אפשר לטעון את זה ובית-המשפט באמת הכיר בזה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל כאן זה עניין של שלילת חירות, זה נורא ספציפי. אנחנו מדברים על שלילת חירות ואומרים: אדם יש לו זכות יסוד מקודשת לחירות, שנשללת רק במקרים מיוחדים לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. הכוח של הכנסת לשלול חירות של אדם - זה לא בגלל שום דבר אחר. רק בגלל זה היא כפופה לפסקת ההגבלה, כי אחרת מה עשינו? הזכות לחירות היא הדבר הכי קדוש שיש לבני-אדם, ואתה צריך באמת סיבה מאוד מאוד רצינית לקחת בן-אדם ולשים אותו בבית-סוהר.

עכשיו, אתה עושה את זה רק במידה שאינה עולה על הנדרש. כל האלמנטים שאתם מדברים עליהם קיימים כבר כאן.

אמנון רייכמן

אז הנה אני אתן לך תשובה מה בית-משפט עשה עם זה ויש לנו פסק-דין, דוגמה לעניין הזה, מה קורה אם אין לנו עיקרון ספציפי מעבר לזה.

יש לנו פסק-דין סיגדו, שבו הכנסת קבעה שמבצע בצוותא - היה מקרה של שוד, אחד הלך לשם עם אקדח והשני לא ידע בכלל שלהוא יש אקדח ולא התכוון בכלל שיהיה ירי ולא שום דבר. השאלה מה קורה עם דינו של זה שבצוותא, שהיה שם, התכוון לשדוד, ולא התכוון לשום דבר מעבר לזה.

הכנסת קבעה שעונשו של המבצע בצוותא יהיה חמור, והמבצע בצוותא בא ואמר: רגע, נגרם מוות, תשימו אותו על גרם מוות ברשלנות, למה אתם מעלים אותי להריגה? בית-המשפט בא ואמר בעניין הזה - פתח את פסקת ההגבלה ובמקום לבדוק במידה שעלה על הנדרש, בדק אם העונש של הכנסת הוא סביר. הוא פשוט רוקן את זה מתוכן. הוא אמר: רגע אחד, זה ענייני ענישה, אנחנו בענייני ענישה בדרך כלל לא נתערב, את זה המחוקק קבע, זה נראה לנו סביר, בתחום הסבירות, אז אנחנו נכניס את זה לפסקת ההגבלה. הוא מסמס את זה.קשה לו, הנה היה רצח ויש דעת קהל.

איל זנדברג

זו פרשנות שלך למה הוא עשה את זה, אבל אתה רוצה על זה - - - זה עניין למחוקק.

אמנון רייכמן

אין לי פתרון.

יואב ספיר

מה שהיושב-ראש העלה - זה נכון שאפשר בהחלט לטעון שזה דרך החירות, אבל בהחלט אני יכול לדמיין מצב שבית-המשפט יגיד: עשו לנו חוקה, לא הכניסו במפורש את הזכות שלא להעניש בענישה בלתי פרופורציונלית, כל מה שיש לנו זה שעקרון החירות הוא עיקרון שאפשר להגביל אותו - כאשר למשל מדובר על ענישה, ענישה תמיד מגבילה את עקרון החירות. לכן - - -

חיה זנדברג:

לא, הוא התכוון דרך סעיף 8, פגיעה במידה העולה על הנדרש - לזה הוא התכוון.

יואב ספיר

בוודאי, אבל יאמר בית-המשפט: זה לא עולה על הנדרש כאשר זה עונש.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אנחנו נכין שתי גרסאות, אחת אכזרית, ובשנייה תוסיפו את העניין המידתי וכן הלאה.

שמענו את הטיעונים. מה שיקרה בסיבוב הבא - אנחנו נשב עם חברי הכנסת ונרים יד, לכאן או לכאן, נשאל: מה אתם אומרים, יש גרסה א' וגרסה ב'.

אליעזר כהן

לא רק זה, גם בצורת הניסוח. בניסוח אנחנו יכולים להחליט למשל שהריבוניות, פרוספקטיביות, פומביות ומידתיות - אתה יכול להכניס בניסוח של משפט אחד.

איל זנדברג

זה נכון, השאלה כאן היא לא ניסוח, חבר הכנסת כהן. השאלה היא מוסדית: עד כמה אנחנו רוצים לפרט ולהגביל את שיקול דעתו של המחוקק, ושל רשות השופטת. אני חושב שהגישה אומרת שאנחנו סומכים על המחוקק, וגם על-בית המשפט אנחנו סומכים, ופה העמדה הזאת מציעה שלא סומכים לא על זה ולא על זה.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה להגיד כאן, לחברי, וגם לאורחים: אני בונה אישית על המנגנון של פסקת ההתגברות שיאפשר את הדיאלוג הנכון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. כי כשאני נמצא פה, בכל משפט שאנחנו כותבים, אני רואה לנגד עיני מה יקרה, אני אומר לעצמי: אוי ואבוי אם אחת הרשויות תקבל שליטה בלעדית על התהליך, סופית אוי ואבוי לנו. אני אומר: אוי ואבוי אם בית-המשפט, אוי ואבוי אם הכנסת.

אני לא רוצה לחיות במדינה שבה תשעה אנשים שלא נבחרו על-ידי הציבור, יש להם שליטה טוטלית והם מחזיקים את הכנסת. כל דבר שהיא מוציאה הם יגידו: זה לא בחוקה, זה לא בחוקה, בייחוד משום שהאנשים האלה - אני רואה איך הם מפרשים, הם מרשים לעצמם באמצעות פרשנות לעשות דבר שאף רשות שופטת בעולם לא העזה לעשות, הם כותבים את החוקה, הם מרחיבים אותה, וחלק מהדברים - אני גם מוחא להם כפיים. הם קבעו את חוקי-היסוד שלנו בהרבה דברים, ובהרבה דברים הם גם חרגו לטעמי. אבל באיזה מקום אין לזה סוף. אם בית-משפט עליון בישראל יכול להגיד שלמרות שכתוב בחוק שלושה, זה גם חמישה, אז הוא יכול להגיד הכול. הוא יכול להגיד מה שהוא רוצה והוא יכול להגיד אחר כך: עונש אכזרי זה גם יום, או אכזרי זה לא עשר שנים על זריקת מסטיק.

אם זה כך, מוכרחים לבנות את האיזונים במקום אחר. בית-המשפט יגיד את שלו והכנסת תוכל לומר את שלה, ויש דעת קהל, ואני רואה גם היום, הכנסת מיעטה - פעם אחת בלבד היא נכנסה להליכי חקיקה בידיעה מפורשת שהיא מעבירה חוק שסותר את החלטת הבג"ץ. זה היה פעם אחת. היא לא מגיבה - היא מגיבה לפעמים בביטויים לא נאותים, לפעמים בהחלטות כאלה או אחרות, אבל בגדול, כשאתה מסתכל על מערכת היחסים בין בית-המשפט לכנסת במדינת ישראל, הכנסת היא צייתנית מאוד והיא יכולה בקלות - יש כל כך הרבה צעקות ואני אחד מראשי הצועקים נגד חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אפשר היום לבטל אותו - נגד המשמעות שנתנו לזה - אפשר היום ברוב של שניים נגד אחד לבטל את החוק הזה; שניים נגד אחד או אחד נגד אפס. והכנסת אפילו לא נערכה לאיזה מאמץ לשנות את זה. היא קיבלה את הדין, קיבלה את ההכרעות של בית-המשפט.

אז מה שאני מנסה להגיד הוא שבכל פעם שאנחנו מגיעים לצמתים האלה, אני אומר לעצמי: מה יהיה בעתיד. אז אני אומר, בייחוד לחבר הכנסת רביץ, כי כשאני מדבר אליו אני מדבר גם אל עצמי - אני פחות מדבר לחברת הכנסת אתי לבני, כי אתי לבני אומרת: אני מעדיפה לקבל הכרעות של בג"ץ מאשר הכרעות של כנסת, בג"ץ נראה לי גורם יותר מאוזן, יותר מתאים, יותר נכון, ולא אכפת לי. אני ואתה לא מקבלים - - -

אליעזר כהן

אתם תעשו הכול - - -

איל זנדברג

אני אומר, אני לא רוצה לזרוק את המפתח לים. אחר כך אני לא יכול להביא אותו ואני כבול בשרשראות, אני רוצה להחזיק את המפתח אצלי בכיס. אני אהיה בידיים כבולות אבל המפתח יהיה ככה - עם היד אני עוד אוכל להוציא אותו ולפתוח אם צריך.

אברהם רביץ

בא ירושלמי, מהגבאים של פעם, שתמיד היה מאיים בזריקת המפתח, פעם אחת אמרו: טוב, אבל זה היה מחובר בגומי.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק, אז המפתח שלנו יהיה מחובר בגומי, נסגור, ושיהיה אפשר גם פעם לפתוח אם צריך.

איל זנדברג

אבל ההתגברות לא עונה על כל דבר, כי בכל נקודה ונקודה אתה צריך לשאול את עצמך אם אתה רוצה לחדד את המאבק הזה, אם אתה רוצה לתת יותר או פחות כוח לבית-המשפט, לפי ההקשר המסוים, בידיעה שברגע של משבר או מחלוקת, פסקת ההתגברות - מודל ההתגברות יפתור, יעשה את הפינג פונג. הרי בכל נקודה ובנקודה בכל זאת צריך לעשות את ההכרעה. העובדה שיש פסקת התגברות לא פותרת לי את הבעיה, לא מונעת או חוסכת את הצורך לדון, למשל כאן, אם אני נותן לבית-המשפט יותר כלים ומעודד אותו לעשות ביקורת שיפוטית או לא.

היו"ר מיכאל איתן

אני אומר לך: מאחר שאני לא מאמין, אני לא מאמין שהטקסט יגביל את בית-המשפט.

איל זנדברג

אבל הוא יעודד אותו. אם אתה נותן יותר ויותר , אז זה מעודד אותו, אתה כמעט מבקש ממנו לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

הטקסטים לא יגבילו את בית-המשפט, ואולי גם - אתה יודע מה, אני לא ארחיק לכת ואני אומר שאנחנו יודעים שחוקות וטקסטים משתנים בהתאם למציאות של החיים. גם אנחנו מפרשים אחרת טקסטים שקשורים בנו כשדברים משתנים, אז בסדר. אבל על-מנת שבאמת יהיה התהליך הזה, אני חושב שפסקת ההתגברות יכולה לעזור לנו יותר מכל דבר אחר, ואז אנחנו יכולים להיות קצת יותר חופשיים מהאימה זאת של מה יקרה אם הפרשנות תהיה.

פסקת ההתגברות היא מנגנון מצוין וגם בלי שמשתמשים בו הוא קיים בשטח, כלומר, כשבית-משפט יודע שהכנסת יכולה להגיב, הוא יהיה הרבה יותר זהיר.

איל זנדברג

או שלא. הוא יגיד: האחריות של הכנסת, אני אכתוב פסק-דין יפה - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא, לא, אני לא חושב. אף מוסד לא אוהב שמבטלים את החלטותיו.

איל זנדברג

אלא אם כן הוא יכול להתהדר בהחלטה שהיא נכונה בקבוצת התייחסות שלו, אף-על-פי שהיא יוצרת בעיות בשטח - למשל ביטחוניות - בידיעה שהכנסת יכולה ליטול את האחריות ולהתגבר.

היו"ר מיכאל איתן

זה היופי.

איל זנדברג

זה אולי יפה, אבל זה לא אומר שבית-המשפט ייזהר יותר.

היו"ר מיכאל איתן

בעיני זה היופי. בית-המשפט באמת מייצג בעיני מנגנון אוליגרכי שמתאים לייצג אליטות, ויש לזה חשיבות עצומה בתוך החברה, שלא יהיה משקל דמוקרטי לכל דבר; שיהיה מקום לאליטות ושהמשקל שלהן יהיה יותר חזק מכוח ההצבעה שלהן אחד לאחד. יש מקום לצד הדמוקרטי, וזה הכנסת, ששם כל קול הוא שווה, אחד לאחד. זה היופי, שבית-המשפט יכול לעמוד, ובגלל שהוא לא תלוי בקולות, לייצג מחשבות אליטיסטיות ולמשוך את המטוטלת, את הווקטור הכולל, בכיוון הנכון, ולאזן את זה עם הכנסת, שהיא באמת פופוליסטית. זה יפה. כך אני חושב שצריך להיות. אבל כל המשחק הזה צריך להיות בכך שלאף אחד משני הכוחות האלה אין הכרעה טוטלית - לא הכנסת יכולה להשתולל ולקבל החלטות שנוטות רק לפופוליזם, ולא בית-המשפט יכול לדבר בשם הציבור הנאור ולחשוב שמחוץ לציבור הנאור אין כלום. נראה לי שאנחנו יכולים, ואם אנחנו נבנה את זה ונשכנע וניכנס למשטר כזה, אז אני חושב שהמדינה תרוויח מזה הרבה.

אלינוער מזוז

אני רוצה לומר מלה אחת לא בנושא האיזון בין הרשויות, אלא נושא בעניין האכזריות מול המידתיות - עוד היבט אחד שלא דיברנו עליו. אני חושבת שהוורסיה של האכזריות בעצם נותנת הגנה רק למורשעים, זאת אומרת לעבריינים. לעומת זה, הוורסיה של המידתיות - ואת זה העלה גם איל - יש בה משהו שמאפשר גם תקיפה הפוכה, זאת אומרת אפשר למשל לפסול ענישה. למשל היום בעבירת הריגה - אני מדברת עכשיו על חקיקה, אפילו של הכנסת - בעבירת הריגה, בעצם עונש המינימום יכול להיות קנס של שקל. זה יכול לאפשר טענה שענישה כזאת, בלי לקבוע עונש מינימום או דברים מהסוג הזה, היא בלתי הולמת, היא בלתי מידתית. זה גם נותן מעמד - מחזק לדעתי קורבנות עבירה וכו' בענישה ספציפית, כי ענישה בלתי הולמת היא כבר לא רק ענישה אכזרית, זאת אומרת ענישה בלתי הולמת צריכה לקחת בחשבון - - -

אמנון רייכמן

עכשיו אנחנו עוברים לדף הקצר, עמוד אחד שהכנו לישיבה של היום. עיקרון מספר אחת שנדון עליו - אני מקווה שהוא לא יהיה שנוי במחלוקת - הוא עקרון הכשרות המשפטית.

אם תעברו לצד שני של הדף, כתוב - כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות. נוסח כזה או אחר מופיע כמעט בכל ההצעות המודרניות שעוסקות בעניין הזה.

יואב ספיר

אנחנו מדברים על הכשרות?

אמנון רייכמן

על הכשרות.

יואב ספיר

לדעתי זה לא מופיע.

אמנון רייכמן

לא בחוקות. אמרתי בהצעות - הצעות חוקה קודמות. דווקא חוקות זרות כמעט לא מתייחסות לכשרות ככשרות כזאת. הן מדברות יותר על הנושא של זכויות - מי זכאי לזכויות. הם לא מדברים על מובן של כשרות כמו שאנחנו מבינים כשרות, אבל בהצעות החוק שעוסקות בזה, בהצעות חוק-יסוד שהיו עד עכשיו או הצעות החוקה, יש סעיף כזה שמעלה את הנושא מחוק הכשרות והאפוטרופסות שהוא נמצא בו היום לרמה חוקתית.

אם באמת חייבים את זה - זו שאלה מעניינת. אני מקווה שלא נימצא אף פעם בסיטואציה של מחוקק שבא לפגוע בעצם הכשרות, בזכויות לחיובים ולפעולות משפטיות, אבל מנגד אני לא רואה סיבה למה עיקרון כל כך חשוב - - -

אברהם רביץ

מה הסיטואציה שיכולה להיות שאדם לא כשר - - -

איל זנדברג

זה כמובן כבר היום - - -

אברהם רביץ

כל אדם, כולל קטין, שוטה.

איל זנדברג

השאלה מי הוא אדם מרגע לידתו ועד מותו זו שאלה אחרת, ונדון בה כללית לגבי זכויות אדם. זה ראוי לדיון בפני עצמו מיהו אדם, אבל ההנחה היא אדם במובן הרגיל, וזה בוודאי כולל קטין.

גלעד כץ

לשאלת חבר הכנסת רביץ, בעצם היום החוק שמסדיר את זה הוא חוק כשרות - חוק הכשרות בעצם מבדיל בין שני סוגי כשרות: כשרות לזכויות וחובות, שזה מה שמופיע בסעיף אחד, וזה בעצם האפשרות של כל אדם שתהיה לו אפשרות לזכויות; הכשרות השנייה היא הכשרות המשפטית. הכשרות המשפטית נוגעת באמת בסעיף 2 לחוק הכשרות, ואומרת שכל אדם כשיר לבצע פעולות משפטיות, למעט מי שנשלל ממנו.

זאת אומר, בשונה מהכשרות שלך לזכויות וחובות, שבה גם לחולה נפש יש כשרות לזכויות וחובות, גם לצורך העניין לקטין וגם לפסולי דין - לכל פסול דין יש לו כשרות לזכויות - הכשרות המשפטית יכולה להיות מוגבלת על-ידי החוק.

אברהם רביץ

אם אני אומר: כל אדם כשר, אז מה? זה אומר שגם אדם שהוא חסר דעה יכול לעמוד - - -

גלעד כץ

הוא כשר, הכשרות נותנת - - -

אברהם רביץ

יש לו זכויות - את זה כבר אמרת, עכשיו מה עוד יש לו?

גלעד כץ

יש שתי צורות להסתכל על זה. צורה אחת היא הצורה הצרה. מה זה אומר? זה אומר שלבן אדם יש - הכשרות שלו היא אפשרות שיכולות להיות לו זכויות, אפשרות שיוכלו לחייב אותו - האפשרות. הפרשנות הרחבה רואה בכשרות הזאת כוח, שזה אומר שאני בן-אדם כשר, אז אם אין סיבה בהחלט חשובה, יש לי באמת זכות לזכויות האלה, יש לי כוח - - -

היו"ר מיכאל איתן

יש כאן בעיה בביטוי הזה, דרך אגב: כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ופעולות משפטיות, בעצם אני יכול למחוק את המלה אדם, בתור כל גוף משפטי.

איל זנדברג

יש מעגליות, גם בתאגיד, באותו דיון מיהו אדם לצורך הפרק - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אומר שזה כולל את הצבי הישראלי, אבל זה כולל את הצבי הישראלי בע"מ.

