פרוטוקול:418

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו פותחים את הישיבה.

אליעזר כהן

באולם הסמוך מתנהלת כרגע הישיבה השנתית של חברי הוועד המנהל של האגודה הישראלית לפרלמנטריזם, שדנים בחוקה בהסכמה. יושב-ראש הוועדה ידבר שם. כל עם ישראל עוסק בעשיית חוקה.

אברהם רביץ

אני חושב שאנחנו צריכים לעסוק בזה עד ביאת גואל צדק.

איל זנדברג

הישיבה הקודמת היתה ישיבת פתיחה. ד"ר רייכמן הציג עקרונות כלליים מהמחקר שלו בנושא זכויות במשפט. לקראת הישיבות הקרובות הנחתי היום על השולחן דף ובו רשימה של זכויות, מתוך הבנה שבנושא הזה של זכויות במשפט, להבדיל מזכויות פוליטיות וזכויות חברתיות, לא תמיד ברור לכולם מהם הנושאים הכלולים בו. הרשימה שתראו לא ממצה. אני יודע שבהצעה של הסנגוריה הציבורית, למשל, יש פירוט רב יותר. הדף הזה כמובן לא בא לחסום דיון בהצעות האלה, אבל חשוב מאוד שתהיה מול העיניים רשימה כדי שנדע על מה אנחנו מדברים.

אני חושב שרשימת הנושאים חשובה, כי ההצגה של ד"ר רייכמן באה מנקודת מבט אחרת. כפי שתראו, הוא מדבר על עקרונות שהוא גזר מהמשפט המשווה ומהמשפט הישראלי - ממחקר יותר אקדמי. בסופו של דבר יהיה צריך לנסח כותרות לסוגיות קונקרטיות בחקיקה, וחשוב שנראה את הדברים מול העיניים. זה לא בא לשנות את סדר הדיון, אלא להתוות אותו בצורה מסודרת יותר.

בישיבה הקודמת היה דיון קצר בשאלה מה כולל הנושא "זכויות במשפט". האוריינטציה הבסיסית של כולנו כשאנחנו חושבים על זכויות במשפט היא זכויות בהליך השיפוטי וזכויות שקשורות בהליך השיפוטי והפלילי בעיקר, אבל לא רק. היום תשמעו את ד"ר רייכמן, שנוגע גם בסוגיות מהתחום המינהלי ומהתחום החקיקתי, בעיקר דרך המושג הליך הוגן. נדבר גם על ההליך השיפוטי, ובסוגיות מסוימות נראה איך הוא גולש להקשרים האחרים של המינהל - לחובות של המינהל ואולי גם של החקיקה. כלומר, העיקר הוא ההליך השיפוטי, אבל יהיו גם סוגיות נלוות. מי שחושב שצריך להוסיף עוד נושאים יוכל להפנות את תשומת לבנו ונעלה אותם במהלך הדיונים.

היו"ר מיכאל איתן

ד"ר רייכמן, בבקשה.

אמנון רייכמן

כפי שעשינו בישיבה הקודמת, בישיבה הזאת נציג את העקרונות הכלליים שנמצאים בדף התקציר לקראת הישיבה הזאת. אני רוצה לחזור בקצרה על מה שכתוב בסעיפים 1-3, תחת הכותרת "כללי". כמו שאמר איל, הזכות להליך הוגן מופנית בראש ובראשונה כלפי הרשות השופטת, אבל יש גם נגזרות למינהל ולמחוקק. צריך להפריד בין הפרק המשטרי, שעליו הוועדה קיימה דיון מאוד מעמיק וקבעה כל מיני כללים שלפיהם המינהל, המחוקק והשופט צריכים לפעול, לבין האוריינטציה של הזכויות. כשרואים את זה מהצד של בעל הזכות, זה נראה קצת אחרת. לפעמים יש חפיפה ולפעמים אין חפיפה בין נקודות המבט. זה בא לידי ביטוי בפסיקה שנדון בה בישיבה הזאת.

השיקולים הכלליים - קיימת בעיית החתול והשמנת, כי הרשות השופטת מפקחת על עצמה. יש מתח בין הרצון שיהיו כללים הוגנים לבין הצדק במקרה הקונקרטי, ויש השאלה התקציבית שמלווה אותנו.

השאלה הראשונה היא עקרון ההסמכה הריבונית שבתי-משפט בעולם גזרו מהזכות להליך הוגן. יש לנו שלוש אפשרויות להבין את העיקרון הזה. האפשרות הרחבה ביותר כוללת גם את המינהל והיא אומרת: "אין לרשות האכיפה סמכות להפעיל כוח שלטוני כלפי אדם אלא על-פי הסמכה בחוק". מדובר בכל כוח שלטוני, לא רק בכוח שלטוני שפוגע בזכויות. גם כוח שלטוני שפוגע באינטרסים צריך הסמכה.