איל זנדברג

או שכן או שלא, אנחנו נצטרך להגדיר את זה בפרק הזכויות.

אברהם רביץ

מה אם אדם שאנחנו אומרים שהוא נמצא במצב כזה, כמו קטין או חסר דעת - -

גלעד כץ

פסקת ההגבלה.

אברהם רביץ

- - שהוא איננו אחראי למעשיו,

גלעד כץ

פסקת ההגבלה - המחוקק יכול לחוקק ויכול להגיד: קטינים לא, שוטים לא.

איל זנדברג

הוא יכול להגיד שכן. אפרופו זכויות, המחוקק יכול להחליט מחר שקטין כשר לכל פעולה שהיא, לחלוטין.

אברהם רביץ

זה לא יהיה חוקתי.

איל זנדברג

היום, בלי החוקה - נניח שאנחנו לא מכניסים את העניין הזה לחוקה בכלל, מחליטים שלא להכניס, המחוקק יכול לקום מחר בבוקר ולהגיד: למה גיל 18? גיל 14. למה גיל 14? גיל תשע - -

אברהם רביץ

אני לא מתווכח.

איל זנדברג

- - גיל תשע אפשר? גיל שש אפשר?

אברהם רביץ

תשע זה כבר בעיה, פחות מתשע, נו - - -

איל זנדברג

שש?

אברהם רביץ

תשע זה "מופלא סמוך לאיש", כך ההגדרה החוקית שלו.

איל זנדברג

בגיל שש הוא כבר יצא, הוא כבר יכול לא להיות אצל אמא שלו.

אברהם רביץ

לא, הוא לא יכול לעמוד לדין.

איל זנדברג

אבל המחוקק היום יכול - הכנסת יכולה מחר לבוא ולהגיד: שינינו את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

היו"ר מיכאל איתן

איפה זה כתוב בהלכה?

אברהם רביץ

מגיל תשע.

היו"ר מיכאל איתן

מתוך מה, באיזה מקום, על מה זה נסמך?

אברהם רביץ

זה בעיקר על נדרים - שהוא יכול לנדור נדר, יש לו קניינים שהוא יכול לעשות מגיל תשע.

היו"ר מיכאל איתן

אבל מאיפה הכול בא, מה מקור ההלכה?

אברהם רביץ

מן הדעת, זה שיקול דעת.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל מאיפה זה בא - מהמשנה מהתורה, מאיפה זה בא?

אברהם רביץ

זה קיים גם במשנה, היא לא עושה דברים לבד, המשנה, היא מסתמכת. אני לא זוכר עכשיו בדיוק את ההסתמכות, אבל היא מסתמכת.

אמנון רייכמן

בהקשר הזה, המחוקק היום חופשי לגמרי לשנות, הרעיון הוא - - -

יואב ספיר

כפוף לעקרון השוויון.

אמנון רייכמן

כפוף לעקרון השוויון, זה נכון. השאלה אם אנחנו רוצים להעלות את זה לרמה חוקתית, ואז המחוקק יצטרך לבוא בפסקת הגבלה, ושוב, זה כדי לוודא - - -

יואב ספיר:

ואז צריך לבחון אותו לאור הוראה כזאת - היה צריך לבחון אם ההפחתה של הגיל לגיל 17, אפילו אם היתה שמירת דינים - אם הגבלה של חברות בעמותה לגיל 17 - חוק שעבר לפני שבוע, שבועיים במליאה, עומד בפסקת ההגבלה. זה המשמעות.

אמנון רייכמן

אני חושב שזה ראוי, נניח אומרים: בן אדם לא יכול להיות חבר בצופים, זו תנועת נוער. אומרים לו: אתה לא יכול להיות, אתה לא כשיר לזה, לא כשר לזה. אנחנו יוצאים נגד תנועות נוער, יש איזה מחוקק שפתאום תנועות נוער מטרידות אותו.

יואב ספיר

יש חוק על הצופים.

אמנון רייכמן

אני רק רוצה לחדד את הבעיות שעולות כאן., הבעייתיות הראשונה - עמד עליה היושב-ראש כשאמר: מה זה אדם? האם אדם כולל תאגיד, האם אדם כולל אישיות משפטית? מי כשר?

היו"ר מיכאל איתן

עוד דבר שרציתי לשאול באותו הקשר: ממתי אדם זה אדם?

אמנון רייכמן

ממתי ועד מתי - כבוד האדם של המת, אנחנו מכירים את הדברים האלה, הם עלו בפסיקה. אבל כמו שאמר איל, אלה סוגיות רוחב, ואני חושב שהן קשורות לא רק לכשרות. הן קשורות גם לחופש ביטוי, לכבוד האדם, לשוויון.

איל זנדברג

אנחנו נייחד להם ישיבה במסגרת ישיבה כללית בסוף פרק הזכויות, כשנראה מה יש לנו. נצטרך לדון על מי להחיל את זה, ובין היתר זה מיהו אדם. השאלה אם בכלל צריך את זה, זאת השאלה.

מוריה בקשי

אני בעד להעלות את זה לזכות חוקתית אבל בלי המלה כשרות משפטית, ואני אסביר למה. קודם כל המושג כשרות משפטית - סליחה, המושג פעולות משפטיות כפי שגם הובא בסיכום פה - הוא מושג מאוד ערטילאי ויש לו כל מיני משמעויות. יש מדינות שבהן פעולה משפטית כוללת מעשה נזיקין, ויש פעולות משפטיות שזה ממש רק במובן שלנו, המצומצם - פעולה רצונית משפטית בבית-משפט, או באיזה - - -

לכן, קודם כול זו הגדרה עמומה, אבל יותר מזה, פעולות משפטיות ילדים לא כשירים ככלל לעשות לפי החוקים של רוב המדינות. לאחרונה אפילו ראיתי draft של אמנת האו"ם לאנשים עם מוגבלויות, על זכויות של אנשים עם מוגבלויות, והם קבעו בדיוק שני סעיפים, כפי שנמצא אצלנו בחוק הכשרות.

סעיף ראשון מדבר על זה שלכל אדם עם מוגבלות כשרות לשאת זכויות; סעיף שני - לכל אדם עם מוגבלות כשרות לפעולות משפטיות כמו לאדם אחר, כלומר אם הוא קטין - כמו לקטין אחר; הרבה הרבה יותר מוגבל מהסעיף הכללי.

בעיני, כאשר אנחנו שמים את הדברים בכפיפה אחת, אנחנו פוגעים דווקא בזכויות של ילדים ובזכויות של אנשים עם מוגבלויות, כיוון שככל שאנחנו יוצרים פסקת הגבלה שתפעל ברוב המקרים, בעצם שמטנו את הבסיס לזכות עצמה. לי חשוב שיהיה ברור שילד כשיר לשאת זכויות, למרות שהוא לא כשיר לפעולות משפטיות. זאת אומרת, לילד יש זכות לכבוד וכל מיני זכויות שיש לילדים, שהן זכויות שההצהרה עליהם בחוקה היא מאוד מאוד חשובה. עם זאת, בפירוש, ברוב המקרים הם לא כשירים לפעולות משפטיות.

אמנון רייכמן

סליחה שאני קוטע אותך, אבל איך את מבטיחה מצב שבו המחוקק לא יבוא ויגיד: זכויות הכול בסדר, אבל אנשים מעל גיל 70 לא יכולים להגיע לבית-משפט לבד.

מוריה בקשי

אז יש לי כמה דברים. ראשית, פעולות משפטיות הן סוג של זכות; בכלל, הביטוי פעולה משפטית באמת לא מוגבלת - - -

איל זנדברג

הגישה לערכאות הרי תופיע בחוקה.

מוריה בקשי

אפשר להכניס אותה תמיד לזכות.

אמנון רייכמן

או דרך שוויון את חושבת - - -

מוריה בקשי

למה בחוק בכל זאת ייחדו לזה מקום? כי אנחנו מדברים על חיי היום-יום. בחיי היום-יום יש משמעות לפעולה משפטית, והשאלה אם הוא כשיר או לא היא מעשית. אז ברמה העקרונית זה באמת סוג של זכות, אפשר לפרוט את זה לזכויות.

אמנון רייכמן

את אומרת שזה ייכנס פנימה לתוך המושג הזה.

מוריה בקשי

כן, כן, ועם זה, הייחוד או לשוויון או לדברים אחרים - זאת אומרת, זה יכול להיכנס למקומות אחרים כשישללו איזו זכות. המיקוד על פעולה משפטית בעיני, כשבלגבי נתח מאוד גדול - ואני מדברת בעיקר על ילדים, לגבי ילדים זה לא זכות, ואני שמה את זה בשורה אחת עם האמירה "כל אדם כשיר לזכויות וחובות ופעולות משפטיות" - עלול דווקא לפגוע באמירה שיש לילדים זכויות.

יואב ספיר

איך זה בעצם עלול לפגוע, לשיטתך? לא כל כך הבנתי.

מוריה בקשי

אני חושבת שאם אני באה עם פסקת הגבלה, שתופעל במקרה השכיח, אז הסטנדרט שלפיו אתה תתייחס לזה, גם בקשר לילדים וגם בכלל - המשפט הזה כבר הרבה יותר זול, הרבה יותר קל להגביל אותו.

יואב ספיר

למה מלכתחילה את חושבת שצריך לכלול את זה בחוקה?

מוריה בקשי

את הכשירות?

יואב ספיר

ההוראה הזאת יש לה אופי רגולטיבי, מסדיר ולא מגביל. הרי אני יכול להעלות על דעתי מחוקק שאוסר את חופש הביטוי. בנפאל החליטו לשנות את סדרי בראשית - אין זכויות יסוד. אבל מדינה לא יכולה להתקיים בלי שיש כשרות משפטית לאנשים, כי כך פועלים. אלא מה, מחוקק יכול להגביל כשרות משפטית של קבוצה מסוימת, ואז אני נכנס לשוויון.

לכן ההוראה שאומרת שכל אדם כשר, יש לו זכויות, מעבר לזה, אולי במובן דקלרטיבי, מה המשמעות של זה בעצם, שהמחוקק, זאת אומרת או שהוא לא יקבע - - -

מוריה בקשי

לכאורה אתה יכול להגיד שכל הזכויות האחרות הן שקובעות את הכשירות בהן.

יואב ספיר

זה כתוב, כל אדם זכאי ל - - -

מוריה בקשי

נכון, אבל הכשירות יש בה משהו נוסף - אני אומרת, אני דווקא כן נוטה - יש ערך הצהרתי. הכשירות אומרת שאני נושא זכויות, יש לי איזו יכולת, יש לי איזה מקום. לכן בעיני דין החברה שונה מדין היחיד בעניין הזה, חברה יכולה לפעמים כן ולפעמים לא, ולא הייתי נותנת לה את המעמד ההצהרתי הזה. לאדם יש כשירות באשר הוא אדם לשאת זכות, לילד יש כשירות באשר הוא אדם לשאת זכות. לכן בעיני יש בזה איזו אמירה מעבר להפעלת הזכויות והזכאות.

אמנון רייכמן

איל, אני רוצה לשאול אותך - - -

אברהם רביץ

גם במקורות יש דבר מאוד מעניין, בדיוק בעניין הזה. בקטן יש לו זכויות, זכויות קנייניות, זאת אומרת, אפשר להקנות לו דברים. אפשר להקנות לו רק אם זו זכות בשבילו, מכיוון שזכות יש לו ומכוח הזכות הוא יכול לקנות דברים. אבל הוא לא אישיות משפטית שיכולה למכור, הוא לא יכול למכור דברים, למשל הסוגיה הזאת בארבעת המינים שאי-אפשר לתת - - -

אמנון רייכמן

אני רק רוצה לענות לאיל, גם אני מתלבט בעניין הזה, השאלה היא - - -

לילה מרגלית

זה גם השיקול בהקשר של חולי נפש, שרוצים להבטיח שאדם יוכרז פסול דין - - - לא בצורה גורפת, יש לפעמים מקרים שהתהליכים האלה הם לא מספיק - - -

איל זנדברג

אני מסכים לערך הצהרתי, אבל בכל זכות וזכות מדובר באדם: "כל אדם", "חירותו של אדם" - האדם הזה מופיע בכל מקום בחוקי-היסוד, והערך הנוסף זה באמת הערך ההצהרתי.

חיה זנדברג:

התהליך שהמחוקק הגדיר להכרזה על אדם - - -

איל זנדברג

גם משפטית אפשר בקלות להגיע דרך הפגיעה בזכויות אחרות, אבל אני מסכים - - -

מוריה בקשי

לאנשים עם מוגבלויות וילדים, יש איזה נטייה להגיד - אתה לא כשר בכלל לשאת זכויות, ויש ערך לזה שאתה אומר: אתה כשר לשאת זכויות, אבל בוא נראה איפה מפעילים את זה.

אמנון רייכמן

מעבר לזה, נניח שהמחוקק בא ואומר כזה דבר: אנחנו נבדוק כל אדם לגופו ונחליט אם יש לך כשירות לשאת זכויות וחובות, כשירות לפעולה משפטית; יהיה הליך שיקבע מראש אם אדם כשר כשיר או לא, אבל הסטטוס שלך - נקודת המוצא היא שאין לך. ולפני שאתה רוצה לעשות משהו, אנחנו נגיד אם יש לך או אין לך.

איל זנדברג

זה קצת מופרך.

אמנון רייכמן

יכול להיות.

לילה מרגלית

תהליך ההכרזה על אדם כפסול דין היה לגמרי בלתי מבוקר, זאת אומרת זה כן בעיה שעולה מדי פעם.

מוריה בקשי

זה באמנה החדשה.

איל זנדברג

גם ישראל חתומה על האמנה.

מוריה בקשי

יש סעיף בדיוק - כי יש מודעות - על אנשים עם מוגבלויות, כשירים לשאת זכויות. ויש פה אמירה שהיא על איזה עניין היסטורי ואפילו עכשווי בתהליך הזה.

איל זנדברג

ושאי-אפשר להסתפק בנורמה חקיקתית. אנחנו מחוקקים חוקה לא ברגע של מהפכה, אלא אחרי חמישים שנה, אז יש לנו כבר איזו מסורת משפטית, ואם המסורת המשפטית לא גילתה בעיות מיוחדות שם וזה כבר מופיע כהוראה בחוק, זה גם שיקול - אני לא אומר שהוא מכריע, אני באמת תוהה פה בקול רם.

מוריה בקשי

בעיני יש לזה ערך בדיוק לחוקה - אתה מעריך את האדם כנושא זכויות.

אמנון רייכמן

בואו נמשיך.

אתי לבני

היתה שאלה אם מורישים לחתול, מישהו מוריש לחתול - - -

אמנון רייכמן

יש בעיה עם זה, נכון. יש פה בעיה קודם כול עם בעלי-חיים, כל הנושא של חתולים בדרך כלל מוסדר דרך עמותות.

אליעזר כהן

זה קורה בארצות-הברית, זה בעיה.

אמנון רייכמן

יש אנשים שאומרים: נוריש נניח לחתול - או לגן, הם אומרים: אנחנו רוצים גן - - -

איל זנדברג

זה נפסק כי קבעו - - -

אמנון רייכמן

אנחנו רוצים להוריש את כל כספנו לא לעמותה - העמותה תהיה האפוטרופוס אבל הכסף שייך לגן, או לפארק, או משהו כזה. שוב, יש על זה מחלוקת. בתי-משפט - לא משנה איך אנחנו נכתוב את זה - בתי-משפט יצטרכו להכריע לגופו של עניין.

אברהם רביץ

הבעיה תהיה שהחתול לא יוכל להוריש למישהו אחר, כי הוא לא יוכל לאכול את כל המיליונים.

אמנון רייכמן

ימונה לחתול אפוטרופוס, כי להופיע בבית-משפט הוא לא יהיה כשיר, ואז צריך אפוטרופוס, ואז האפוטרופוס של החתול יצטרך לנהוג בהתאם לאינטרס.

איל זנדברג

יש בעיית "היד המתה" - החתול יוכל לומר: אחרי מותי אני מבקש שעכברים לא יורשו למשל - - -

אליעזר כהן

כמו ירושה שנמסרה למוסד, ולכן המשפחה לא מקבלת שום דבר.

אברהם רביץ

באמריקה כבר טיפלו בשום דבר הזה.

אמנון רייכמן

זה באמת שאלה, זה גם קשור לעניין של הצבי הישראלי, למי יש זכות עמידה בבית-משפט, אפרופו פעולות משפטיות, האם נניח הדורות הבאים זה אדם? לנו יש נציב הדורות הבאים בכנסת. אז תראו איזו קונסטרוקציה עשינו, מינינו בן אדם - - -

איל זנדברג

שלמה שוהם הוא אדם.

אמנון רייכמן

לא, שלמה שוהם הוא אדם, הוא נציב בכנסת, אבל הדורות הבאים עצמם. יש לי הליך משפטי, ומישהו אומר: חבר'ה, הדורות הבאים, זה שעכשיו ייבשתם פה את הכינרת כי מצאתם פתרון להתפלה - מותר, אבל הדורות הבאים, מה עם איכות הסביבה שלהם? אני רוצה לייצג בבית-משפט את הדורות הבאים. מי ייצג את הדורות הבאים בבית-משפט מבחינת כשרות משפטית? הרי אין אף אדם, אדם עוד לא נולד, אלה אנשים שעוד לא נולדו, שייוולדו בעוד מאה שנים, אז מי ייצג אותם? יש מאמר חשוב מאוד מארצות-הברית בשנות ה-70 ששואל את השאלה אם לעצים יש זכות עמידה. הגיעו למסקנה דווקא לתת להם במקרה הזה - - -

איל זנדברג

אני מציע שלא לחרוג מנושא הדיון. הנושא הבא שלנו הוא זכות גישה לערכאות, וזה נושא קצת יותר - - -

אמנון רייכמן

זכות הגישה לערכאות היא אחד המרכיבים הבסיסיים ביותר בשאלת ההליך ההוגן, כדי שההליך יהיה הוגן - צריך שיהיה הוגן.

אברהם רביץ

על מה אתה מדבר עכשיו?

אמנון רייכמן

מספר שלוש. על כל פנים אנחנו נעביר את זה לקראת הסוף, כדי שהוא יתחבר לזכות להליך הוגן.

איל זנדברג

הכשרות כנראה תיכנס - בכל פעולות משפטיות, ועכשיו אנחנו מציגים את הגישה - - -

אמנון רייכמן

מספר שלוש. את מספר שתיים אנחנו מורידים לקראת הסוף, כי אולי הוא יתחבר לנו לפעם הבאה.

זכות הגישה לערכאות היא האחריות הבסיסית ביותר שיהיה לנו הליך הוגן, הגדרת זכות הגישה היא גם הנושא הבעייתי ביותר. באופן תיאורטי אני חושב שכולנו מסכימים שצריכה להיות גישה לערכאות. אני חושב שאף אחד פה לא יבוא ויגיד: אני חושב שלא צריכה להיות גישה לערכאות. אבל כשמנסים לפרוט את זה, אז בואו נראה איפה זה יכול להתנגש, איפה הנקודות שבהן זכות הגישה לערכאות נושכת.

ניסינו לפרט פה. קודם כול, זכות הגישה לערכאות מטילה חובה על המחוקק כאשר הוא מחליט לבטל בתי-משפט למשל. נניח שמחר המחוקק מחליט לבטל - -

אברהם רביץ

בית-דין רבני.

אמנון רייכמן

- - את בית-משפט השלום באילת.

איל זנדברג

הרשות המינהלית מקימה לו, זה מוקם בצו.

אמנון רייכמן

בסדר, אבל נניח, יש לנו מיקום גיאוגרפי. כאשר מתחילים להטיל על אדם מגבלה גיאוגרפית, שזה ילך ויהיה יותר ויותר - - -

אברהם רביץ

זה לא נגישות.

אמנון רייכמן

פוגעים לו בנגישות, זו נקודה ראשונה. נקודה שנייה - אפשר להטיל איסור על אוכלוסיות מסוימות, אפשר להגיד: אתה לא יכול להיכנס, אתה עובד זר, אתה לא יכול להגיע לבית-משפט. המחוקק מטיל איסור גישה - - -

אברהם רביץ

אדמיניסטרטיבי כזה?

אמנון רייכמן

כן.

אברהם רביץ

עוד לפני שהוא מגיע לשערי המשפט.

אמנון רייכמן

נכון, בדיוק, זו בעיה נוספת. בעיה נוספת שאפשר להציג היא התיישנות: יש לך זכות אבל יש לך חמישה ימים, ואחרי זה התביעה שלך מתיישנת. פוגעים בזכות הגישה לערכאות שלך אם קובעים מגבלה כזאת.

חיה זנדברג

היום דיברו על פסלות שופט, זה חמישה ימים - - -

אמנון רייכמן

ערעור על פסלות שופט - אולי זה לגיטימי חמישה ימים, אבל אם אומרים לך: אוקיי, זכות הקניין שלך נפגעה, ויש לך חמישה ימים להגיש, אז במקרה הזה זכות יש לך והכול בסדר, אבל הגישה האפקטיבית לערכאות נפגעת. תשלומי אגרות, כמו שנאמר כאן - כאשר תשלומי אגרות - -

אברהם רביץ

גבוהים מדי.

אמנון רייכמן

- - גבוהים אז אוכלוסיות נפגעות, ואם אין פטור - אם אין סעיפי פטור בחוק - אז הזכות נפגעת. ושכר טרחה של עורכי-דין - גם זה יכול להיות פגיעה בגישה לערכאות אם עורכי-הדין קובעים שכר טרחה - - -

אמנון רייכמן

הא בהא תליא, זכות הייצוג נכנסת פה. את כל הנושא הזה הכנסנו דרך זכות הייצוג.

אברהם רביץ

אתה מדבר גם על האזרחית - נגיד שצד אחד לקח עורך-דין מאוד יקרן, בא הצד השני ואומר: הזכות שלי ניתנה - - -

אמנון רייכמן

לא, זכות השוויון נפגעת בעניין הזה, אבל תאר לך מצב שאתה נתבע - שוב אנחנו נכנסים לעניין הייצוג ההולך - אבל נניח אומרים לך: תשמע, כדי להגיש את התביעה הזאת אתה צריך למלא המון טפסים. עכשיו אדם מהשורה לא יודע. העורך-דין אומר לו אתה רוצה? תשים בבקשה 5,000 שקל. הוא אומר לו: אין לי 5,000 שקל. אז הזכות יפה מאוד על הספר, אבל אף פעם היא לא תמומש לאנשים עניים, זאת המשמעות.

אברהם רביץ

ה"שרייבר" שהיה פעם, הרשם, כבר לא עובד היום?

אמנון רייכמן

כן, רושמי הבקשות. כאן בדיוק נכנסת השאלה אם לא צריך לספק לאנשים חסרי אמצעים תחליף לעניין הזה. אתה אומר ככה בצחוק, אבל אני אומר - - -

אז אלה הם הנושאים, וכמו שאתם מבינים, פה זה נושך. אם מתחילים להטיל מגבלות על המחוקק, להגיד לו: תשמע, צריך לעשות כך וכך, אז זכות הגישה לערכאות היפה, שכולנו מסכימים אתה, מתחילות גם להיות לה מגבלות תקציביות ובית-משפט צריך לפקח על זה. ובית-משפט מפקח על עצמו, כי אם אומרים שזכות הגישה לא מפסיק טובה, אז הוא בעצם מודה שהוא בעצמו לא - - -

אברהם רביץ

הזכות הזאת תיכנס לסניגוריה הציבורית.

אמנון רייכמן

הסניגוריה הציבורית - אנחנו חושבים שהיא צריכה להיות בזכות לייצוג. אלה דברים מאוד מאוד קשורים, אבל אני מציע, פשוט בגלל הזמן - אנחנו נדון בזה, זה ייקח זמן, הנושא של ייצוג .

חיה זנדברג

מתי אנחנו דנים בזה?

אמנון רייכמן

אני חושב שנדון בפגישה הבאה, מתי אנחנו דנים בזכות לייצוג?

איל זנדברג

בפגישה הבאה.

אמנון רייכמן

בפגישה הבאה נדון בקטע הזה.

מה לגבי השאלות האחרות? האם אתם חושבים שפשוט צריך לכתוב שלכל אדם זכות גישה לערכאות?

מוריה בקשי

כמו ברישא של מה שכתבת.

אמנון רייכמן

אז זהו, תסתכלו בצד השני, בסעיף שלוש יש כל מיני - - -

איל זנדברג

הניסוחים בעצם מופיעים בהצעות החוק לאורך השנים.

אברהם רביץ

אני רוצה בכל זאת לחדד, יש היום - אלא אם כן תגיד לי שבתי-דין רבניים הם ערכאות לפי המובן הזה.

אמנון רייכמן

כן.

אברהם רביץ

ואז אין שאלה.

אמנון רייכמן

כן, זה ערכאה.

איל זנדברג

רשות שיפוטית בפרק השפיטה - זה כל מי שסמכות שפיטה בידיו.

אמנון רייכמן

גם בית-דין לעבודה.

אברהם רביץ

היום יש דבר שלא נראה בעיני - אני לא יודע איך לפתור את זה - זה הריצה של הבחירה של - - -

אמנון רייכמן

עם מירוץ הסמכויות, אתה מתכוון.

אברהם רביץ

כן.

אמנון רייכמן

נכון, האמת היא שיכול להיות - - -

חיה זנדברג

הוא פוחד שיגידו שאם מחייבים מישהו ללכת לבת-דין רבני, אז זה פוגע בזכות הגישה לערכאות האזרחיות.

אברהם רביץ

אבל אם אנחנו נגדיר גם בית-דין רבני כערכאות - - -

אמנון רייכמן

אז זה פותר לו את הבעיה.

איל זנדברג

עדיין תיתכן טענה חלשה יותר, שאומרת: גישה לערכאות, קרי, אתה לא יכול לכוון אותי - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה לא רק לגבי בית-דין רבני, יש הרבה מקומות שבהם יש זכויות מקבילות, ואתה פונה לערכאה אחת.

אברהם רביץ

הראשון שרץ הוא הקובע עבור השני.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא משנה, אבל יש לו ערכאה שיפוטית.

אמנון רייכמן

יש פה ערכאה שיפוטית נגישה.

היו"ר מיכאל איתן

הכוונה כאן שלא יהיה מצב ללא ערכאה שיפוטית בכלל.

חיה זנדברג

יהיה מצב אם נגישות שיש לה משמעויות מהותיות - רק צד אחד או שני - יש לזה משמעות.

איל זנדברג

השאלה - הזכרת את העניין התקציבי שעולה כאן, עולה גם - - -

חיה זנדברג

בסדר, אבל יש לזה איזה השלכות מהותיות.

איל זנדברג

במיוחד בזכות לייצוג עולה השאלה התקציבית, אבל במידה מסוימת גם כאן, במובן הזה שהנהלת בתי-המשפט היא מצד אחד גוף מינהלי והאוצר קובע או משפיע בסופו של עניין לעניין האגרות, לעניין התקנים, לעניין ה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל יש כאן נקודה אחרת, שאף אחד לא עלה עליה - אולי אני טועה - אבל נדמה לי שהיא משמעותית. אתם כותבים: לכל אדם הזכות לפנות לערכאה שיפוטית לשם הגנה על זכויותיו. אבל יש גם מצב שלאדם יש זכות לפנות נגד הטלת חובות עליו.

אברהם רביץ

למנוע חובות עליו.

היו"ר מיכאל איתן

שיטילו עליו חובה - - -

אמנון רייכמן

הזכות להכריע בסכסוך - - -

איל זנדברג

בניסוחים המוקדמים - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה כאילו אתה אומר לערכאה השיפוטית - זה רק במקום שבו אתה יכול להגן על הזכויות שלך.

אמנון רייכמן

כן, אבל תראה בסוגריים.

איל זנדברג

לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות - בנוסחים מוקדמים יותר, בתחילת שנות ה-90, של הוצאת חוק-יסוד זכויות במשפט לא כללו את המרכיב.

אמנון רייכמן

נכון, זה עניין של ניסוח. עקרונית אתה צודק, כי יכול להיות מצב שיגידו לבן-אדם: מה זה, אין לך פה בכלל זכות, הם מונעים ממך את החובה, אבל אני חושב ששוב, אני מסכים עם איל - - -

איל זנדברג

הכוונה שלנו ברורה, ננסח את זה ככה שזה יקלע.

אמנון רייכמן

שזה בעצם להכרעה בסכסוך.

יואב ספיר

לא צריך שם, לכל אדם הזכות לפנות לערכאות, נקודה.

אמנון רייכמן

השאלה מתי, השאלה היא באילו מקרים הזכות הזאת חלה, זאת אומרת שאלת התחולה היא שאלה - - -

איל זנדברג

זה פסקת ההגבלה.

יואב ספיר

אם יש לי עילה - יש לי עילה, אם אין לי עילה - - -

אמנון רייכמן

היושב-ראש צודק, השאלה היא מתי - מה זה אין לך עילה, אז עכשיו בדיוק פוגעים לך בעילה, זו בדיוק השאלה.

אברהם רביץ

היתה שאלה גדולה מאוד אם לגרינוולד יש זכות לתבוע את קסטנר.

אמנון רייכמן

השאלה אם כן, אבל אני חושב האם - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה על הוצאת הדיבה, בגלל העובדה שהוא היה בודד בתוך הציבור.

אמנון רייכמן

השאלה אם זה גישה לערכאות - אני לא בטוח שזה נופל לגישה לערכאות. אבל אני חושב שכוונתנו ברורה, ואני מסכים עם היושב-ראש שצריך להכליל גם את המצב הזה.

איל זנדברג

כן, זאת לא בעיה. אני תוהה פשוט אם יש כאן - אני חושב שלא, אבל צריך להיות דיון אם הסעיף הזה, בגלל המשמעות התקציבית האדמיניסטרטיבית שלו, שאי-אפשר להתעלם ממנה, מחייב איזו התייחסות בנוסח שיהיה מופנם בתוך הזכות, ולא להסתמך רק על פסקת ההגבלה. בזה אני גם אפגום בחגיגיות ובמשמעות. אני רואה שאין פה נציגים של האידך גיסא, אז לפחות אני אומר את זה. כשנגיע לזכות לייצוג זו שאלה דומה - האם אני אומר בחוקה שלכל אדם זכות לייצוג. זה יפה מאוד - לכל אדם זכות גישה לערכאות. האם צריך להיות בית-משפט בכל 50 קילומטר? האם האגרה צריכה להיות אפס? האם השופטים צריכים לתת פסק-דין בלי עינוי דין - פסק-הדין צריך להינתן מהר וכן הלאה? כל השאלות האלה הן לא עניין של עצמאות הרשות השופטת אלא שאלה תקציבית, וכמו שאמרנו על זכויות חברתיות, יש כאן בעצם זכות קצת פוזיטיבית, וכשיש זכות פוזיטיבית צריך לדון לפחות בצורך להגביל, להזכיר, לכוון במשהו את האלמנט התקציבי. מן הדוברים כאן אף אחד לא רוצה ללכת לכיוון הזה, אבל השאלה היא אם חברי הוועדה רוצים לפחות לתת את הדעת לעניין.

אמנון רייכמן

פסקת ההגבלה.

איל זנדברג

כמו שאומרים שהזכות הבריאות, להבדיל, גם היא זכות מאוד יסודית, אבל ברור לנו שאנחנו בניסוח - כך היתה ההבנה, נבהיר שהכוונה היא במגבלות תקציביות כלשהן. פה זה זכות שהיא עוד יותר יסודית ואנחנו לא רוצים להגביל אותה תקציבית, ויש לזה גם משמעות פוזיטיבית.

אלעד כץ

- - - שכן מגדירות את הנושא הזה, אז הם לא מתייחסים להיבט תקציבי, ויותר מכך, הם מתייחסות להיבט הפוך, זה דוגמא אומר במקרה של אנשים חסרי אמצעים, בחוץ, הדגש הוא לתת נגישות להגיע לבית-משפט, ופחות לעגן ובטח בחוקה את ההיבט התקציבי.

אמנון רייכמן

זה פסקת ההגבלה, אני רוצה להדגיש דווקא את הנקודה השנייה - ל"בולט" השני שכתוב תחת שלוש - שימו לב שזכות הגישה לערכאות מפורשת בבתי-משפט בעולם בסיטואציות מסוימות כזכות שמטילה מגבלה על המחוקק, כאשר המחוקק רוצה לקבוע כל מיני סדרי דין, שאומרים בנושא הזה: לבן אדם עצמו אין זכות להיות נוכח פיזית בבית-משפט, אלא שיעשה את הכול בכתב, בהתכתבות - את כל הדברים האלה נא לעשות בכתב - ואז אומרים שנפגעת זכות הגישה לערכאות, כי זה לא זכות גישה לערכאות אמיתית. אז צריך להביא בחשבון שאם אנחנו רק כותבים זכות גישה לערכאות, יכול להיות שבית-משפט שלנו בעתיד, בקונסטלציה מסוימת, יסתכל החוצה ויגיד: אה, זה שאתם מצמצמים לנו עכשיו את סדר הדין ואומרים שבכל העניינים האלה והאלה בכלל לא יתקיים דיון שיפוטי - זה יהיה רק בהתכתבויות, בקשה בכתב והחלטה בכתב, הכול אלקטרוני, הכול שום דבר, אני לא רואה את האנשים בכלל, הוא לא יכול לדבר אתי, בכלל לא ראיתי אותו - נפגעת זכות הגישה לערכאות ואנחנו צריכים להחליט - - -

איל זנדברג

פסקת ההגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו צריכים להבין שזה מה שיקרה בעתיד.

אמנון רייכמן

כן, זה עתיד.

היו"ר מיכאל איתן

מה, אנחנו רוצים לבלום את העתיד?

איל זנדברג

מן הסתם יבחנו את החוק ויגידו שהוא בכל זאת מאפשר חריגים, גם עניין תקנות סדר הדין - העובדה שהיום רוב סדרי הדין האזרחיים מוסדרים בחקיקת משנה, לא בחקיקה ראשית - הוא פגם כשלעצמו בכל צורה שלא מסתכלים על זה. הסעיף הזה יכול לתת עוד עוצמה לביקורת שיפוטית שאומרת שכל ההגבלות - שבעצם סדרי הדין מגבילים גישה לערכאות ראוי שהם יהיו חקיקה ראשית, או יחפשו את ההסמכה, וההסמכה מפורשת קצת קשה למצוא.

אליעזר כהן

הוא הגדיר את זה: זכאי ליומו בבית-המשפט, הוא מדבר על זה.

איל זנדברג

- - - יעודד את הממשלה לחוקק את חוק סדר הדין האזרחי.

היו"ר מיכאל איתן

אני דווקא לא בעד הליכה לקראת מתן זכות מוחלטת לאדם שבכל דיון הוא יוכל לבוא ולדבר.

איל זנדברג

פשוט יבחנו את החוק לפי פסקת ההגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

למשל היום הארכת מעצרים באמצעות Video Conference - - -

אמנון רייכמן

אבל זה נחשב יומו - זה בסדר, אתה רואה את האדם, זה בסדר.

מוריה בקשי

יש כאלה שמתנגדים לנושא, שבאמת תיפגע הזכות היסודית - - -

היו"ר מיכאל איתן

של הלשכה, של עורכי-הדין, לגבות כסף.

אמנון רייכמן

האם צריך להזכיר את זה במפורש את הנושא הזה של יומו או לא - לא משנה אם זה חגיגי ויפה - שוב אני רוצה להזכיר את אותם מחקרים שדיברנו עליהם בקצרה, בישיבת הפתיחה.

היו"ר מיכאל איתן

בגלל הזה התנגדו לאחר הצהריים - כתוב יומו.

אמנון רייכמן

המחקרים שנערכו בעולם ונערכו באירופה מחקרים כאלה, אני רק רוצה להזכיר מה שכבר דיברנו עליו לגבי Quality of Justice, לגבי איכות הצדק שאנשים מקבלים. אמרו שהדבר הכי חשוב למתדיינים זה לא אם הם מנצחים או מפסידים במשפט, אלא אם הם קיבלו את יומם בבית-משפט, זאת אומרת אם הם קיבלו את האפשרות פשוט לדבר אל השופט ולהגיד: זו גרסתי, ולא חתכו אותם ואמרו להם: תגישו את זה בכתב, השופט יקרא, לא יקרא.

יואב ספיר

מה עם אותם מקרים - למשל בבג"צים יש לך כל מיני אנשים שכותבים כל מיני עתירות מאוד מוזרות, ושלושה שופטים יכולים לדחות את הדבר הזה בלי דיון. השאלה אם אתה רוצה לקחת את הכוח הזה מבית-המשפט.