האפשרות השנייה קצת יותר מצומצמת. היא לא מדברת רק על אינטרסים אלא באופן ספציפי על זכויות. זה מופיע אצלנו בדרך כלל בפסקת הגבלה, שלפיה הפגיעה בזכויות צריכה להיות ברורה ומפורשת. האפשרות השלישית צרה עוד יותר - היא רק על המשפט הפלילי. יש לנו פה משפך שמתחיל באפשרות הרחבה ביותר של עקרון ההסמכה, עובר באפשרות ביניים ומסתיים באפשרות צרה.

דוגמה מהחיים, כדי שתהיה לנו תחושה מה זה אומר: פסק-דין שבס, שניתן בבית-המשפט העליון בדיון נוסף, עסק בסוגיה הזאת. המחוקק קבע עבירה שאנחנו, האקדמאים, קוראים לה "עבירת מסגרת". מדובר בעבירת הפרת אמונים, שהיא עבירה שבעצם אפשר להכניס אליה כמעט הכול. רוב בתי-המשפט בעולם הדמוקרטי פוסלים עבירה כזאת בכך שהם אומרים שהיא יותר מדי עמומה ורחבת שוליים. הם מחזירים את העבירה הזאת למחוקק ואומרים לרשות המבצעת שלא להעמיד לדין בגינה, כי זאת עבירה רחבה מדי ועמומה. בית-המשפט שלנו כנראה לא הרגיש מספיק בטוח לבטל חוקים, וגם יש לו בעיה של שמירת דינים, ולכן בפעם הראשונה הוא זיכה, ובדיון הנוסף הוא החליט שהוא יגיד מה צריך להיות כתוב במקום הניסוח העמום. הוא בעצם קבע עבירה שהיא עבירת "אל תפעל בניגוד עניינים", שהיא פחות או יותר העבירה של שבס, שהוא גזר מהפרת האמונים. האתגר שלנו כאן כוועדה הוא איך אנחנו משכנעים את בית-המשפט במקרה כזה להגיד שההגדרה רחבה מדי, ואיך אנחנו מוודאים שהמחוקק לא יקבע עבירות עמומות ורחבות שוליים כאלה.

היו"ר מיכאל איתן

למה אתה חושב שזה צריך להיות ענייננו בהקשר של החוקה? הרי בסופו של דבר אנחנו לא נגביל את מלאכת החקיקה של הכנסת ואנחנו לא יכולים לתת לכנסת הנחיה איך לחוקק - מתי זה כללי ומתי זה לא כללי. באותה מידה, אנחנו לא נגיד שום דבר לרשות המבצעת. איך אתה מתרגם את מה שאתה אומר לאמירה חוקתית?

אמנון רייכמן

למשל, אין מטילים אחריות פלילית על אדם אלא בחוק ברור ומפורש. זאת הוורסיה הכי קצרה, שאומרת שאם הגיע אליך חוק vague, אז רק בגלל שהוא vague אתה יכול להגיד: אני לא יכול להטיל אחריות פלילית על סמך החוק הזה, כי נפגעה הזכות שלי לחוקק.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא אם זה נגזר זה מזה, והאם בית-המשפט לא היה יכול לעבור את אותו מסלול של פרשת שבס גם אם היתה לנו חוקה והדבר הזה היה כתוב.

איל זנדברג

כי הברור והמפורש היה הופך להיות מושא הפרשנות - האם הוא ברור מספיק או לא ברור מספיק. השאלה אם זה בעצם לא עקרון יסוד גם במשפט הפלילי, ובגלל עניין החוקיות בעקרון היסוד צריך לכלול אותו אפילו בחוקה רזה יותר.

יואב ספיר

בדרך כלל החוקה עוסקת בעניינים פרוצדורליים במשפט הפלילי, ואחד הדברים שבהם ההתייחסות החוקתית במשפט המשווה היא למשפט המהותי הוא בדיוק ההקשר הזה - עקרון החוקיות. הנושא הזה של חוק שהוא ברור ומפורש נגזר מהרעיון "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", כי אם החוק לא ברור - למעשה לא הוזהרת. בבתי-משפט אחרים, למשל בבית-המשפט האמריקני, אנחנו רואים שחוקים פליליים שהיו רחבים מדי ועמומים מדי נפסלו. למשל, חוק שמתייחס למי שגורם לתקלה ציבורית הוא עמום מדי, משום שאתה לא יודע בדיוק מה אסור לך לעשות, ולכן זה לא עומד בתנאי "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". אני חושב שלכן ד"ר רייכמן מציע לתת לבית-המשפט את הכלי לפסול חוק פלילי שיהיה עמום מדי ורחב מדי. זה לא דבר שלא נשמע כמותו בשיטות משפט אחרות, ואני חושב שהוא נובע גם מהמשפט העברי ומהעקרונות הכלליים של עקרון החוקיות.

איל זנדברג

אין לי מחלוקת על העיקרון שחוק ככלל צריך להיות ברור, ובוודאי חוק שמטיל ענישה פלילית.

יואב ספיר

אבל אם לא תיתן לבית-המשפט כלי לפסול חוק כזה, הוא לא יוכל לעשות את זה.