איל זנדברג

פשוט צריך לעשות את זה בחוק נפרד שיסמיך את זה, ולא להסתמך על כל מיני סדרי דין מדרגה שנייה או שלישית.

אמנון רייכמן

אבל העיקרון הבסיסי הוא שכן יש לך יומך, ואז פסקת הגבלה תגיד אם אפשר יהיה לדחות אם נראה על פניו שזה מופרך.

היום כל סדרי הדין שלנו, כמו שאמר איל - - -

איל זנדברג

הבעיה היא שזה בחקיקת משנה, וזה יעודד את הנוהג הנורמטיבי שכל סדרי הדין, שלכאורה דברים קטנים - - -

חיה זנדברג

למה צריך את שניהם?

איל זנדברג

לא צריך. לדעתי לכל אדם זכות לפנות לרשויות משפטיות. זה נראה לי תמציתי, יפה.

אמנון רייכמן

זה לא בטוח, כי שוב השאלה היא אם לא צריך להדגיש - - -

חיה זנדברג

אתה אומר שכל אדם זכאי ליומו, אז אם מוסיף גם את זה, אז הוא אמור לחדש משהו בקודם.

אמנון רייכמן

לא אמרתי לחדש, זה שתי גרסאות.

חיה זנדברג

זה שתי גרסאות?

אמנון רייכמן

כן, תמיד כשיש "בולט" זה גרסאות, זה לא נוסף. זה או זה - כאן זה שתי אפשרויות.

איל זנדברג

זה גם יכול לעורר עוד בעיות, כי זה באמת פותח פתח לטענות מופרכות וטרדניות. גישה לערכאות היא מושג רחב, ידוע.

אמנון רייכמן

אני רק רוצה שלא יצא מדיוני הוועדה כאילו אנחנו לא מכירים בחשיבותו של הכלל הבסיסי שאומר שהאדם צריך להיות שם פיזית, אלא אם יש סיבה טובה שהוא לא יהיה שם.

איל זנדברג

אז הנה, יושב-ראש הוועדה אמר שבעתיד אולי לא תהיה לזה חשיבות. תהיה חשיבות לזה שיתנו לו משפט צדק, גם אם זה באמצעים ביו-מטריים.

אמנון רייכמן

כאן אנחנו צריכים להיכנס לדיון חשוב מאוד, לפחות במשפט הפלילי. כאשר אומרים לבן-אדם: טוב, אתה תישאר בתא המאסר, אנחנו לא רוצים לראות אותך. אתה תישאר בתא המאסר ואנחנו המחוקקים קובעים שזה מספיק טוב אם כתבת את הבקשה שלך פה. אנחנו נקרא את זה, ואנחנו לא רוצים אפילו להסתכל לך בעיניים כשאנחנו אומרים לך, אנחנו לא רוצים לשמוע אם יש לך מה להגיד, טוב שאתה תישאר שם בתא המאסר.

אני חושב שהקונצנזוס צריך להיות, שיומו בבית-משפט זה לא. לא סתם הגיע אלינו עקרון היסוד הזה, זה הגיע מתוך ניסיון רב שנים שיש למחוקקים ובטח לבתי-המשפט, לפעמים - - -

חיה זנדברג

זה קיים בפלילים, זה סעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי.

איל זנדברג

למחוקקים יש נטייה לעשות את זה?

אמנון רייכמן

בהיסטוריה למחוקקים יש לפעמים נטייה להגיד - במקרים מסוימים לא רוצים אותם, את אלה.; הם מטרידים אותנו, אנחנו לא רוצים לראות אותם.

איל זנדברג

בהיסטוריה הישראלית נדמה לי שאין נטייה.

אמנון רייכמן

בסדר, ההיסטוריה הישראלית, אני מקבל את מה שאתה אומר, אבל אצל מחוקקים זרים כן, ולכן זה עלה, ואם המחוקק שלנו אמר את זה בחוק סדר הדין הפלילי, שלכל אדם מגיע יומו בבית-משפט - - -

איל זנדברג

זה יישאר שם.

היו"ר מיכאל איתן

מה כתוב? תצטטי את הסעיף.

חיה זנדברג

כל אדם זכאי לנכוח בהליך פלילי המתנהל - אני זוכרת משהו מהראש - ינכח בהליך, ובפלילים זה ברור שזה בעל-פה, ואפילו המדינה הרי עתרה לבג"ץ נגד השופט פיזה.

אמנון רייכמן

מחר נחליט שהמחוקק - הליך פלילי זה נורא מסורבל וצריך לארגן אותו - - -

חיה זנדברג

אני חושבת שזו פגיעה בזכות לחירות.

איל זנדברג

- - - הליך הוגן, שמי שנתון לעונש פלילי, מחשש - - -

אמנון רייכמן

אם אתה סומך על בית-משפט שיעשה את זה בלי זה, אז נחה דעתי. לכן אני מציע שלפחות תהיה גרסה אחת, שאומרת, לפחות בהליך הפלילי - - -

איל זנדברג

אם צריך גרסה, אז סימן שיש לה הצדקה. אם אין הצדקה, לא עושים גרסה רק כי היא מעידה על ויכוח אקדמי. השאלה היא אם יש בזה הצדקה, אם יש בזה צורך, אם אין לזה מענה אחר.

שוב, הסעיף נוסח כך בכל הצעות החוקה עד היום - לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות, להגנה או לא להגנה על זכויותיו. ניסוח קצר, תמציתי, עושה את האיזונים בין העיקרון הכללי של גישה לערכאות בכל ההקשרים לבין היכולת של המחוקק כמובן להגביל את זה מפני טרדנים, אגרות וכן הלאה.

בהיבט הפלילי, אם מחר המחוקק ישתגע ויחליט שנאשמים אפשר לשלול מהם בצורה גורפת - - -

אמנון רייכמן

בבקשה להארכת מאסר הוא לא צריך להיות נוכח.

איל זנדברג

נדמה לי שזה פגיעה בחירות וכן הלאה.

יואב ספיר

עד היום במדינות רבות נאשם לא זכאי להיות נוכח כשהעד מעיד. היו לנו המון דיונים על זה.

איל זנדברג

אם הנטייה היא כהצעת הסניגוריה שכל זכויות הנאשם יכללו בחוקה, זה בעיה - שלושה עמודים של זכויות, השאלה אם מישהו חושב שזה דרוש.

אמנון רייכמן

עמדתי שכן צריך, לפחות בהליכים פליליים.

חיה זנדברג

זה לא קשור לגישה.

איל זנדברג

אז אולי אנחנו נגיע לקטע של זכויות הנאשם - העציר והנאשם - שזה יהיה בישיבה הבאה, נדמה לי.

חיה זנדברג

כי הפסיקה ממילא הכירה בזכות הנוכחות כזכות חוקתית, או מעין חוקתית.

אמנון רייכמן

אבל אם אנחנו נשתוק ולא נגיד שום דבר, אחרי שהפסיקה התירה את זה, יש זכויות הנאשם באופן כללי, יש סעיף על - - -

חיה זנדברג

זה מתאים להיות - בנאשם, זה לא קשור לאזרחים.

אלעד כ ץ

לגבי זכות הבאה לפני שופט, אז באמת בזכות הזאת אנחנו רואים את השוני - יש חוקות שדורשות הבאה לפני שופט, פיזית לפני שופט, ויש חוקות שלא מסדירות.

חיה זנדברג

אבל רק בפלילי.

אלעד כץ

בפלילי בלבד, זאת אומרת, הוויכוח אכן קיים - - -

מוריה בקשי

תראה בעניין של הזכות לדיון פומבי - - -

אמנון רייכמן

יש בהמשך זכות לדיון פומבי, יש - - -

מוריה בקשי

לא פומביות במובן של פרסום.

אמנון רייכמן

זה מופיע גם בפרק המשטרי, כתבנו - - -

מוריה בקשי

אני לא מדברת על הפרק המשטרי. זה אמור לעלות בהמשך?

אמנון רייכמן

כן.

קריאה

הזכות לערעור.

אמנון רייכמן

הזכות לערעור - נדון בה.

חיה זנדברג

זה באמת יותר מתאים להליך הוגן.

אמנון רייכמן

הליך הוגן - הכול זה הליך הוגן. אפשר היה למחוק את כל מה שאנחנו כותבים עכשיו ולכתוב: לכל אדם יש זכות להליך הוגן, ובית-משפט - זה מה שעשו בחוץ לארץ - ובית-משפט יכול אם הוא רוצה לגזור את כל הזכויות ההליכיות מהזכות להליך הוגן.

מוריה בקשי

- - - וכל הדברים האלה - נדון בזה - - -

אמנון רייכמן

אין בעיה, עשינו שינוי בהתאם לדיאלוג בינינו, שינינו חלק מהנושאים.

מוריה בקשי

אני רק רוצה להעיר על הקטע הזה. אני חושבת שלא צריך לדבר על בושה, כי ה-access, שהיום הוא מאוד מוכר בחו"ל - פה הפנייה יכולה להיות, אין בה הצד של הנגישות.

איל זנדברג

הנגישות הפיזית.

מוריה בקשי

כן, כל רמות הנגישות בעיני, הרי זה הרעיון פה, שאתה תוכל באמת - לא רק תיאורטית - יש לך הזכות, אתה יכול לממש אותה, לכן הייתי מחליפה את המלה.

איל זנדברג

זה יכול לבוא דרך אגב בכותרת לסעיף.

מוריה בקשי

יכול להיות, אבל זה חשוב מאוד, הביטוי נגישות.

אמנון רייכמן

לגשת זה לא מושג משפטי.

מוריה בקשי

אז אולי בכותרת נגישות, אבל באמת שיהיה - - -

איל זנדברג

גישה לערכאות - ואז יעשו מזה - - -

מוריה בקשי

נגישות לערכאות.

אמנון רייכמן

בואו נמשיך בחזקת החפות. יש לנו פה כלל יסוד כחזקת החפות - שוב ברמה העקרונית אני מקווה שסביב השולחן הזה אנחנו לא צריכים להיכנס לכל ההצדקות הנורמטיביות מדוע חזקת החפות - אני הולך ישירות לבעייתיות בחזקת החפות, איפה שזה נושך.

דבר ראשון, יש שאלה אם חזקת החפות חלה רק במשפט הפלילי או גם במשפט האזרחי. אנחנו מכירים היום גם כלל במשפט האזרחי שאומר: "המוציא מחברו - עליו ההוכחה".

חיה זנדברג

בסדר, אבל זה לא - לקיים את הדין, זה משהו אחר.

אמנון רייכמן

בדיוק. השאלה היא כמה הוא מרחיק לכת. אנחנו צריכים ש"המוציא מחברו - עליו ההוכחה", צריך להיות לזה איזה ביטוי גם במשפט האזרחי, והשאלה היא - - -

היו"ר מיכאל איתן

רגע, לפני שאתה הולך למשפט האזרחי, מעניין אותי - אנחנו ענינו על זה השבוע, נדמה לי, באחת הישיבות שלנו. כתוב כאן - כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו, מעל לכל ספק סביר. מה זה סביר? מה זה ספק סביר?

אמנון רייכמן

יש לזה כמה פרשנויות בפסיקה.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה שתגיד לי, אני רוצה להבין באחוזים.

חיה זנדברג

97%.

היו"ר מיכאל איתן

97%?

חיה זנדברג

זה לא 100%, לכן זה לא מעבר לכל ספק, כי אין דבר כזה שהוא מעבר לכל ספק. תמיד יכול היות משהו, אבל זה רמת הוכחה מאוד מאוד גבוהה, זה הרעיון.

היו"ר מיכאל איתן

97%. אני רוצה סתם לשמוע, מה אומרת הקולגה שלידך? כמה אחוזים את חושבת?

יהודית קורן

אני לא חושבת שזה ניתן לכימות באחוזים, ואני חושבת שספק סביר הוא לעולם מה שבית-המשפט חושב שהוא סביר, ואנחנו חוזרים לבית-המשפט.

היו"ר מיכאל איתן

נגיד שאת עכשיו בית-המשפט, ונניח לרגע אחד שאת יכולה לכמת את זה ואת אומרת לעצמך: אני בטוחה ב-90% שזה נכון.

יהודית קורן:

יש דברים שלא ניתנים לתרגום לנוסחאות מתמטיות.

היו"ר מיכאל איתן

תנסי.

יהודית קורן:

מדוע לנסות דבר שאני חושבת שהוא לא - - -

היו"ר מיכאל איתן

כי אם את לא מנסה, אז את בורחת מהתשובה.

יהודית קורן:

לא, אני חושבת שאני נותנת את ההתייחסות הנכונה והתשובה הראויה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מנסה רגע אחד לומר - אני אתן לך את זה בדוגמה יותר מוחשית שיהיה לך קשה להתחמק ממנה, את השופטת - - -

יהודית קורן:

סליחה, המונח התחמקות הוא שלך, אני לא מסכימה אתך שזו התחמקות. אני חושבת שזו התייחסת ראויה.

היו"ר מיכאל איתן

לא, לא, להתחמק מהדילמה, אני אגיד לך תכף - - -

יהודית קורן:

הדילמה קיימת.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, אז אני אציג את השאלה ותגידי לי, נניח לרגע אחד שהשאלה אם הנייר הזה הוא נטול עץ או לא נטול עץ תוביל בסופו של דבר להרשעה שלי בפלילים, ומופיע לפניך עד מומחה, ואומר שניתן לקבוע בוודאות של 95% שהנייר הזה הוא נטול עץ - תרשיעי אותי או לא?

יהודית קורן:

אין מצב כזה בדרך כלל.

היו"ר מיכאל איתן

אין מצב?

יהודית קורן:

בדרך כלל.

היו"ר מיכאל איתן

הנה, אני מביא לך את המצב.

יהודית קורן:

בדרך כלל זה צירוף של הרבה מאוד נסיבות.

היו"ר מיכאל איתן

זה הנתון, זה המשפט, וזה הממצא, ויש כאלה מקרים יום-יום. הם לא מדויקים וחדים כמו שאני אומר, אבל בפועל הם קיימים.

יהודית קורן:

התשובה על השאלה שלך היא קרוב לוודאי שלא, אבל לא בגלל - אלא בגלל שזו הראיה היחידה.

היו"ר מיכאל איתן

גברתי, אני שואל, בזה זה תלוי. את אומרת לא. ואם זה יהיה 98%?

יהודית קורן:

שוב, הבעייתיות היא ביחידיות הראיה, בעובדה שזאת הראיה היחידה, לא באחוזים.

היו"ר מיכאל איתן

את יודעת מה, יש לך שתי ראיות.

יהודית קורן:

אומר לך יותר מזה - כל שופט ייתן לך תשובה אחרת.

היו"ר מיכאל איתן

גברתי, אני אתן לך שתי ראיות: נוסף על זה אמרו שאם זה עשוי מפח, אז גם אני צריך להיות מורשע, ועל זה אומר מומחה שזה 90% מפח ו-90% מנייר נטול עץ. תרשיעי אותי?

יהודית קורן:

אינני יודעת.

היו"ר מיכאל איתן

יש שתי ראיות, לא אחת. אחת מצביעה ב-90% שאני אשם והשנייה מצביעה ב-90% שאני אשם. תרשיעי אותי או לא?

יהודית קורן:

אתה סבור שצריכה להיות לזה תשובה חד-משמעית?

היו"ר מיכאל איתן

בהחלט, את שופטת ואת צריכה להכריע בדין.

יהודית קורן:

אתה חושב שכל תשובה שתגיד היא חד-משמעית?

היו"ר מיכאל איתן

את צריכה להכריע - או לזכות או להרשיע.

יהודית קורן:

לא, השאלה שלי אחרת. אתה יוצא מנקודת הנחה שיש במערכת השיפוט תשובות של שחור ולבן.

היו"ר מיכאל איתן

חייב השופט.

יהודית קורן:

לא רק שזה לא כך, אלא אומר השופט ברק בעצמו: אני בצעירותי הכרעתי הכרעות שונות ממה שהייתי מכריע היום.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא רלוונטי, הוא היה צריך להכריע באותו הרגע.

יהודית קורן:

אתה לא יכול לתת נוסחאות מתמטיות.

היו"ר מיכאל איתן

גברתי, אבל השופט צריך לתת פסק-דין.

יהודית קורן:

אז הוא ייתן, הוא ייתן בהתאם למידת השכנוע שלו, לפי השיקולים.

היו"ר מיכאל איתן

שתי ראיות, אחת ב-90% והשנייה ב-90%, זה 90% ו-90% מצטבר. זה מצטבר, זה בכיוון ההפוך צריך ללכת.

אמנון רייכמן

לא חשוב, בוא ניקח - - -

היו"ר מיכאל איתן

אם אני ב-90% אשם, בזה שאני מביא עוד 90% אני מגדיל את הסיכוי. אני לא מקטין ל-81%, אני מעלה את זה כלפי מעלה.

אמנון רייכמן

אם תנאי להרשעה הוא שגם זה יתקיים וגם זה יתקיים, אז אני צודק וזה 81%, כי צריך להפוך את הסטטיסטיקה אחד לשני.

היו"ר מיכאל איתן

סליחה אדוני, אתה לא צודק. אם יש לי ראיה - כאן אומרים לי שהוכח ב-90% שזה מביא להרשעתו של האדם, ומביאים כסיוע עוד ראיה, וגם פה זה 90%, הבאתי שתי ראיות, אז זה לא 80%, זה יותר מ-90%, זה 90%, אני לא יודע לחשב.

אמנון רייכמן

להיפך, זה מחליש אותך. כל ספק שאתה מוסיף בכל ראיה - אם זה היה לסיוע - כל ספק שאתה מוסיף - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא משנה סיוע לא סיוע, אם אני בא ואומר על אדם שמעורב בפשע שהוא כנראה אשם ב-90%, ואחר כך מביאים לי עוד דבר ואומרים לי שזה מתחבר, וכאן יש לך עוד הוכחה שגם בזה 90%, זאת אומרת שזה הרבה יותר חזק מאשר להביא רק ראיה אחת של 90%. יש בשני מקרים.

אמנון רייכמן

בוא נניח שזה 90%, לפי השיטה שלך אתה עושה חיבור - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה 90% כאן ו-90% כאן, יחד זה קרוב ל-99%, אני חושב. זה עולה כלפי מעלה.

אמנון רייכמן

השאלה מה ההסתברות.