אמנון רייכמן

אני מצטרף למה שנאמר כאן. אם לא נקבע את זה, נקבל בדיוק את מקרה שבס. הרי במקרה שבס היתה ביקורת רצינית מאוד על בית-המשפט כמעט מכל הדרגים. אמרו לבית-המשפט שהוא מפקיר את הגזרה, שהוא מתיר שחיתות. אני לא רוצה להיכנס לשבס האיש, אלא לעניין העקרוני. לבית-המשפט לא היה הגיבוי החוקתי לומר: תפקידי בכוח הוא לבדוק שאתה, המחוקק, מבצע את מלאכתך נאמנה ומחוקק באופן ברור ומפורש.

איל זנדברג

מהבחינה החוקתית בית-המשפט יכול לומר שחוק כזה אינו מספיק, שכן עקרון החוקתיות הוא עקרון יסוד בשיטה שלנו. זה לא חייב להיות כתוב עלי ספר, כי אולי זה פירוט יתר. בית-המשפט יכול להגיד: אני לא מיישם את החקיקה. במתח המוסדי הזה, בית-המשפט לא חייב לדבר במושגים של לפסול חוקים. הוא יכול גם להגיד שהוא לא מוצא עבירה, ואז יש עוד גופים שיכולים ליזום תיקוני חקיקה. זאת אומרת, ההנחה שהמחוקק לעולם יחוקק חוק עמום במכוון היא לא נכונה.

היו"ר מיכאל איתן

בית-המשפט שלנו עשה יותר מזה. הוא גם לקח את המסגרת ואמר: אני מפרש את המסגרת כך. אני חושב שזה בסדר, כי בסופו של דבר הוא לקח דבר שנראה לו מלאכה לא תקינה של המחוקק, שצריכה לשמש אותו, ואמר: אני מקבל את מה שהמחוקק אומר בדרך הזאת, וקובע סייגים וקובע מסגרת ואומר: אם יתמלאו תנאים א', ב', ג' וד' אני אפעל כך וכך.

איל זנדברג

מה שמוצע פה הוא שיהיה לבית-המשפט לא רק כלי פרשני, אלא גם כלי של ביטול חוק בסיטואציה הזאת. אומרים שהכלי הפרשני הוא לא טוב מספיק בשיח בין הרשויות.

היו"ר מיכאל איתן

הבעיה היא, שברגע שבית-המשפט יגיד שזאת פרשנות של החוקה, הכנסת כבר לא תוכל לתקן. זאת בעיה קשה מאוד. הכנסת חוקקה חוק מסוים - הפרת אמונים - וזאת עבירה כללית מאוד שהתביעה יכולה להשתמש בה כשהיא רוצה. זה די עמום. בית-המשפט אמר היום: המחוקק הגדיר את העבירה ואנחנו רוצים להפעיל אותה - אנחנו לא רוצים שהיא תהיה אות מתה - אבל אנחנו מפרשים את העבירה בצורה כזאת, שהמחוקק לדעתנו הטיל עלינו להפעיל אותה ולהעניש בני-אדם רק בהיווצר תנאים א', ב', ג' וד', והוא מוסיף מהפסיקה שלו לנורמה שקבע המחוקק. מחר בבוקר הכנסת יכולה להתכנס ולהגיד שבית-המשפט טעה: הוא לא הבין מה אנחנו רוצים. אנחנו לא התכוונו לא', ב', ג' וד' אלא רק לא' וב', ואילו את ג' ואת ד' אנחנו רוצים למחוק. אין בעיה, הכנסת מתכנסת ומחוקקת חוק. כשיהיה לנו עיקרון חוקתי, בית-המשפט יגיד שהחוקה התכוונה לא', ב', ג' וד', וברגע שהוא אמר את המלים "החוקה התכוונה" - הכנסת כבר מנועה מלתקן.

אליעזר כהן

זאת עוצמתה של הפרשנות החוקתית.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו חייבים לשמור לנו את האפשרות לבוא לבית-המשפט ולומר לו שאנחנו לא מתווכחים אתו על הקביעה שלו שהפרשנות החוקתית היא א', ב', ג' וד', אבל גם אם זה לא חוקתי אנחנו רוצים שזה יתקיים. כלומר, אנחנו רוצים שזה יהיה רק א' וב', ואנחנו קובעים שזה רק א' וב' לא בשינוי החוקה אלא בהחלטה, כמו שיכולנו לקבוע לפני קיום החוקה. זה יחזיק מעמד בכל כנסת שתמשיך ותכונן את זה.

אברהם רביץ

אני חשבתי שהפרת אמונים היא מסוג הדברים שאינם נשענים על שום חטא. הפרת אמונים היא אמירה כמו "ועשית הישר והטוב".

שמעון שטרית

"ועשית הישר והטוב" זה פוזיטיבי. הכוונה היא "סור מרע".

היו"ר מיכאל איתן

חבר הכנסת רביץ צודק, כי אתה עושה את המעשה מתוקף אחריות נוספת שיש לך, זאת אומרת הפרת אמונים לא נבחנת בזה שאתה נוהג כאדם רגיל - אתה לא עובר עבירה - אלא להפך, ברגע שקיבלת על עצמך את חובת האמונים, אתה צריך להיות אקטיבי. לכן צריך לעשות הישר.

אברהם רביץ

אם אנחנו נשענים בהפרת אמונים על הדבר האידיאולוגי הזה, "ועשית הישר והטוב", אז ודאי שזה משתנה מאדם לאדם. למשל, נאמר ש"אין עונשין אלא אם כן מזהירין", אבל תלמיד חכם לא צריך להזהיר, כי הוא יודע מה רע ומה טוב. כל אדם הוא תלמיד חכם במשהו. מכיוון ששבס נמצא ב"טופ", אך טבעי הוא שלגביו ההתייחסות של "ועשית הישר והטוב", של האמונים הנדרשים ממנו, אחרת מאשר אצל "בוזגלו".

היו"ר מיכאל איתן

נכון. זה קיים גם בשיטת המשפט שלנו. למשל, בתי-משפט ומערכת התביעה בישראל פיתחו מדרג של יכולות בייחוס של אישום פלילי לאדם בגין הטענה שהוא ידע או לא ידע. המדרג הוא שככל שהוא גבוה יותר בהייררכיה הפוליטית, מניחים שהוא יודע פחות. עובדה, כל ראש ממשלה לא יודע בכלל. הוא נחשב גולם מושלם. הוא לא יודע מה מתרחש לידו. יכול להיות שיש מערכת שרומסת את החוק ברגל גסה - כפי שאמר מבקר המדינה - מעבירה מיליונים, אבל ראש הממשלה אומר שהוא לא ידע כלום, הוא רק אמר לשמור על החוק. יש לו שני בנים שמנהלים אימפריות, דנים מה קורה בחווה שלו, מה קורה במפלגה שלו, מה קורה בקמפיין שלו, והוא אומר: אני ראש הממשלה, זאת חזקה שאיננה ניתנת לסתירה שאני לא יודע כלום.

אברהם רביץ

לכן יש דאגה גדולה בעניין הפרשנות, כי אם הדבר הזה באמת מסור לבית-המשפט ללא שום גיבוי, הם יאמרו שלגבי איש זה זאת הפרת אמונים, ולכן היינו רוצים שהשופטים יהיו ללא שום פניות, לא שייכים לשום קליקה.

היו"ר מיכאל איתן

את זה לא תמצא.

אליעזר כהן

זה לא רק עניין של השתייכות לקליקה, זה גם עניין של עומס עבודה.

היו"ר מיכאל איתן

הייתי מעדיף שרוב הקליקות תהיינה מיוצגות, כדי שתהיה הרגשה שכל הקליקות שם.

אברהם רביץ

הן יקזזו זו את זו.

היו"ר מיכאל איתן

השיטה שאני מציע - ואני חושב שזה הדבר היחיד שנוכל לעבוד אתו - היא שגם כאשר בית-המשפט פסק ופסל, למחוקק תהיה אפשרות לתקן.

אליעזר כהן

זה כך בכל מקרה.

קנת מן

השאלה היא מה ההבדל בין מצב שבו יש כלל כמו זה שמוצע כאן, שקובע שחוק צריך להיות ברור ומפורש, לבין מצב שבו הכלל הזה לא מופיע. אני רוצה לציין מה ההבדל. במצב שבו כלל זה לא קיים, בית-המשפט לוקח לעצמו יותר סמכות פרשנות. הוא בעצם צריך למלא את החלל ולהגדיר אחרי שהמחוקק עושה את עבודתו. במצב הזה הוא לוקח את תפקידו של המחוקק בצורה אגרסיבית יותר מאשר במצב שבו הוא אומר: זה לא מתאים, אני שולח את זה בחזרה למחוקק כדי שיעשה את העבודה שלו פעם נוספת. אם רוצים שלמחוקק תהיה יותר השפעה על התכנים, חשוב שלבית-המשפט תהיה אפשרות לבטל ולהחזיר למחוקק. אם אין לו אפשרות לבטל ולהחזיר, הוא יקבע מה התכנים של החוק.

אליעזר כהן

זה מה שקורה היום.

קנת מן

זה תומך בכך שתינתן סמכות לבית-המשפט לבטל ולהחזיר במקום לחוקק בעצמם את התכנים של החוק. מה שחשוב הוא ששתי האפשרויות האלה יתקיימו.

יורם סגי-זקס

בעניין החזרת החוק לכנסת לדיון מחדש, אני בדרך כלל תומך בזה שהכנסת תחוקק את החוקים. במקרה הזה אני חושב שצריכים לנסח את החוקה בבהירות מלכתחילה, זאת אומרת, לא להביא למצב כזה שאם בית-משפט מפרש את זה בדרך מסוימת זה יחזור שוב לכנסת, כי אז היא נהיית למעשה חוק רגיל.