איל זנדברג

השאלה שלך היא שאלה מהותית, לא שאלה סטטיסטית. יש לך ראיה אחת שהיא 99%, אז התשובה היא - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה לקחתי שתיים? כי רציתי - היא אמרה שהיא צריכה שתי ראיות, באחת היא לא יודעת, אז אמרתי שיש שתיים, יש שלוש. זה גם בחיים קורה - יש שלוש ראיות, והשופט אומר: לזה אני מאמין ב-70%, לזה ב-80% ולזה ב-90%, ואני בטוח - אני מגיע. זה מצטבר.

איל זנדברג

התשובה היא נגזרת מהשאלה באיזו הסתברות.

היו"ר מיכאל איתן

אז מה זה ספק סביר?

איל זנדברג

שנייה, אני אענה לך. השאלה היא באיזו הסתברות אתה מוכן שאדם חף מפשע ילך לכלא.

היו"ר מיכאל איתן

נכון, לזה אני רוצה להגיע. אני רוצה להגיע למצב שאם יגידו לי ב-95% מהותיים שאני יודע שעל כל 100 הרשעות יש חמישה אנשים שהם לגמרי - - -

יואב ספיר

יש סיכוי.

היו"ר מיכאל איתן

לא סיכוי, זה קורה.

יואב ספיר

חלקו יכול להיות שעדיין - - -

איל זנדברג

התשובה נגזרת ממידת הסיכון.

יואב ספיר

למרות שלא ידעו שצריך להרשיע, יכול להיות שחלקם באמת אשמים.

היו"ר מיכאל איתן

לא, בזה אתה טועה, זה לא משנה, אבל גם בתוך ה-90% יהיו כאלה - זה סטטיסטיקה, ברגע שאתה אומר שיש שני מצבים, אשם או זכאי, אם אתה אומר שאתה מוכן להרשיע ב-95%, בטווחים גדולים, במספרים גדולים, ש-5% מהאנשים הולכים על לא עוול בכפם. והמכתבים שאני מקבל פה, חלק מהם כנראה צודקים - לא כולם ארטיסטים - שאומרים לי אני יושב סתם בכלא.

איל זנדברג

התשובה לדעתי צריכה להיות שיותר טוב ורצוי לפטור חוטאים מאשר להרוג אחד.

היו"ר מיכאל איתן

אז למה אנחנו לא אומרים מעל לכל ספק?

איל זנדברג

התשובה היא במקום אחר.

לילה מרגלית

האפשרות שאדם הוא חף מפשע, זאת אפשרות סבירה והגיונית שהוא חף מפשע.

היו"ר מיכאל איתן

מה פתאום, אז אני רוצה, אם 100% - - -

לילה מרגלית

אפשרות סבירה.

היו"ר מיכאל איתן

תסלחי לי, אם אני מדבר על 100%, אז אני צריך להגיד מעל לכל ספק, אבל הוסיפו לי כאן - מעל לכל ספק - - -

איל זנדברג

תמיד יש.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה המלה תמיד יש?

איל זנדברג

ההכרעות הן לא מתמטיות, זה מלה של עד, ויש לנו מתלוננת בתיק אונס, השופט אומר: אני מאמין לה, וזה כבר לא נותן - אבל תמיד יש איזה ספק, ספק ספיקה, קל שבקלים, שאולי הוא כן משקר.

היו"ר מיכאל איתן

אני מנסה לנסות ולהיכנס לראש של השופט. כשהשופט יושב בדין, והוא צריך באמת להכריע, אז הוא אומר לעצמו: תשמע, אני לא בטוח, זאת אומרת אני בטוח ברמה מסוימת, אבל אני לא יכול להיות בטוח ללא שום ספק שהוא. אני לא יכול - אני צריך להוריד את רמת הביקורת שלי. עכשיו הוא צריך לבוא - הוא עובר איזה תהליך, במשך השנים זה כנראה מקבל איזה דפוס מסוים, למי שעוסק בזה - והוא אומר לעצמו: יש ספק מסוים, אין לי ברירה, כי תמיד יש ספק. והשאלה אם הוא יכול לבוא ולהגיד לעצמו באיזו נקודה הוא עוצר והוא מודע לזה. ובאמת כפועל יוצא אם אנחנו יכולים לאמוד כמה אנשים יושבים על לא עוול בכפם בבתי-סוהר או הורשעו בדין.

איל זנדברג

הרבה פעמים לשופט לא היה שום ספק.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה למה לכתוב ללא ספק, בלי המלה סביר?

איל זנדברג

תמיד יהיה ספק, גם - - - יכולה להתגלות כטעות.

היו"ר מיכאל איתן

הוא אמר עכשיו דבר נהדר, זנדברג אמר דבר נהדר, הוא אמר: תראה, גם בדיקת די.אן.איי, יכולה להיות שגויה.

איל זנדברג

אחת למיליון.

היו"ר מיכאל איתן

אחת למיליון, זה בדיוק מה ששאלתי בבדיקה. אז השאלה היא כזאת: אם אומרים לי בוודאות שבדיקת די.אן.איי זה אחת למיליון, אני מתרגם את זה בעיני שזה ספק סביר.

איל זנדברג

ממיליון איש, אחד - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה ספק שהייתי אומר שהייתי קונה. לא לשלוח בן-אדם לעונש מוות - זה אפילו באחת למיליון לא הייתי רוצה לעשות.

מיכאל ויגודה

בתלמוד כתוב - שניים - שזה אומר על-פי רוב, התלמוד שואל: כאשר אדם חובל באביו - יש הבדל בין אדם שחובל בחברו, שהוא חייב לו בדיני נזיקין רגילים, לבין אדם שחובל באביו. אדם שחובל באביו, דהיינו שפוצע אותו עד כדי הוצאת דם, חייב מיתה לפי דין תורה. "מכה אביו ואמו, מות יומת", כך כתוב.

אז התלמוד שואל: איך אנחנו יכולים להוציא אותו להורג? הרי מי אומר שהוא באמת אבא שלו? זה ספק, אז אומר התלמוד: "רוב בעילות אחרי הבעל" - יש חזקה ועל זה מוציאים להורג.

היו"ר מיכאל איתן

אני רק רוצה להוסיף כאן את העניין של הדי.אן.איי. למה אני אומר שזו דוגמה טובה? כי זה בדיוק עניין סטטיסטי. אנחנו הופכים כלי לכלי מהימן בגלל הניסיון הסטטיסטי. אנחנו אומרים: מאחר שזה אחת למיליון, זה כלי טוב. מכונות אחרות, כמו פוליגרף, שזה רק אחד לכך וכך, זה כלי שלא נלך עליו, לא ניתן בו אמון. זה חוזר לעניין הסטטיסטי בסופו של דבר. בן-אדם מסתמך על ניסיון סטטיסטי. השאלה היא למה אנחנו צריכים לכתוב כאן מעל לספק סביר. כי ספק סביר בעיני זה מוריד מדי.

חיה זנדברג

יש כאן שתי שאלות נפרדות, הביטוי הרשעה מעבר לספק סביר, זה ביטוי משפטי טכני במובן מסוים, ואם למשל הנשיא שמגר, בעניין ההרשעה של דמאניוק, מסביר שאין הרשעה מעבר לכל ספק, כי ספק תמיד קיים מעצם העובדה שבני-אדם מקבלים את ההכרעה והם תמיד יכולים לטעות, זה עניין אחד.

יש שאלה נפרדת, והיא: האם אתה יכול להרשיע על סמך ראיות סטטיסטיות.זו שאלה שונה. אני אתן לך דוגמה שהיא תיאורטית, אבל אני חושבת שהיא ממחישה שלא תמיד אפשר להרשיע על סמך ראיה.

היו"ר מיכאל איתן

הטענה שלי שהביטוי "סביר" זה עניין סטטיסטי גרידא. לנו קשה להבין את זה, קשה לנו להפוך דברים שעוברים לנו במוח לנתונים סטטיסטיים רובוטיים כאלה. אבל זה לא האמת, הנתון הסטטיסטי יותר מדויק מהמחשבות הסובייקטיביות של האדם, הרבה יותר מדויק.

חיה זנדברג

אני אתן לך דוגמה - לא אני המצאתי את הדוגמה הזאת - נניח שבאמת זה 97%, ונניח שבחדר אחד יש 100 אנשים, 97 אנשים עברו את העבירה, ושלושה לא עברו. אנחנו לא יכולים לקחת אקראית אחד ולהרשיע אותו, כי זו לא דרך העבודה של המשפטים. הרשעה מעבר לספק סביר זה ביטוי אחר - זה לא בדיוק, זה קשור לנושא של ראיות סטטיסטיות, אבל זה משהו אחר.

היו"ר מיכאל איתן

את מסרבת להשלים עם העובדה שאם את קובעת שעל סמך עדויות - אני לקחתי עכשיו דבר טכני כדי לבודד, אבל אם היה מישהו יודע לעשות, לקחתי דבר טכני ואמרתי: בא מומחה, השופט צריך להחליט, אומרים לו 97% זה הבן-אדם הזה, הבדיקה מוכיחה ב97%, או ב-98%, או ב-99%. אז קל לך להגיד, את אומרת: תשמע, זה רק ראיה אחת, רק 97%, אני לא מסכימה. אבל אם מביאים לך שלוש או ארבע, שכל אחת המשקל שלה 40% או 30% ואת לא יודעת לכמת, את אומרת באו שלוש, ארבע יחד - זה כן טוב.

חיה זנדברג

אני חושבת שגם 97% או 98% בפועל, בית-משפט קיבל, כראיה אפילו - - -

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא כזאת, אם אני אומר ש-97% זה בסדר, אז אני גם מודה שעל אלף אסירים במדינת ישראל, יש שלושים שיושבים על לא עוול בכפם. לא יכול להיות אחרת, לא יכול להיות.

חיה זנדברג

אבל תראה, סטטיסטית, כמו שאתה אומר, אני חושבת שזה נכון. סטטיסטית ברור שיש חפים מפשע שיושבים, אבל גם ברור באותה מידה שיש אשמים ששוחררו.

היו"ר מיכאל איתן

שיצאו החוצה.

חיה זנדברג

ואז תמיד צריך לעשות איזה איזון. אם תגיע ל-100%, משהו באיזון יהיה לא סביר, זה בעצם מה שאמר שם הנשיא שמגר בעניין דמאניוק: אתה חייב להגיע לאיזה איזון, כי אם אתה רוצה 100%, זה לא יהיה, זה מונע שפיטה, זה אנרכיה, כי אין שפיטה. אין דבר כזה.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל: האם הביטוי ללא ספק, הוא סובייקטיבי? כלומר - - -

חיה זנדברג

שהשופט מאמין ב-100%, אבל אנחנו מניחים שיש בהחלט כאלה שכך מפרשים - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה העניין, זה מה שצריך להגיד, שהשופט צריך - אנחנו יודעים שהוא יכול לטעות, אבל לו אסור לחשוב שהוא טועה.

חיה זנדברג

אלה בדיוק המושגים המקובלים, בהחלט.

היו"ר מיכאל איתן

אז אני דורש ממנו: אתה תרשיע רק על סמך - - - ללא ספק.

חיה זנדברג

אני חושבת שזה המצב.

היו"ר מיכאל איתן

הוא שלם עם זה, שזה ללא ספק בכל מאת האחוזים. אבל אם אני אומר לו: תשמע, אתה תעשה חשבון של סבירות, אני אומר לו, אם יש לך קצת חשש, תרשיע.

חיה זנדברג

אני חושבת שזה המצב.

מיכאל ויגודה

שני עדים שהוא חקר ודרש אותם ו לא הצליח להפריך את עדותם ועל-פי זה הוא ישפוט, הרי עדיין יישאר - הרי לא יכול להיות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז הוא לא ירשיע.

איל זנדברג

- - - לדבר על המכריע, נקודת המבט של המכריע, הוא אומר בלבו שלו - - -

מיכאל ויגודה:

האם יש אדם סביר שיכול לחיות בלא שום צל של ספק בעולם? יש אדם סביר כזה?

היו"ר מיכאל איתן

תשמע מה שאתה אומר, אתה אומר שאתה שולח הרבה אנשים לבית-סוהר בגלל ספק. הרבה, הרבה. אם אני אומר לו: אתה יכול להרשיע גם אם יש לך ספק סביר, אתה נותן לו היתר.

מיכאל ויגודה:

לא, אין לו ספק סביר, אם נשאר לך ספק סביר, אז אתה לא - - -

היו"ר מיכאל איתן

אז אני אמרתי ללא ספק, אתה לעצמך תגיד: אני משוכנע ללא ספק שזה קרה.

איל זנדברג

נשאר לך בעצם ספק שהוא לא סביר.

אלינוער מזוז:

אני חושבת שהכוונה היא טובה, הכוונה היא באמת להעביר מסר על הרצינות של תהליך השפיטה. אבל מכיוון שאני חושבת שבאמת כמעט אין מקרה שבו בן-אדם יכול להגיד בלב שקט: אין לי שום ספק, זו תהיה התוצאה של הוראה כזאת. זה הוראה צבועה, זאת אומרת שיש בה צביעות. משום שההכרזה תהיה כאילו שרק כאשר אין ספק, אבל בפועל השפיטה תהיה במקרים שיש בהם ספק, משום שככה זה כמעט תמיד או אולי תמיד בחיים, ותוצאה אחרת של הדבר הזה יכולה להיות איזו סלקציה שלילית בתהליך מינוי השופטים. זאת אומרת, בן-אדם כמוני, אולי גם כמוך, לא יהיה מוכן לשבת כשופט כאשר הוא צריך בסוף להחליט על מישהו, אם אין לו שום ספק, משום שתמיד יישאר לו ספק, ויבואו לשפיטה אנשים שמסוגלים להגיד: אנחנו אין לנו שום ספק - תהליך שלילי של השיפוט במקום תהליך שאומר אנחנו מודים בזה שאנחנו כולנו בני-אדם. יש מקרים מסוימים שאנחנו משלמים בזה שיכול להיות שעשינו טעויות, לכן יש לנו גם תהליכים של ערעורים, לכן אנחנו עושים תהליכים לחיזוק משפטים חוזרים וכו'. בדברים מהסוג הזה אנחנו מודים שבתהליכים משפטיים יש מחירים.

היו"ר מיכאל איתן

יש לי שאלה אליך: אתה תסכימי ששופט יכתוב פסק-דין מרשיע למרות שיש לו ספק - נשאר לו עדיין ספק?

אלינוער מזוז:

אני חושבת שזה יותר טוב מאשר בדיוק באותו פסק-דין הוא יגיד: אין לי שום ספק.

היו"ר מיכאל איתן

אני אומר לך - יכול להיות, השאלה רק אם אנחנו מוכנים להודות בזה ולשים את זה על הנייר, את מה שאת אומרת.

אלינוער מזוז:

בדיוק, כי מה שאני אומרת הוא שזה לא יביא לפחות הרשעות, לדעתי. זה יביא רק לזה שלא נודה בדברים האלה, וזה דבר עם אפקט שלילי, לדעתי. זה גם אפקט שלילי מבחינה חברתית. אנחנו צריכים - - -

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות ששופט מבטא את הספק שלו אחר כך גם בעונש, לא?

אלינוער מזוז:

יכול להיות.

היו"ר מיכאל איתן

זה טבעי, הוא אומר: אם טעיתי, ליתר ביטחון שהוא לא ילך ליותר - - -

מיכאל ויגודה

זאת אחת הטענות החזקות נגד עונש מוות. התלמוד מספר סיפור נפלא: שמעון בן שטח ראה מישהו שרודף אחרי חברו עם סכין כדי להרוג אותו והוא רדף אחריו, ואז הנרדף נכנס לאיזו סמטה שאין ממנה מוצא והרודף אחריו, וגם אין אפשרות להגיע מלמעלה. ואז שמעון בן שטח נכנס למקום ורואה את הנרדף כקורבן, נופל על הרצפה ומת שותת דם, והרודף עם הסכין ביד, נוטפת דם.

אז הוא אומר לו: אתה יודע שאני לא הרגתי אותו, אלא אני יודע שאתה הרגת אותו, אבל מה אעשה? שהתורה אמרה על-פי שניים עדים יקום דבר. על בסיס זה, אגב, הרמב"ם אמר את מה שאמר, שאי-אפשר לשפוט אדם למוות, ובכלל, בעונש פלילי, על מה שנקרא על-פי אומדנה,כלומר אין כאן ראיה, יש כאן היסק לוגי על מציאות נתונה, שהסבירות - - -

היו"ר מיכאל איתן

עדות נסיבתית.

מיכאל ויגודה

כן, ראיה נסיבתית, ואנחנו כל הזמן - בתי-המשפט לא עושים את זה? לא שולחים אנשים לכלא על-פי ראיות נסיבתיות? אפילו בלי גופה, אפילו הרבה הרבה פחות מזה, שולחים אנשים לכלא לתקופות ארוכות מאוד ולעונשי מאסר חובה וכן הלאה.

חיה זנדברג

- - - בשביל לחיות יש דינא דמלכותא. אני מזכירה לך דברים שאתה אמרת.

מיכאל ויגודה

השיטה הזאת בנויה על שיטת הרמב"ם, שאומרת שעל-פי זה בית-משפט לא יכול להוציא פסק-דין בדין תורה, כדבר הזה. אז הוא יאמר: את העבריין הזה צריך יהיה לשפוט בהוראת שעה. אבל מעניין מאוד לדעת שיש גם שיטה אחרת ברישומים. זו שיטת התוספות שאומרים שעל סוג כזה של ראיה, שהנסיבות הן כאלה ברורות, שבאמת אין ספק סביר שקרה משהו אחר, יש דעה בהלכה שאומרת שעל-פי זה כן אפשר לאשר, הדעה הזאת - - -

יואב ספיר

אני רוצה לכוון להבדל בין הספק הסובייקטיבי של השופט לבין איזה ספק מוסדי יותר. אין ספק שהביטוי ספק סביר הוא מחויב המציאות, שהרי אין ספק שהוא מעבר לסביר. אבל בכל זאת - וזה הביטוי המקובל גם בשיטות זרות וכו' - בכל זאת יש מקרים שאותם אנחנו כן יכולים לעצור, כאשר יש איזה ספק מוסדי, ופה לדעתי יש לנו איפה להשתפר, וזה הנושא של הרשעה שהיא לא פה אחד.