היו"ר מיכאל איתן

כבר ראינו שבית-משפט פירש ששלושה זה גם חמישה, למשל לגבי דיון נוסף.

אמנון רייכמן

זאת שערורייה.

היו"ר מיכאל איתן

לכן יש לנו חשש שאם נכתוב "יום" בית-המשפט יפרש שזה גם לילה. אני לא אומר שהפינג-פונג הזה יתנהל כך שעל כל פסק-דין יגיבו כאן. למרות המתח בין הכנסת לבין בית-המשפט, הכנסת סובלנית מאוד כלפי בית-המשפט. יש לה היום אפשרויות לשנות את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ברוב רגיל של שניים נגד אחד והיא לא עושה את זה, למרות שיש כאן תחושות לא נוחות איך קבעו עקרונות חוקתיים במדינת ישראל. אנחנו חוששים מאוד שאם נזרוק את המפתח הזה פעם אחת לים, נהיה כבולים ולא נוכל עוד לפתוח את הכבלים לעולם. לכן המנגנון כפי שאני רואה אותו ישמר את המצב. הוא יקשה קצת על הכנסת, אבל לא לגמרי, במובן זה שלא יהיה אפשר לשנות את החוקה ולא יהיה אפשר להפוך את החלטות בית-המשפט ברוב רגיל, אלא יצטרכו רוב של 61. אבל ברוב של 61 הכנסת תוכל לשנות את פסקי-הדין ולהגיד מה היא רוצה, ולא משנה אם זה שינוי חוקתי או לא. החוקה יכולה להגיד, ובית-המשפט יכול לפרש אותה איך שהוא רוצה, והכנסת תגיד שהפרשנות הזאת לא מעניינת אותה אלא היא רוצה שזה ינהג כך.

יורם סגי-זקס

ברוב מיוחס. זאת אומרת, מצד אחד אתה משאיר את היציבות, מצד שני אתה משאיר לכנסת את האפשרות לשנות.

היו"ר מיכאל איתן

כן, אם שינוי חוקה ידרוש רוב של 70.

אברהם רביץ

אם ברוב מיוחס אפשר לשנות חוקה, מה ההבדל?

היו"ר מיכאל איתן

לשנות חוקה יצטרכו רוב של 70 חברי הכנסת.

אברהם רביץ

יש חומרא כלפי מעלה, ולכן הגעת לקולא.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. אני מחמיר קצת עם הכנסת, אבל זה המנגנון בקנדה. אנחנו ניסע לקנדה כדי לראות איך זה עובד שם. חשבו שהמנגנון הזה מת, והנה עכשיו הוא מתעורר מחדש.

אברהם רביץ

הם כבר עשו משהו כזה?

איל זנדברג

כן, אבל לא דברים משמעותיים.

היו"ר מיכאל איתן

אבל היכולת לשנות קיימת.

איל זנדברג

צריך לציין שזה קיים רק בקנדה.

היו"ר מיכאל איתן

בהולנד יש חוקה ואין ביקורת שיפוטית בכלל.

שמעון שטרית

תיסעו גם ללונדון?

היו"ר מיכאל איתן

בבריטניה יש מודל שפרופסור שטרית מציג אותו, וגם הוא דומה לפינג-פונג הזה.

איל זנדברג

ההצעה היא שהחוק שמאפשר הטלת אחריות ופגיעה בזכויות יהיה ברור ומפורש. בעצם זה נוגע לפסקת ההגבלה שחלה על כל הזכויות. אם היום נאמר שאין פוגעים בזכויות אלא בחוק או על-פיו - הרעיון כאן אומר: אלא בחוק ברור או אלא בחוק מפורש. השאלה היא אם האמירה הזאת לא מיותרת - הרי חוק צריך להיות ברור.

אמנון רייכמן

שבס הוא דוגמה למה שקורה כאשר לבית-המשפט אין חוק מפורש.

איל זנדברג

הדוגמה הזאת היא דוגמה של עבירה פלילית. קח חוק שנותן סמכות למינהל לעשות פעולה. אם בית-המשפט חושב שהחוק לא ברור, הוא היה אומר שהחוק לא נותן לרשות את הסמכות, והרשות תתכבד, תשנה את החוק או שלא תפגע בזכויות. כך, היה אפשר לומר כאן שאנחנו מפרשים את החוק לטובתו של הנאשם: זה לא נאמר בחוק במפורש, ולכן החוק הזה לא מאפשר לשלוח אדם לכלא או להטיל עליו עונש בגין זה. האם להציג את זה כאילו שהפרשנות צריכה להיתלות בעיקרון חוקתי שמחייב שהחוק יהיה ברור? העובדה שחוק צריך להיות ברור היא מושכל ראשון. אני לא חושב שזה מוסיף משהו, ואני לא חושב שזה ייתן כלים שלא ניתנים היום או יציל איזה נאשם או בעל זכויות. בית-המשפט יכול להגן על זכויות גם עם האמירה הרגילה.

אפרת נחמני

אני נציגת הסנגוריה הצבאית. אני מבקשת להצטרף לדברים של פרופסור מן. אנחנו חושבים שיש חשיבות רבה מאוד לקביעת העיקרון הזה כעיקרון חוקתי. נכון שבשיטת המשפט שלנו אנחנו אומרים שחוק צריך להיות ברור. אבל המצב כפי שהוא כיום נותן לבית-המשפט כוח גדול מדי ופוגעני מדי לטעמנו, והוא דווקא ירוסן באמצעות הכלל החוקתי הזה. יש הרבה מאוד עבירות שקוראים להן "עבירות מסגרת" או "עבירות סל". האינדיבידואל שרוצה לשמור על החוק פותח את ספר החוקים ולא תמיד יודע מה רוצים ממנו, מה מותר ומה אסור. הוא יכול לגשת לעורך-דין לייעוץ, וגם העורך-דין לא תמיד ידע להגיד לו מה מותר ומה אסור. הוא יגיד לו שבית-המשפט יכול לפרש ימינה ויכול לפרש שמאלה.

היו"ר מיכאל איתן

את צודקת, אבל השאלה היא אם הדילמה הזאת נכונה לגבי הנושא שבו אנחנו דנים, או שהיא נכונה באופן כללי לגבי המשפט הפלילי. לדוגמה, אדם יכול לבצע סט מסוים של מעשים, ואין חילוקי דעות על העובדות, אבל יש חילוקי דעות בשאלה אם זאת עבירה. בבית-המשפט השלום שופט יגיד כך, במחוזי יגידו אחרת ובעליון יגידו אחרת, ובסוף בהרכב של חמישה נגד שישה יחליטו. האם ייתכן שהעורך-דין שאתו הוא התייעץ לפני שהוא עשה את אותו סט מעשים היה יכול להגיד לו מה תהיה התוצאה?

איל זנדברג

החוק צריך להיות ברור. אתם אומרים שלבית-המשפט יש כוח, אז נגביל את הכנסת. הטענה היתה שלבית-המשפט יש כוח רב מדי.

אפרת נחמני

אנחנו לא מגבילים את הכנסת. אנחנו אומרים שהכנסת צריכה לומר את דבריה בבירור. אם היא לא אומרת את דבריה בבירור, נחזיר את הכדור לכנסת כדי שהיא תאמר את דבריה בבירור.

איל זנדברג

אבל את לא מחייבת את בית-המשפט לפסול את החוק. את נותנת לו סמכות. הוא יכול להגיד שהחוק כן ברור.

אפרת נחמני

אנחנו אומרים שלא להעביר את סמכות החקיקה מהכנסת לבית-המשפט, דווקא כדי לשמור על זכותה. היום, גם אם הכדור חוזר לכנסת ובעקבות פסק-דין מסוים היא משנה את הגדרת העבירה, לאינדיבידואל שמשלם מחיר זה לא משנה.

איל זנדברג

אבל בית-המשפט לא חייב לפסול חוקים אם נותנים לו את הסמכות לעשות את זה. אם רוצים לעזור לאינדיבידואל, צריך לחייב את הכנסת לחוקק ברור.

אפרת נחמני

אבל כאשר הגדרנו עקרונות כעקרונות חוקתיים, גם כשבית-המשפט הכיר בהם עוד לפני שהם היו עלי חוקה או עלי חוק-יסוד, המשמעות היתה שהמשקל הסגולי הפרשני שלהם גבר. בית-המשפט השתמש בהם ושינה פסיקות מסוימות. הדוגמה המובהקת ביותר היא אולי דיני מעצרים באזרחות - לצערי עדיין לא בצבא. כך שאם זה יהיה כתוב בחוקה, זה לא אומר שזה לא היה קיים קודם, אבל זה מאותת לבית-המשפט שישתמש בזה וייתן גם לעיקרון הזה - כפי שעשה בעקרונות קודמים - משקל סגולי גבוה יותר. זה גם אומר לבית-המשפט במפורש משהו שלא נאמר לו במפורש: יש לך כלי שלא נועד לחוקק. אנא ממך, אתה צריך לפסוק. אם אתה לא יודע לפסוק ואתה צריך לחוקק, תעביר את זה בחזרה לכנסת, שהיא הגוף המחוקק, והיא תחוקק.