ישנם מקרים היום בבתי-משפט שלנו, שבהם שופט אחד אומר: לזכות, ושני שופטים אומרים: לא לזכות. בבית-משפט מחוזי אדם הורשע ונשלח לכלא למאסר עולם במקרה רצח. יותר מזה, בערעור בבית-המשפט העליון נחלקות הדעות, ואפילו בדיון נוסף יש מקרים של שבעה שופטים בבית-המשפט העליון - ארבעה אומרים להרשיע, שלושה אומרים לזכות. זה אחרי שבבית-משפט מחוזי שניים אמרו להרשיע, אחד אמר לזכות, ואדם נשלח למאסר עולם. אני חושב שבהקשר הזה בהחלט יש לנו מה לעשות ולומר שהרשעה בפלילים צריכה להיות פה אחד.

איל זנדברג

- - - מה כלול בחוקה, לא את כל דיני העונשין, וזה שאלה, דרך אגב, אם מידת ההוכחה בכלל צריכה להיות כלולה.

יואב ספיר

היא צריכה להיות בחוקה, כי אם מידת ההוכחה לא תהיה פה, המחוקק יוכל להעביר את נטל ההוכחה, בכל פעם שיתחשק לו - - -

מיכאל ויגודה:

יש לנו פה הזדמנות לתקן משהו שאנחנו חושבים שהוא לא בסדר. למה לא לעשות את זה?

אמנון רייכמן

השאלה אם המחוקק הוא מועד לפגוע בזכויות האלה, אם אין הגנה אחרת - - -

אליעזר כהן

רבותי, אני רוצה להגיד לכם שאני יודע שכולכם בטוחים שהדי.אן.איי זה כלי טוב להסיר ספקות, זה כלי לקבלת הערכה במשפטים. בכנסת שעברה השתתפתי בהרבה מאוד דיונים על כרטיס הדי.אן.איי, ובכנסת הזאת, גם בשבוע שעבר, פחות או יותר על אותן בעיות ועל אותם עקרונות ישבנו והתווכחנו חצי שעה. עד השבוע שבעבר הייתי בטוח שהדי.אן.איי הוא כלי טוב ומדויק. היינו בסיור במשטרה, ראינו איך הם עובדים, ממש הערצתי את המערכת. עד שישבה פה פרופסור ריפה מולא וסיפרה לנו כמה שגיאות ניתנות להיעשות בבדיקת די.אן.איי, והציגה לנו תנאי שרק לפי התנאי הזה בדיקת הדי.אן.איי יכולה להיות מדויקת, והתנאי הוא ביקורת חיצונית - רק ביקורת חיצונית עושה על מערכת בדיקות הדי.אן.איי, את הבדיקה נגד שגיאות; אז היא עולה ונהיית מדויקת.

אני רוצה לומר שבשבוע שעבר, בדיון על אותן סוגיות למדתי שהדי.אן.איי זה לא כלי כזה מדויק. זה אפשרי, אולי יום אחד נגיע לזה, אבל כרגע זה לא כלי מדויק כמו שחושבים.

היו"ר מיכאל איתן

יש לי עוד שאלה - מה קורה עם זכות השפיטה?

איל זנדברג

נגיע אליה.

לילה מרגלית

אסור לקבוע אשמתו של אדם מכוח חזקה עובדתית, אלא לנסות להוכיח את אשמתו, וזה משהו שעולה שוב ושוב בחקיקה. צריך שהחוקה תגיד את דברה בקשר לזה, שלא קובעים אשמתו של אדם על סמך חזקה עובדתית.

אמנון רייכמן

נגיד שהמחוקק אומר שאם הלכת ברגל ימים, חזקה שכך וכך.

היו"ר מיכאל איתן

היתה חזקה שאם נפגשת עם סוכן זר - אהרן כהן נפגש עם הציר הרוסי, והביאו אותו לדין בגין ריגול. כל מה שהתביעה היתה צריכה להוכיח הוא שהיה מגע, והיתה פה פרזומציה שאם הוא כן - - -

איל זנדברג

זה גם היה לצורכי ריגול.

היו"ר מיכאל איתן

אז הוא לא צריך להוכיח שהוא - זה בוטל אחר כך, אחרי שנים, אני היחיד שזוכר את זה? פרשת אהרון כהן? הוא היה פעיל במפ"ם, בימים ההם של שמש העמים, והש"ב טיפלו בזה, אבל זה היה סמל הרבה שנים, לכן אני מתפלא שלא זוכרים, כי דור שלם חונך על ברכי העניין הזה שאין פרזומציה כזאת שמרשיעה אדם בצורה כזאת.

חיה זנדברג

הצעת חוק איסור מימון טרור, שהוועדה בעצם דאגה לכך שלא יהיו חזקות כאלה בחוק, זה מאוד פשוט כי זה עיקרון חוקתי גם - - -

אמנון רייכמן

אני רוצה רק להציג עוד שתי בעיות אפשריות.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, אז מה סיכמנו? היא לא דיברה באוויר.

אליעזר כהן

אני חושבת שצריך להיות - - -

איל זנדברג

הגישה שלך, שאומרת בעצם כן לכלול את - בחזקת זכאי ולדבר גם על מידת ההוכחה. ההרשעה היא מעל לכל ספק סביר.

אמנון רייכמן

בואו נדבר רגע על הליכים אזרחיים ועל עוד דבר אחד, עוד עוקץ אחד אפשרי, וזה השאלה - תראו, מה קורה היום? היום חזקת החפות, בהרבה מקרים בעצם אנחנו מצמצמים אותה. ניתן לכם דוגמה: מגישים נגד אדם כתב אישום, מה קורה לו? יש לזה כל מיני משמעויות משפטיות. פתאום אומרים לו: אתה לא יכול להיות שר, סליחה, הוגש נגדך כתב אישום. חזקת חפות זה בסדר, אתה חף מפשע, אבל יש כל מיני דברים שחזקת החפות ככה גירדנו מהם החוצה. לכן השאלה היא כמה תוכן יש בחזקת החפות, אמרנו: יופי, אתה חף מפשע, אז בן-אדם מרגיש ממש נפלא, אבל השאלה היא איזה תוכן אנחנו מכניסים לחזקת החפות, זה דבר אחד שהוא בעייתי. דבר שני זה מה קורה בהליכים אזרחיים: האם לא צריך להגיד משהו על המשפט האזרחי באופן כללי? היום אנחנו עובדים על "המוציא מחברו - עליו הראיה", אבל יכול להיות - האם אנחנו חושבים שנניח פגיעה בזכות הקניין של מישהו - המחוקק בא ואומר: נניח שמישהו טוען כך וכך לגבי קניין, אז הוא לא צריך להוכיח מעל ספק סביר.

איל זנדברג

בית-המשפט זקוק - הוא ממציא את נקודת ההוכחה השלישית ומנסה להתמודד אתה וכן הלאה.

אמנון רייכמן

אני אומר מה הבעיה, נניח שיש לנו נכסי אפוטרופוסים - - -

היו"ר מיכאל איתן

איפה רצית להתייחס ל"מוציא מחברו - עליו הראיה"?

קריאה

הוא כותב פה: בהליכים אזרחיים כל אדם הוא בחזקת מקיים את הדין, עד שזה יוכח כטעות. זה חידוש שלו, זה לא בחוק. "המוציא מחברו - עליו הראיה" זה כלל בסיסי יסודי, ואני לא רואה - אנחנו עושים דבר כזה שנקרא נכסי נפקדים, נניח עזבת את הבית ליומיים - אני לא מדבר כרגע על ההיסטוריה הקונקרטית שלנו, אבל בעתיד נניח שנסגר הסכסוך, גמרנו, לחצנו ידיים, עשינו שלום - - -

חיה זנדברג

זה זכות הקניין, מה זה קשור?

איל זנדברג

רגע, אבל על זכות הקניין יגידו: יש פה חזקה שזה בכלל לא היה שלך, אין לך זכות קניין, אבל מה כל העניין פה חברים - - -

יואב ספיר

הליכים אזרחיים זה פרט אחד מול פרט שני, אולי זה הנפקד צריך להעביר את הנטל למשל, כי הוא עשה כאלה דברים מסוכנים - - -

אמנון רייכמן

זה שכרו נפסק - זה כל העניין. נניח שאני נכנסתי אליך הביתה - לא רשויות ולא שום דבר, נכנסתי אליך הביתה - ואמרתי: תשמע, לא היית פה יומיים, זה עכשיו הבית שלי. אתה אומר: מה פתאום, זה הבית שלי. אני אומר לך: עכשיו המחוקק אומר, שאין לי "המוציא מחברו - עליו הראיה", שמי שהיה בבית יומיים, חזקה עליו - - -

איל זנדברג

האם החוק פוגע בזכות הקניין - זה ממש לא עניין דיוני.

אמנון רייכמן

הטענה היא שלא היתה לך זכות קניין מראש. אם מישהו יכול להוכיח שיש לו זכות קניין, אז נפתרה הבעיה, הטענה היא שאף אחד משני הצדדים לא יכול להוכיח שיש לו זכות קניין, זאת הטענה. נקודת המוצא היא שאף אחד מהצדדים לא יכול ללכת לטאבו ולהגיד: זה שלי.

אברהם רביץ

זאת אומרת הוא סתם היה שם?

אמנון רייכמן

כן.

אברהם רביץ

אז חזקה שהטענה לא חזקה, אתה צריך להתחיל עם זכות הקניין. החזקה היא בסך הכול הוכחה שהטענה שלך אכן תקפה.

אמנון רייכמן

דין זה כולל הסכם, אם הוועדה - - -

מיכאל ויגודה

יש מקרה אחד, בקשר של "מוציא מחברו - עליו הראיה", שיש לו עוד חריגים. כך אנחנו עושים במקורות. מדובר בתשלומי מסים, דברים מסוג זה, כלומר החובות לרשויות. הרשות תובעת תשלום. האם אני יכול לומר - וכל עוד לא הוכח שאני לא חייב לשלם - שאני לא משלם, או שאני פה הפוך, דהיינו קודם כל אתה חייב לשלם ולמלא את חובתך, ורק אחר כך אתה צריך להוכיח שלא היית חייב ולקבל החזר? כלומר האם יש עניין לעשות הבחנה? האם יש הצדקה לומר שכלפי הרשות יש חזקת חוקיות של הרשות ולכן החזקה הזאת גוברת?

אברהם רביץ

אין לו חזקה.

אמנון רייכמן

בואו נדבר קודם כול על הנושא הראשון, על העניין של חזקת החפות במשפט הפלילי. אנחנו אומרים שעם הגשת כתב אישום, קורות כל מיני תוצאות.

איל זנדברג

נלך אחד-אחד. דיברנו על אזרחי. השאלה היא אם יהיה - מה התוקף של חזקת החפות, האם אנחנו רוצים לקחת שוב את סדרי הדין - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא, אנחנו לא ניכנס לזה, לא פוסלים את השינוי, ברמת המחוקק, כאן כתוב: כל אדם חף מפשע עד שהוכחה אשמתו מעל לכל ספק סביר והוא הורשע בדין, נקודה. מחר הכנסת תחוקק חוק שאי-אפשר להרשיע אלא בשלושה שופטים - בבקשה, זה לא יפריע, זה לא עומד בסתירה.

אמנון רייכמן

זה לא עומד בסתירה, אבל השאלה היא מה לגבי חזקת החוקיות לעניין של - - -

איל זנדברג

פעולות - - -

אמנון רייכמן

כן, בן-אדם בא ואומר: תשמעו, אני הייתי בסדר, והרשות אומרת לו: לא, אתה לא היית בסדר ואנחנו, בגלל שלא היית בסדר, עכשיו מפקיעים לך, מחרימים לך.

חיה זנדברג

אבל זה לא אזרחי, זה הליך מינהלי.

איל זנדברג

עקרון חוקיות המינהל - אני מביא דוגמה של מיכאל: אתה קודם כל תשלם את מסיך, אחר כך תבוא בטענות שגבו ביתר, זה עניין זמני.

היו"ר מיכאל איתן

ואגב, גם זה, אני לא בטוח שיש לזה מקום, לכל העניין הזה שכל אדם בחזקת מקיים את הדין. בואו נתחיל ראשית בשאלה מה זה הדין. הדין זה אומר כלל פסקי-הדין, הלכות - הכול, הכול.

אמנון רייכמן

אתה בסדר, החזקה היא שאתה בסדר.

היו"ר מיכאל איתן

רגע אחד, בהליך אזרחי, אין מקום - - -

מיכאל ויגודה

החזקה היא ששני הצדדים בסדר.

אמנון רייכמן

נכון, שני הצדדים בסדר ובדיוק לכן צריך - - -

היו"ר מיכאל איתן

אין מקום מהותי להכניס את החזקה המקבילה לעקרון החפות. מדוע? כי הדין האזרחי מותיר לך התנהגות גם שלא על-פי הדין האזרחי. הוא אומר לך: נגיד יש לי חוזה עם מישהו, הוא חלק מהדין?

איל זנדברג

כן.

היו"ר מיכאל איתן

הוא חלק מהדין, מותר לי להפר את החוזה?

אמנון רייכמן

לא, אם תפר - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה אסור לי? מותר לי, אני אשלם את הפיצוי, זו פריווילגיה שלי. למה אני צריך הלכה שאני מראש יודע שהיא לא נכונה?

אמנון רייכמן

אם אתה תשלם את הפיצוי - אתה יכול להיכנס לשנה לכלא, מותר לך.

היו"ר מיכאל איתן

אני חתמתי חוזה, שאני - לא, זה לא כלא, זו הפרה. תראה, יש תחום שבו בתחום הפלילי זאת התנהגות שאסור לי לעשות אותה, והיא הופכת לפסולה גם אם אני לא אקבל עליה עונש. היא אסורה. זה לא משנה, מידת העונש כרגע זה לא - בדיני החוזים אני מתקשר לקבלת אופציות שונות, אני אומר - אני עושה אתך חוזה. אם אני ארצה, אני אתן לך את הדירה, אם אני לא ארצה, אני אשלם לך 100,000 קנס. למה כשאני לא רוצה ומשלם לך 100,000 קנס אני עושה משהו שיש עליו איזו חזקה? מי אמר שיש חזקה שאני צריך לתת לך את הדירה בכלל? אין שום חזקה. אין שום חזקה שאני צריך לתת לך את הדירה.

אמנון רייכמן

אם זה מה שאומר החוזה, אתה צודק.

היו"ר מיכאל איתן

זה הדין האזרחי, בכל היבטיו. הדין האזרחי, למעט אולי נזיקין, שזה עניין - אבל הדין האזרחי - - -

אברהם רביץ

נגיד שאין לך קנס בחוזה. יש חוזה שאתה חייב למסור לי את הדירה.

היו"ר מיכאל איתן

אז החוזה בטל, אם אני לא אעשה, מותר לי.

אברהם רביץ

אם יש לך האופציה של קנייה, אז לכן אני משלם במקום.

היו"ר מיכאל איתן

במישור האזרחי, הטענה - - -

אברהם רביץ

אפשר להציג בטאבו את החוזה - הערת אזהרה.

איל זנדברג

נכון, אתה צודק, ויותר מזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

הטענה שלי היא שבמישור האזרחי, אין חזקה שאני חייב לכבד, כי ההסכם אומר מה קורה אם אני מכבד או לא מכבד.

אברהם רביץ

אם יש לך סעיף שאתה יכול להימלט, אפילו שזה עולה לך הרבה כסף, אז זה מה שאומר החוזה. אבל אם אין לך סעיף כזה, אני מוכר לך את הדירה, נקודה. אתה לא יכול להימלט מזה, אני יכול להכריח אותך. החזקה שלך נפלה.

היו"ר מיכאל איתן

לא, אתה טוען שאם יש סעיף - אתה טוען אחרת, אתה טוען שאם יש סעיף שאני חייב למכור לך את הבית, חזקה שאני צריך למכור לך את הבית.

אמנון רייכמן

הסכמים יש לקיים.

היו"ר מיכאל איתן

אני חייב לקיים את זה.

אברהם רביץ

יזרקו אותך מהדירה, אתה בכלל דייר משנה בינתיים. זה מחייב. אני יכול להסתלק מהחוזה? גם אני לא, אתה יכול לחייב אותי לשלם לך.

חיה זנדברג

אפשר להוציא צו אכיפה.

איל זנדברג

יש חוזים שאי-אפשר אפילו להוציא צו אכיפה.

אברהם רביץ

לא, אני אומר שמתבטלת החזקה, זה העניין. אתה מוותר על החזקה ברגע שחתמנו על חוזה.

היו"ר מיכאל איתן

על מה אני מוותר? לא, רגע, שנייה, אני לא מבין על איזה - - -

אברהם רביץ

יש לך חזקה במבנה שלך.

היו"ר מיכאל איתן

אתה מדבר על possession?

אמנון רייכמן

כן.

היו"ר מיכאל איתן

זה משהו אחר, אנחנו לא מדברים על זה.

אברהם רביץ

חזקת בעלות, לא possession.

היו"ר מיכאל איתן

חזקת בעלות?

אברהם רביץ

כן, יש חזקה שאתה הבעלים, לא בגלל שאתה יושב ואתה מחזיק.

אמנון רייכמן

ויתרת על זה בחוזה, אתה אומר.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מערבבים מושגים, שנייה, יש נגיד title, יש possession להחזיק במשהו פיזי, ויש פרזומפציה של חזקה משפטית.

אברהם רביץ

על זה אני מדבר, חוזה יוצר מצב משפטי חדש.

היו"ר מיכאל איתן

החוזה יוצר מצב משפטי חדש.

אברהם רביץ

כן.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה לא קשור לשלושת המושגים שדיברנו עליהם.

איל זנדברג

הוא אומר שזה משנה את הפרזומפציה.

אברהם רביץ

תיאורטית הוא כאילו אומר: אני הקונה מרשה לך לגור בדירה עד שנעשה את הסידורים.

איל זנדברג

שזה לא אמירה טריוויאלית.

חיה זנדברג

השאלה אם אתה צריך לקבוע חזקה בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

הנקודה היא שאם יש לי חוזה אתך, יש חזקה שאני ביצעתי את כל מה שכתוב בחוזה. וזה שטות להגיד - - -

איל זנדברג

אין חזקה.

היו"ר מיכאל איתן

לא צריכה להיות חזקה.