איל זנדברג

אפשר לומר שהעיקרון החוקתי הזה מעביר מסר ברור יותר לכנסת שתתכבד ותטרח ותשב כמה שצריך עד שהחוק יהיה ברור. ההנחה היא שאנחנו מגבילים את המחוקק ומעבירים מסר לבית-המשפט, וזה נראה לי לא נכון. ראוי שהחוק יהיה ברור, ואין על זה מחלוקת.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מדברים כרגע לא על הכנסת ולא על בית-המשפט, אלא קודם כול על האזרח. יש כאן אמירה שמקובלת על כולנו, שחוק צריך להיות ברור, ובייחוד חוק פלילי. הנורמה הזאת ברורה לכולם, והשאלה היא אם באמת מיישמים אותה, ואם אנחנו לא מוצאים בספר החוקים אמירות מאוד כלליות שלגביהן אנחנו, כמי שמניחים את התשתית הקונסטיטוציונית של מדינת ישראל, רוצים לומר למחוקקים: מחוקקים, היזהרו בחקיקתכם. אנחנו אומרים להם במפורש: אם תחוקקו חוקים כלליים, תביאו בחשבון שהם לא יעברו. אני חושב שלגבי המישור הפלילי יש מקום להגיד את זה. גם כאן אני מסתכל על האזרח ועל מה שקורה היום בראייה שלי. ככל שחוקים רחבים יותר כך אתה נותן כוח לפרקליטות - אפילו לא לבית-המשפט.

יורם סגי-זקס

עבירת שוטטות, למשל.

היו"ר מיכאל איתן

אתה תופס אנשים, ואתה מעמיד אותם לדין ומפרש את החוק הכללי - - -

אמנון רייכמן

אחר כך אתה סוגר עסקת טיעון.

איל זנדברג

כך היה תמיד. תמיד יהיה לרשות המינהלית הכוח הפרשני, כי היא עושה את הפעולה הראשונה והיא יכולה להיבלם על-ידי בית-המשפט.

אפרת נחמני

אז צריך להקטין אותו בחוקה. צריך לעזור לאינדיבידואל.

איל זנדברג

זה לא מקטין אותו. מי שיכול להקטין את כוחה של הרשות המינהלית הוא קודם כל המחוקק, בכך שיקפיד יותר.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא אם אתה רוצה, בחוקה שאנחנו כותבים, לתת איתות למחוקק שעליו להקפיד יותר בחקיקת החוקים הפליליים.

איל זנדברג

יש לזה שתי תשובות. האחת, יהיה סעיף שלפי הניתוח של אמנון הוא נקרא פרוספקטיביות, ולפי הצעות החוק הקודמות הוא נקרא "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", שמציג את הרעיון הזה. אומנם הוא מדבר על כך שלא עונשין על מעשה שלא היה אסור בעת עשייתו, אבל בעצם הוא טומן בחובו את הרעיון שהוא היה אסור, כלומר היה ברור לכולם שהוא היה אסור. אפשר במסגרת ההיא להוסיף אמירה, שהיה ברור גם לאדם שהמעשה היה אסור. זה דבר אחד.

השנייה, יש כאן גם שאלה מוסדית, ואולי המענה צריך להיות בפרק החקיקה או בפרק השפיטה. לדעתי בפרק החקיקה עדיף לומר שכאשר הכנסת מחוקקת חוק שפוגע בזכויות, ובעיקר חוק שמטיל אחריות פלילית, צריך להיות ברור וצריך להבהיר שאכן הוא מקנה סמכות לפגוע בזכויות. האמירה צריכה להיות אמירה כללית על דרך החקיקה של הכנסת. כשניהלנו דיון בנושא הזה בפרק החקיקה, לא מצאנו את הדרך להגביל את המחוקק ולא כל כך רצו לעשות זאת, בטענה שזה נכנס יותר מדי להליכים הפנימיים. ראו חוק ההסדרים - שאולי הוא נשמע לכם לא קשור אבל הוא קשור מאוד, כי הוא מוביל אותנו לשאלה אם אנחנו מתערבים בהליך הפנימי של הכנסת, שהתוצר שלה, שהוא נורמה מנחה התנהגות, צריך להיות ברור. כפי שלחוק ההסדרים יש נורמה לא כל כך טובה מבחינת ההליך הפנימי, כך חוק שהוא לא ברור - אולי הוא פורמלית חוק, אבל יש בו פגם. אני לא בטוח שההקשר היחיד שצריך לטפל בו מבחינה זו הענישה הפלילית, כי יש כלים אחרים, כפי שהצגתי. צריך לשקול להוסיף משהו מוסדי, שמטיל על הכנסת, כמו על כל רשויות המדינה, לפעול כך שהתוצר שלה יעמוד בסטנדרטים - שיהיה ברור למשל שהוא פוגע בזכויות. זה לא חל רק על ענישה פלילית.

היו"ר מיכאל איתן

פרופסור שטרית, בבקשה.

שמעון שטרית

אני חושב שנושא הפרשנות חוצה את כל ענפי המשפט, כפי שאמר כבוד היושב-ראש, ויש כמה דוגמאות מן הזמן האחרון, למשל נושא ביטול מענק הדיור. אין שם העניין של רטרואקטיביות. מלבד הדוגמה של הפרשנות בדבר שלושה שהם חמישה וכיוצא בזה, זה חוצה את כל ענפי המשפט. אבל במשפט פלילי יש התייחסות מיוחדת, ואם לא נעשה שמירת דינים יש לשער שיהיו כמה סעיפים שיהיה צריך למחוק מספר החוקים. הכנסת עצמה תצטרך להגיע לזה ולמחוק. למשל, הביאו את הדוגמה של שוטטות. זאת דוגמה פחות מובהקת, אבל אפשר להביא לדוגמה היזק ציבורי, שעוד בפסק-הדין בעניין השביתה בא.ש.ד. נקבע ששביתה היא בגדר היזק ציבורי.