איל זנדברג

בטח לא בחוקה, וגם אם צריכה להיות, זה בטח לא אומר שהכלל של ה-51 הוא הכלל המכריע. יכול להיות שלפי החזקה הזאת שני הצדדים בחזקת מקיימים את הדין והגיע המחוקק למסקנה שבהקשר המסוים הזה נוח יותר להוכיח דווקא ב-22% או באיזו חזקה הפוכה מזה לא גוזרים - - -

אמנון רייכמן

זה מה שאני לא בטוח.

אברהם רביץ

אין מחלוקת במציאות אם הוא עשה את הדברים. המחלוקת היא אם הוא חייב לקיים את החוזה או לא, לא אם הוא עשה אלף בית גימל - הלך למדידות וכל מיני כאלה.

איל זנדברג

אני דווקא כן אומר שמי שרוצה להגיד: לא קיימתי את החוזה - שיגיד שלא קיימתי את החוזה, אבל לא משנה, אני מבין שבוועדה אין - - -

עמי קובו

יש סוגיה אחת שהועלתה פה ולא דיברנו עליה, אולי צריכים לבדוק אותה.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מערבבים פה בדיון הזה בין הביטוי המוסרי שהסכמים צריכים לקיים - -

אמנון רייכמן

תוכיח שלא קיימת.

היו"ר מיכאל איתן

- - לבין קביעה מרחיקת לכת, שאם יש הסכם ההנחה היא שהאדם קיים את החוזה.

איל זנדברג

יותר מזה, שלמחוקק אסור להתערב בתחום הזה.

אמנון רייכמן

נכון, בדיוק. תוכיחו שלא קיימתי את ההסכם, יש בינינו הסכם? תוכיחו שלא קיימתי אותו, לפני שאתה מוציא - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה אתה צריך - - -

איל זנדברג

בעניין מוצרים פגומים הופכים את החזקה, יש כל מיני דברים שהחקיקה עושה.

היו"ר מיכאל איתן

"המוציא מחברו - עליו הראיה", זה מקובל.

איל זנדברג

לפעמים משנים את זה לפי ההקשר.

היו"ר מיכאל איתן

"המוציא מחברו", כשאני בא לבקש ממישהו, אני צריך להוכיח, זה מקובל. אבל להגיד מראש שזה שיש מסמך שכתוב בו שהתחייבתי לעשות משהו, זה ראיה שעשיתי את זה - זה לא מה שכתוב פה.

איל זנדברג

יש חזקה מהחוקה, שהמחוקק לא יכול לגבור עליה, שאתה קיימת את הדין. זה גם מושג כללי, אבל - - -

אמנון רייכמן

זה נכון, זה לא כתוב פה.

מיכאל ויגודה

הדין מאוד פשוט: אם אני בא עם שטר, שטר חוב, שאני מחזיק ביד נגדך, וכתוב בשטר הזה שבתאריך פלוני אתה חייב לשלם לי סכום מסוים, אני אומר לך: לא שילמת, אז אתה אומר לי: לא, כתוב בשטר, חזקה שאני קיימתי את זה בזמן. אז אתה תאמר: מה פתאום? אני אומר: סליחה, העובדה שאני מחזיק את השטר, מוכיחה שאתה לא החזרת.

אמנון רייכמן

אולי אני כן שילמתי? אתה צריך להוכיח שלא שילמתי.

מיכאל ויגודה

אז הנה, ההוכחה שלי היא שאני מחזיק את השטר. אם היית משלם, אז הייתי מחזיר לך את השטר.

אברהם רביץ

או מחזיר את השטר או נותן לך שובר.

אמנון רייכמן

אתם מערבבים פה.

איל זנדברג

השאלה אם כדאי להתחיל את הנושא של הישיבה הבאה כבר עכשיו. נחסוך זמן, השאלה אם ננצל את הרבע שעה.

היו"ר מיכאל איתן

מה הנושא?

איל זנדברג

הכותרת הכללית היא הליך הוגן, אבל בעצם בסופו של דבר תהיה הוראה קונקרטית. יש כמה מרכיבים, יש זכות להליך הוגן במובן - משוא פנים, עינוי דין.

היו"ר מיכאל איתן

בואו נעשה את זה, יש לנו עוד חצי שעה.

איל זנדברג

אז אולי נדבר על משוא פנים, שהוא מרכיב אחד.

אמנון רייכמן

רגע, השלכות אחרות של חזקת החפות - אתם לא רוצים להיכנס לזה, הרישום, מה קורה מזה, אתה לא רוצה - - -

איל זנדברג

אמרנו שזה פירוט.

אמנון רייכמן

פירוט יתר.

חיה זנדברג

רגע, יש סעיף לזכות להליך הוגן כללי איפה שהוא?

אמנון רייכמן

בוודאי, חייב להיות סעיף הזכות להליך הוגן.

איל זנדברג

אנחנו עוברים לנושא הבא - אני אציג אותו במשפט, רק כדי להעביר את הדיון, שלא תהיה אנרכיה. הזכות להליך הוגן, לפי הצגת ד"ר רייכמן, לפי המשפט האמריקני ובכלל - הרעיון של הליך הוגן הוא מעין מטריה לכל הזכויות במשפט. עם זאת, יש גם הליבה - זה כמו הכבוד - יש גם ליבה של הליך הוגן ממש "פרופר", של סעיף שיחייב הליך הוגן בהליך שיפוטי או בהליך אחר. נדבר על זה.

אנחנו מגיעים בשלב הזה לדבר על הנושא הזה, ובישיבה הבאה אנחנו נמשיך אותו - נדבר על זכות הערעור, הזכות לייצוג וזכות עציר וחשוד, עם מה שנספיק מאגד הזכויות האלה של עציר וחשוד, שזה הרבה. אז אם נתחיל היום לדבר על הליך הוגן, ובתוכו, יש הליבה של הליך הוגן "פרופר" שבית-המשפט צריך לפרש, ומצאנו לפחות עוד שניים או שלושה מרכיבים שאמנון התחיל עכשיו לסקור אותם ואולי נכלול אותם בחוקה, ונדבר עליהם אחד, אחד - זה הסדר. היום נתחיל לדבר על איסור משוא פנים, שהוא חלק מהליך הוגן אבל ראוי לדבר עליו בנפרד, ולא נספיק, אני מניח. בישיבה הבאה נדבר על הליך מובן, על עינוי דין ועל מה שיישאר מהליך הוגן, זה סדר הדברים.

בהזמנה שנוציא - הישיבה תהיה בעוד שבועיים ביום ראשון - נודיע שוב על הנושאים והסדר שלהם.

אמנון רייכמן

אני מציע שכל הסיפור הזה - כמו בכבוד האדם, יש למעלה את הזכות לכבוד האדם ואחרי זה קניין ופרטיות, עוד אין נוסחים.

איל זנדברג

יש נוסחים שהוועדה קיימה בעבר, דיברו על הזכות להליך הוגן במובן הצר, ומסביב לזה שאר הזכויות, שנראה - -

אמנון רייכמן

איך יהיה ההליך הרחב יותר, אבל - - -

איל זנדברג

- - את מכלול הזכויות שקבענו, נראה מה נשאר תחת המטריה הזאת שלא מנינו במפורש. בואו נתחיל לדבר היום על משוא פנים, ננצל את הרבע שעה שיש לנו.

אמנון רייכמן

משוא פנים. הרעיון הוא שבטח בהליך השיפוטי, וגם בהליך מעין שיפוטי, ואפילו בהליך מינהלי, ההכרעה צריכה להתקבל ללא משוא פנים. "ללא משוא פנים" כולל שלושה מצבים שמקיימים את המשוא פנים, שלושה מצבים שהם אסורים: (1) ניגוד עניינים אישי, שבו לאדם המכריע יש עניין אישי בתוצאה. (2) ניגוד עניינים מוסדי, זאת אומרת, הגוף המכריע נמצא בניגוד עניינים מוסדי. למשל, מבקר בעירייה שגם מחליט בנושאים של העירייה שעליהם הוא צריך לבקר, נמצא בניגוד עניינים מוסדי. (3) בן אדם שמגיע להחלטה עם דעה קדומה. אלה שלושה מקרי ספציפיים שאנחנו מכירים כשלילת הכלל.

אברהם רביץ

דעה קדומה היא הכי חמורה, כי הרי היא בעצם מראש מכופפת את הדין.

היו"ר מיכאל איתן

לא בהכרח, היא לא צריכה להיות דעה קדומה לגבי התוצאה. יכולה להיות דעה קדומה לגבי אחד המרכיבים שמובילים לתוצאה.

אמנון רייכמן

אז זה כבר הופך להיות לניגוד עניינים אישי כמעט, יש פה נושאים של חפיפה.

אברהם רביץ

יכול להיות שהוא יתגבר על זה - יכול להיות שהוא יכול לנתק את עצמו.

אמנון רייכמן

גם מדעה קדומה, הוא אולי יכול - - -

אברהם רביץ

אבל בדעה קדומה הוא חושב שזאת האמת.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות שיש לו דעה קדומה לא לגבי התוצאה, למשל - - -

אברהם רביץ

אבל זה מוביל לתוצאה. אם יש לו דעה בעניין, אם זה לא מביא לתוצאה אז זה לא משנה לי.

היו"ר מיכאל איתן

לא, נכון. יכול להיות לפעמים דעה קדומה ביחד לתוצאה עצמה, סתם אני נותן דוגמא, בן אדם היה במקום, יש לו דעה, הוא כבר בטוח שהבן אדם אשם,

אברהם רביץ

זה לא דעה קדומה, מותר לבית-דין לפסוק אם הוא בעצמו רואה, הוא יותר טוב מעד.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא בטוח. אם הוא הלך ואמר: הבן-אדם אשם, אני ראיתי, הייתי שם במקום וראיתי. הבן-אדם הזה אשם במאה אחוז. עכשיו הוא ילך ויעמוד בדין שלו?

אברהם רביץ

בטח, אפילו בעדיפות.

היו"ר מיכאל איתן

מה עדיפות? מותר?

אמנון רייכמן

אסור.

היו"ר מיכאל איתן

בטח שאסור.

לילה מרגלית

היה בא השופט והיו לוקחים את האנשים שמכירים את האיש, והם היו המושבעים, כי הם מכירים אותו והם יודעים אם הוא מנוול.

איל זנדברג

והיום יצאנו מזה.

לילה מרגלית

היום זה בדיוק הפוך. אומרים: המושבעים צריכים להיות כאלה שאפילו לא קראו בעיתון.

היו"ר מיכאל איתן

זו דוגמה לדעה קדומה לפני שהתחיל כל התהליך - לגבי התוצאה. יכולה להיות דוגמה של דעה קדומה אחרת, שבמהלך המשפט מופיע עד תביעה חרדי, והבן-אדם הזה לא מאמין לאף מלה שהחרדים אומרים.

אברהם רביץ

בכלל לא יהיה לו יומו בבית-משפט, בכל מקרה, אם הוא חרדי.

היו"ר מיכאל איתן

אז אתן דוגמה אחרת: מופיע חילוני, בבית-דין צדק - - -

אברהם רביץ

מה, יכבדו אותו מאוד.

אמנון רייכמן

על כל פנים, מה שחשוב לגבי הדבר הזה של איסור משוא פנים, זה בדיוק ההבדל הזה בין המצב לתוצאה. זאת אומרת, הדין אומר - הדין הקיים כיום במשפט המינהלי שלנו - שעצם ההמצאות במצב היא הפסולה, משתי סיבות שתכף אפרט אותן. אבל גם אם כולנו צדיקים וכולנו יכולים לנטרל את ניגוד העניינים האישי שלנו ואת הדעה הקדומה שלנו, עצם ההמצאות במצב זה הפסול.

היו"ר מיכאל איתן

הנה, יש לי דוגמה. באו אלי לפני יום-יומיים - זה אחד הדברים שיעלו לי בהרבה קולות במרכז הליכוד, אני אפסיד הרבה קולות - באו אלי ראשי רשויות והם רוצים לבטל את החוק שאוסר כפל תפקידים, שאדם יוכל להיות גם חבר הכנסת וגם ראש רשות, והם מסבירים למה זה חשוב. אמרתי להם: תראו - - -

אברהם רביץ

הם אמרו לך במפורש שהם רוצים לפעול בשביל הרשות.

היו"ר מיכאל איתן

לא, הם לא אמרו את זה.

אמנון רייכמן

לייצג את מדינת ישראל.

אליעזר כהן

אפרופו, זו אחת המטרות של החוק, ששרים וחברי הכנסת, שגם זה לא - - -

היו"ר מיכאל איתן

סיפרתי להם על הניסיון שלי, שפעם ראש רשות שהיה גם חבר הכנסת - ואני הייתי ראש הקואליציה כאן, ראש האופוזיציה, מצליף, משהו, הייתי אחראי כאן, ממלא מקום של קצב, הוא היה ראש הסיעה, אני הייתי ממלא מקומו - היתה הצבעה והיו צריכים להצביע נגד שר פנים - לא אגיד מי זה היה, אתם יכולים לתאר לעצמכם - והבן-אדם עמד בחוץ ולא רצה להיכנס להצביע. אני אומר לו: תיכנס להצביע, אז הוא אומר לי: מיקי, תעשה לי טובה, אתה יודע יפה מאוד שאנחנו באופוזיציה, אני תלוי בבן-אדם. אם אני נכנס פנימה ומצביע נגדו, הרשות שלי, שהיא רשות - אם אני אגיד איפה היא, אז כולם ידעו מי הוא - הרשות שלי שיש לה בעיות, במיוחד תחת השלטון הנוכחי, תקבל מכה, אתה חייב לוותר לי. אז ויתרתי לו, אבל זכרתי את הלקח הזה היטב. איך אדם יכול להיות בניגוד אינטרסים בין שני כובעים ציבוריים. הוא בכובע ציבורי אחד - חבר הכנסת.

אברהם רביץ

כן, אבל היה גם ניסיון לחוקק חוק שירושלים היא שונה, בגלל שהיא בירת ישראל. היה ניסיון כזה, והדרכתי להצביע בעד.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה נפל.

אמנון רייכמן

על כל פנים, הטענה היא - - -

היו"ר מיכאל איתן

יש לך ספק בעניינים האלה?

אמנון רייכמן

אין לי ספק, אני גם יודע שיושבים בוועדת הכספים - -

אליעזר כהן

בגלל זה אנחנו בעד החוק הנורבגי.

היו"ר מיכאל איתן

- - או בוועדות הכנסת ראשי ערים, ומוכרים את כל האינטרסים, ומופיעים השרים שפ, בגלל עסקאות שהם עושים לטובת העיר שלהם, וקשה לצפות מהם למשהו אחר.

אמנון רייכמן

מה שהעלית עכשיו זה דוגמה מצוינת מדוע איסור משוא פנים בחוקה צריך לדעתי להיות גם בהליך השיפוטי וגם מעבר להליך השיפוטי. זו שוב השאלה - אני מגלומן, אני כבר כנראה מצטייר פה כ - - - כי אני רואה את הזכות להליך הוגן כחלה גם על המינהל, לא רק על בית-המשפט.

איל זנדברג

כולם מסכימים שזה חל גם על המינהל, אבל אנחנו לא רואים שצריך לעגן את זה פה ולא בחוקה.

אמנון רייכמן

אז זהו, אני חושב שצריך לעגן את זה בפרק הזכויות, אני חושב שצריך לעגן את זה בקטע של הזכויות: לאדם יש זכות שההליך המינהלי שמתנהל בעניינו ינוהל ללא משוא פנים, זאת אומרת, אני חושב שזו זכות של האדם וזה צריך להיות גם כנגד המינהל. כך אני חושב.

חיה זנדברג

גם בכנסת.

אמנון רייכמן

הנושא של ניגוד עניינים של חברי הכנסת - זו שאלה מאוד מאוד מורכבת. יש על זה שני מאמרים - לפחות מאמר אחד, של יואב דותן, לא רוצה להיכנס לנושא.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, גם בזה נתקלתי פה בוועדה הזאת. ואני אגיד לך, זה היה סוגיה של ניגוד עניינים בריבוע. בנושאים שנוגעים ללשכת עורכי-הדין - יש כאן גיוס ומגיעים הנה בנושאים של לשכת עורכי-הדין - פתאום אני רואה שמופיעים בשיעור לא יחסי, מספר עורכי-הדין שצריכים לבוא ולהכריע.

אליעזר כהן

יועצי מס ורואי חשבון, לא?

היו"ר מיכאל איתן

לא, זה חריף במיוחד.

אליעזר כהן

לא במקרה הזה, אבל כשדנו ברואי חשבון. הופיעו כל רואי החשבון.

היו"ר מיכאל איתן

נושאים של הלשכה, מה קרה.

אברהם רביץ

הוא התכוון לחברי הכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

חברי כנסת עורכי-דין - מגייסים אותם, אומרים להם: תבואו להצביע. חלק מהם חברים טובים שלי, אבל זה צרם לי מאוד, ואני גם אמרתי להם.

אליעזר כהן

חלק מהם הוא חלק גדול בכנסת, יש איזה 38 עורכי-דין בכנסת, אם אינני טועה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא חושב.

אליעזר כהן

מעל 30, אני חותם לך, מעל 30.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא חושב, בכל אופן אני אומר בצורה ברורה - - -

אליעזר כהן

רק בשינוי יש ארבעה.

חיה זנדברג

אבל אתה מדבר על ניגוד עניינים אישי, אני חשבתי שחברי כנסת סתם, זה באמת - - -

היו"ר מיכאל איתן

רגע, אז עכשיו מה הייתי צריך לעשות? הם אמרו שזה בסדר, אני אמרתי שזה לא בסדר, אמרתי להם: תשמעו, אני אשלח את זה ליועצת המשפטית של הכנסת והיא תקבע, אבל גם היא היתה בניגוד עניינים והיא קבעה לטובתם. אני קיבלתי את זה, אבל אני לא שלם עם ההכרעה הזאת, כי זה לא הגיוני בעיני שבאים הנה - זה היה דיון בקביעת תקנות לשכר מפרקים - פתאום מגיעים לי לכאן כל עורכי-הדין ולא נותנים לי להוריד את המחיר. והם אומרים: למה לקיבוצניקים מותר להיות בוועדת הכספים כשדנים במשבר הקיבוצים? אמרתי להם: זה לא בדיוק אותו דבר, וגם יש שם שני קיבוצניקים. כאן הם פתאום היו רוב.

אליעזר כהן

אני לא עורך-דין, אבל הייתי בדיון הזה.

חיה זנדברג

מצד שני, בכנסת, כך נדמה לי - זה באמת לא התחום שלי - כל חבר כנסת מייצג בהגדרה כמעט איזה סקטור, לא?

אמנון רייכמן

כן, יש פה בעיה לגבי הכנסת.

חיה זנדברג

אז פה זה ניגוד עניינים אישי, במובן מסוים.

אברהם רביץ

בארצות-הברית זה ממש כך.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אף אחד מהם לא נבחר לייצג את לשכת עורכי-הדין. הם קראו לייצג ובזה הם מאוחדים, הם רבים על כל דבר אחר. ובזה הם פתאום מאוחדים.

חיה זנדברג

כמו שזה לא בסדר שחבר הכנסת יקדם עניין של הבת שלו, משהו באמת אישי.

איל זנדברג

זה יותר לא בסדר - זה ההבדל - כשיורדים לרמה האישית. זה הופך להיות פגם אתי.

אמנון רייכמן

וכשהם קובעים לעצמם את הפנסיות? גם אז יש - -

איל זנדברג

אבל כשמדובר על קידום של רעיון או דעה, אתה בודק במצע אם הוא הבטיח לקדם קבוצה של 1,000 איש מהבוחרים שלו זה לגיטימי, ואם זה 1,000 איש אחרים אז זה לא לגיטימי? זה כמובן לא הנושא שאנחנו דנים בו.

אמנון רייכמן

בדיוק, אני מציע שלא נתמקד בניגוד עניינים של חברי הכנסת עצמם, כי זו באמת סוגיה סבוכה, איפה חובות האמון של חבר הכנסת.

אברהם רביץ

צריכים להיות פרקטיים. אתה רוצה להעביר את החוקה?

אמנון רייכמן

עורכי-דין זה דבר חשוב, אבל ניגוד העניינים של חברי הכנסת, זה באמת משהו שאני לא חושב שיש לו איזה פתרון קל, אלא אם כן מישהו חושב שיש לזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני חושבת שהכנסת עשתה בסדר כשהיא הוציאה את כל ענייני שכר חברי הכנסת לוועדה חיצונית.

איל זנדברג

ראה לאחרונה דוגמה - - -

אברהם רביץ

אני גם מסכים אתך, מכיוון שהם יתנו לנו רק קצת תוספת.

אליעזר כהן

נדמה לי שלא קיבלו את ההמלצות של הוועדה הזאת.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא הוועדה הזאת.

אמנון רייכמן

על כל פנים אני חושב שלפחות - - -

אליעזר כהן

רובי ריבלין כועס עלינו מאוד על זה שאנחנו לא מקבלים - - -

אברהם רביץ

הוא אחראי לתקציב.

אליעזר כהן

לא, הוא מינה את הוועדה החיצונית, מינינו ועדה ואנחנו לא מקבלים את ההמלצות שלה. לא נעים.

אברהם רביץ

תשמע, יותר נעים לו לכעוס עלינו מאשר ללכת לאוצר כמו שנורר לבקש עוד כמה - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא לא צריך ללכת לאוצר.

אברהם רביץ

הוא יכול לקבוע בחוק בעצם - - -

היו"ר מיכאל איתן

הוא קובע את זה כאן, האוצר לא קובע כלום.

אברהם רביץ

נכון, אתה צודק.

אמנון רייכמן

על כל פנים, אני חושב שלפחות לגבי הרשות השופטת, התפקיד השיפוטי והמעין שיפוטי, והרשות המינהלית שמכריעה לגבי בן-אדם, אני חושב שצריך להיות כלל שאומר שזה צריך להיות משהו ללא משוא פנים.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שזה צריך להיות גם לגבי חבר הכנסת.

אמנון רייכמן

מצוין.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה עוד פעם שנבין מה זאת אומרת הביטוי "ללא משוא פנים", זה לא אומר שבמקומות שצריך לתת העדפה, שהם ממין העניין, ללא משוא פנים זה גם כן לתת העדפה.

אמנון רייכמן

זה נכון.

היו"ר מיכאל איתן

לפעמים הללא משוא פנים הוא יותר - - -

איל זנדברג

דווקא ללא משום פנים ואפליה מתקנת הם מושגים שונים לחלוטין. במשוא פנים מדובר באמת באיזו נטייה אפריורית שלא מתבססת על שיקול ענייני לטובתו של צד כזה או אחר. זו יכולה להיות נטייה בגלל קשר מוסדי, בגלל קשר אישי, בגלל דעות קדומות.

אברהם רביץ

קשר אידיאולוגי.

איל זנדברג

אפליה מתקנת - גם היא יכולה להיחשב משוא פנים - - -

אברהם רביץ

אדם מייצג אידיאולוגיה מסוימת - את המתנחלים - והוא רוצה לחזק - - -

איל זנדברג

כשאדם מפעיל סמכות על-פי דין - - -

אמנון רייכמן

לכן לגבי חברי הכנסת זה מתחיל להיות יותר בעייתי.

אברהם רביץ

זו בעיה, מכיוון שכולנו עוסקים כאן באידיאולוגיה, וכל אחד משהו אחר.

היו"ר מיכאל איתן

ברמה העקרונית, למה זה צריך להיות בעייתי? כזה מין התפקיד, כמו שכעורך-דין מייצג אז המשוא פנים הוא "בילט אין", אבל עדיין נשאר משוא פנים במישור אחר, זאת אומרת - - -

אמנון רייכמן

אבל התוכן שונה.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שהתוכן, הצורה, ההגדרה, של משוא פנים - - -

אמנון רייכמן

צריך לנסח את זה אחרת.

איל זנדברג

אנחנו שוב מתבלבלים פה. עם כל הכבוד, כשאנחנו חושבים על משוא פנים, מדברים על הליך שיפוטי. זה הברור, הפשוט, שלא נתון לוויכוח, וזה גם הדיון שלנו כאן ועכשיו. חברי הכנסת זה דיון נוסף והרשות המינהלית והחובות שלה. אמרנו את זה גם בישיבות הקודמות, אם ננסח ואם יהיה דיון על מה, אילו חובות מטילים על הרשות המינהלית, אז משוא פנים זה רק אחד מהדברים, אולי גם זכות הטיעון, כללי הצדק הטבעי, שזה אחד מהם, וזה מוזר דרך ההליך השיפוטי. בזכות טיעון אנחנו לא כותבים בבית-משפט, כי זה הבסיס עצמו, אז בואו נפריד בין הרשות המינהלית לרשות השופטת.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר, מסכים.

איל זנדברג

רשות שופטת נכתוב, ליד ההליך ההוגן, גם משוא פנים. אפשר היה גם בלי זה, אבל זה מובהק, אז נכתוב. אפשר לכתוב: לכל אדם זכות להליך הוגן, ללא משוא פנים, ללא עינוי דין.

אם הוועדה תחליט לקיים דיון על המינהל, ועל הפרקים שלו - - - כרגע לא נוסיף לזה סעיפים.

אמנון רייכמן

איך אתם באים ואומרים אחרי זה בסופו של דבר, הרי זה ייפול בין הכיסאות, חברים בואו נהיה במנהג - - -

חיה זנדברג

איך אפשר שלא להגדיר את הזכות להליך הוגן במינהל בחוקה?

איל זנדברג

אני לא אומר שלא נגדיר, אבל אי-אפשר כל דבר שמטריד את ד"ר רייכמן, עם כל הכבוד, להכניס לנושא הזה.

אמנון רייכמן

לא, אבל זה הזכות - - -

איל זנדברג

זה לא נושא לדיון, יש עוד סוגיות מעניינות בחוקה, זה לא היום. אנחנו עובדים בסדר מסוים, הוועדה יושבת כבר שנה וחצי. אי-אפשר שכל פעם שמישהו מתעניין במשהו אנחנו נמליץ לדיון.

אמנון רייכמן

זה לא בגלל שאני מתעניין.

איל זנדברג

אני מצטער, זה רקע אישי, אבל אנחנו שוב חוזרים לזה, וזה מבזבז זמן דיונים, אנחנו לא עוסקים בנושא הזה.

אמנון רייכמן

אנחנו לא מבזבזים כאן שום זמן, כי לא ניהלנו את הדיון הזה.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, רבותי, תרדו בטונים ואנחנו נעשה סדר.

איל זנדברג

אני מצטער.

היו"ר מיכאל איתן

אני מצדד בדעתו של איל ומוכן לקבל את ההערה שלך. איל, אני לא רואה ביניכם ויכוח. איל אומר פה מדובר על זכויות במשפט, בואו נישאר בזכויות במשפט. אתם רוצים לדבר על משוא פנים במינהל? אני רושם לי את זה, ונטפל בזה כשנגיע לעניין הסיכומים.

איל זנדברג

אם יושב-ראש הוועדה יחליט לקיים על זה ישיבה, כמו שאני חושב שצריך, אז תהיה ישיבה על פרק המינהל בחוקה. כי כשדיברנו על משטרי, עברו על זה מהר יותר.

אמנון רייכמן

אז בואו נקבל את ההחלטה הזאת.

היו"ר מיכאל איתן

בבקשה.

אמנון רייכמן

קיבלנו את ההחלטה.

איל זנדברג

בסדר אני אעלה את זה.

היו"ר מיכאל איתן

דיברנו באיזה מקום על המינהל כנאמן הציבור.

איל זנדברג

נכון, זה מה שצריך להיות וזה הפרק המשטרי, זה גם רשום לפנינו.

לילה מרגלית

בתקופה האחרונה יש גם נטייה להגיד בצמתים שונים שההליך הפלילי מקשה על הרשות ולכן מחפשים פתרונות בהליך המינהלי. זה תהליך שהוא נורא בעייתי, וחשוב מאוד שהחוקה תסדיר לא רק את בקיאות המינהל, אלא גם זכויות של האזרח אל מול המינהל במסגרת הזאת.

היו"ר מיכאל איתן

לילה, אבל זה -

לילה מרגלית:

לא בפרק הזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

תקשיבי לי שנייה, לדעתי זה נושא קלסי לחקיקה, ולא לחוקה. למה? כי כל העניין של העבירות המינהליות הפך להיות לדבר שבא בעקבות מאורעות, בעקבות התפתחות של החיים. אנחנו לא יכולים לטפל היום בהליכים פליליים מובהקים, בכל מה שאנחנו מטילים על בני-אדם לנהוג לפיו. זה הופך להיות דבר לא אפקטיבי, אנחנו לא מסוגלים לאכוף, בתי-המשפט לא מסוגלים לתת מענה, ואז מחפשים את הדרכים האלה שבהן כמובן גם יש פגיעה בנושאים מינוריים ובזכויות בסיסיות, עברות מוחלטות, הענשות, אי-הודעה בצורה מספקת אולי. כל מיני דברים שקורים.

מה נעשה? אז אני לא אומר שצריך להשלים עם זה, אבל זה בדיוק דבר שהוא תוצאה. זה משהו שקשור בטכנולוגיות, בריבוי, בניהול העניינים, אז המחוקק ייתן לזה את הדעת. למה אני צריך לקבוע את זה בחוקה?

לילה מרגלית:

אני לא מתכוונת לעבירות המינהליות הקלסיות - הדברים האלה שהם מינוריים - אלא על המקרים שבהם למשל - ואני אקח שוב את חוק היישום - רוצים ליצור מנגנון מינהלי שלם לטפל בבעיה מחוץ למסגרת ההליך הפלילי, כי רוצים להיות משוחררים מהמגבלות של ההליך הפלילי, וזה תהליך מאוד מאוד בעייתי. חשוב להגדיר בחוקה למשל את זכותו של אדם שלא ייפגעו זכויות שלו על סמך חומר חסוי, גם אם זה בהליך מינהלי; שיהיה לו הליך הוגן בפני המינהל. גם אם זה תהליך מינהלי, ולא - - -

אליעזר כהן

באיזה מקרה את אומרת שרוצים לבנות מנגנון נפרד?

לילה מרגלית:

במקרים שונים, למשל בחוק איסור מימון טרור היה מנגנון מינהלי, זו סתם דוגמה.

אמנון רייכמן

אני רוצה להתייחס לזה, כי חשבנו על זה הרבה מאוד כשדיברנו על משוא פנים, דווקא בתוך הרשות השופטת. אז קודם כול אני רוצה לומר משהו לסיכום העניין הזה של המשפט המינהלי. לדעתי - ואני חייב לומר את זה כאן כאיש האקדמיה שקיבל את המנדט - חשוב מאוד שזה יהיה מנוסח כזכות, כי יש לזה לא רק צד חינוכי, אלא יש גם צד פרקטי. אם זה לא מנוסח כזכות, יכולים להגיד לאדם שבהליך שלו העניין הזה נפגע: תשמע, נכון, היה "פאוּל", אבל זה לא מאפשר לך, לא אתה הוא שזכאי ליהנות מהעניין הזה. אני אתן דוגמה מנושא אחר, בעניין פירות העץ המורעל. יכול להיות שהמשטרה עשתה פה "פאוּל", אבל אתה לא יכול ליהנות מזה, מקסימום יהיה דין משמעתי נגד השוטר שעשה את ה"פאוּל". בעיניך הראיות כשרות לכל דבר ועניין.

ולכן, אם למשל פגעו בך תוך הפרת איסור משוא פנים, אז נכון, מי שעבר על איסור משוא פנים יעמידו אותו לדין משמעתי, אבל ההחלטה שלו תקפה ועומדת; לך אין זכות בעניין הזה. לכן אני חושב שזה צריך להיות מנוסח כזכות, כדי שיהיה ברור לאזרח שלא יפגעו בזכויות שלו, אם על-ידי המינהל ואם על-ידי בית-משפט, כשההליך בעניין שלו לא היה הוגן.

עכשיו בעניין שהעלתה פה לילה מרגלית. יש בעניין משוא פנים צריך לשמור על איזה גרעין של עצמאות של הרשות השופטת. שימו לב מה קרה בחוץ לארץ בכל מיני מקרים, וזה יכול לקרות גם אצלנו, בעוד 20, 30, 40 שנה. המחוקק מקים בתי-משפט מינהליים לעניינים מסוימים - תראו מה עשו עכשיו בגוונטנמו - מקימים איזה בית-משפט לעניין מסוים, ושם אתה לא צריך לשמור על זה ועל זה, ואומרים לך: תשמע, אין בעיה, זו לא פגיעה בהליך השיפוטי, כי אנחנו לא קוראים לזה הליך שיפוטי. אנחנו קוראים לזה הליך מינהלי, אז מה הבעיה?

לכן תראו מה שכתבנו פה, שלא שוללים חירות על-ידי מה שנקרא Article 3, זאת אומרת על-ידי - - -

אברהם רביץ

שימוש במשוא פנים.

אמנון רייכמן

מכניסים לשם שופטים מראש. הרי מי שופט בגנוונטנמו ובמקומות כאלה? שמים שם מראש אנשי צבא, שברור מה ההטיה המוסדית שלהם. הם השופטים במקרים האלה. זה פוגע בעצמאות.

אברהם רביץ

זה כמו בתי-המשפט הצבאיים - - -

אמנון רייכמן

לא, חלילה.

אברהם רביץ

כי יש להם תמיד הטיה.

אמנון רייכמן

לא, חלילה. אני אומר שזה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

מה אתה אומר לאדם שמבקש להיות מוכר בביטוח הלאומי כשהרופאים שצריכים לקבוע לו את אחוזי הנכות מועסקים על-ידי הביטוח הלאומי?

אמנון רייכמן

אני אומר שבסיטואציה כזאת צריך לבחון בפסקת ההגבלה - - -

אברהם רביץ

שאלה מצוינת.

אמנון רייכמן

אני אומר שבמקרה כזה צריך לבדוק - - -

חיה זנדברג

יש עכשיו עתירה של נכה צה"ל שקשורה לזה.

אמנון רייכמן

אני אומר שמקרה כזה זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה. אין לי שום בעיה עם זה, הנושא הזה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות שצריכים לשרש את זה.

איל זנדברג

ויכול להיות שזו ביקורת שיפוטית על המינהל, שאומר המינהל, שקבע את הכלל הזה, אם זה לא קבוע בחוק - - -

אמנון רייכמן

אבל זה לא המינהל, זה נקבע בחוק.

איל זנדברג

אם נקבע בחוק אז זה פשיטא, לא על זה אנחנו - - -

אמנון רייכמן

זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה. יש לי זכות שנקודת המוצא שכשפוגעים - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון, אני גם בעד.

אמנון רייכמן

כשנוגעים בזכויות שלי, זה לא יהיה עם משוא פנים.

איל זנדברג

זה קיים בפסקה. אף אחד לא חולק על זה.

אמנון רייכמן

אבל אתה צריך זכות, אתה צריך בהתחלה לתת לי את הזכות שיהיה לי ללא משוא פנים, אחרי זה - - -

אברהם רביץ

זה מקבל מעמד של פסק דין של בית-משפט? אלה הפקידים שיושבים במה נקרא ערעורים?

היו"ר מיכאל איתן

הם קובעים את הזכויות שלך. זה כמו בית-משפט.

אמנון רייכמן

כן.

אברהם רביץ

כל פקיד יקבע לך את הזכויות. הוא מסתכל בספר - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון.

אמנון רייכמן

שיהיה ללא משוא פנים.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק, שזה יהיה ללא משוא פנים.

אמנון רייכמן

ללא משוא פנים. מה הבעיה?

היו"ר מיכאל איתן

ברגע שבן-אדם - - -

אברהם רביץ

אבל אתה אומר שעצם העובדה שהוא עובד הביטוח הלאומי, זה כבר - - -

היו"ר מיכאל איתן

נכון, נכון.

אמנון רייכמן

כי יש לו אינטרס.

אברהם רביץ

איך הוא יעשה את עבודתו?

איל זנדברג

זה לא משוא פנים, זה הטיה מוסדית.

היו"ר מיכאל איתן

הרופאים האלה הם לא עובדי המוסד לביטוח לאומי. הם מקבלים את שכרם עבור השתתפות בוועדה.

אמנון רייכמן

ואז יש לו אינטרס. נניח שאתה שוטר, ואומרים לך: על כל דוח שאתה נותן תקבל פרמיה, אז יש לך אינטרס לתת יותר דוחות.

היו"ר מיכאל איתן

הם מפחדים שאם הם יהיו נדיבים - - -

אמנון רייכמן

יכול להיות שבזה אנחנו צריכים לסגור את הנושא.

איל זנדברג

על הצד המינהלי נקיים ישיבה נפרדת.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, תודה רבה.

הישיבה ננעלה בשעה 13:00.