היו"ר מיכאל איתן

היה גם גנור.

שמעון שטרית

לכן היזק ציבורי, או הדוגמה שחבר הכנסת הרב רביץ הביא - הפרת אמונים - הם עבירות מאוד רחבות. אחרי פסק-דין שבס באמת אף אחד לא יודע מה זה. נאמר "זועק לשמים", "חמור" וכל מיני ביטויים ששייכים לעולם לא מוגדר. אבל מושגי שסתום כאלה קיימים בכל ענפי המשפט.

אליעזר כהן

כאילו שבכוונה עושים את זה לא מוגדר.

היו"ר מיכאל איתן

שבס היה יכול להביא מספיק עדים לכך שלא רק שזה לא זעק לשמים, אלא כולם היו מבסוטים.

שמעון שטרית

זה מה שהוא אמר אחרי פסק-הדין.

אברהם רביץ

אחד הטיעונים שלו היה שהוא שירת את המדינה.

שמעון שטרית

מנגד, לפעמים בית-המשפט הולך לפני המחנה ויוצר נורמות. לפעמים הוא הולך צעד אחד קדימה בתשובה לכל מיני סיטואציות חברתיות, ונותן מענה גם בתחום הפלילי. מה שנאמר כאן הוא שיש תלמידי חכמים שצריכים לדעת, והם לא יכולים להגיד שהם לא ידעו. מכאן עקרון הפרוספקטיביות, או התחולה מכאן ולהבא, כדי שלא להשתמש במושג לועזי. "אין עונשין אלא אם כן מזהירין" כוונתו שתחולת החוק היא מכאן ולהבא, דהיינו אין לו תחולה לאחור אלא הוא צופה פני עתיד. נדמה לי שבמשפט הפלילי צריך שהחוקה או הציווי החוקתי - גם בפרשנות וגם בניסוחים - יהיו שונים מאשר בכל ענפי המשפט. ואם בית-המשפט רוצה לקבל החלטה כלשהי בעניין גניס, שיקבל. אבל שיהיה לו ברור שבעניין המשפט הפלילי הוא לא יכול ליצור עבירות. כלומר, אם המחוקק לא כתב בבירור, אומרים לו: אתה בית-המשפט, אתה לא יכול ליצור עבירות. אומנם כרגע בתחום טוהר המידות יש לנו בעיה, כי באופן טבעי אנחנו רוצים לשמור על טוהר המידות ולהעניש אנשים, ומנגד אנחנו צריכים לדעת שבטכניקה הזאת אנחנו גולשים מהר מאוד לפסיקה כמו הנגבי ודרעי, שקבעה נורמות לכהונה בתפקידים ביצועיים - להבדיל מפרלמנטרים שבהם התערבו פחות - וקבעה שזאת התנהגות ציבורית פסולה וסילוף של מילוי תפקידים על-ידי מי שנחשד.

היו"ר מיכאל איתן

היית בנקודה שאנחנו יכולים להתמקד בה ולראות מה עושים. אמרת שאם הייתי פועל היום על-פי ההנחיות של שמעון שטרית, הייתי אומר לבית-המשפט: אם אתם צריכים להגדיר בעצמכם את העבירה הפלילית, עדיף שתזכו ותגידו שאתם לא יכולים להגדיר ולקבוע את העבירה הפלילית בתור מה שאתם מגדירים כלא בסדר, כי הדבר לא מוגדר. אם יש עבירה או דבר חוק שבעיניכם אתם לא יכולים לכוון אליו, אז יש עקרון-על שבשמו אתם אומרים שאתם לא יכולים להרשיע על-פי הסעיף הזה, ואתם לא עושים כלום, אבל לא תיצרו. זה מה שאתה אומר. השאלה היא אם לקבל גישה כזאת או לא. השאלה היא אם אנחנו יכולים לעשות משהו, והשאלה היא מה לכתוב בחוקה בסופו של דבר.

אנחנו מקדישים המון זמן לדיונים האלה מצד אחד, ובכלל לא מקדישים מצד שני. כי השאלה היא באיזו רמה אנחנו צריכים לנהל את הדיון. הדיון סביב השולחן יהיה דיון מעניין, אבל בסופו של דבר שלושה מחברי הוועדה הם המתמידים ביותר ובאים לכל הדיונים, והאחרים ישמעו את התוצאות של ההתלבטות הזאת בכמה מסרים ויצטרכו להחליט. אז הם יעלו שאלות, ואני כיושב-ראש אהיה קצר רוח, כי כבר הייתי בדיון הזה, אבל אני כן אצטרך להביא לפניהם את החומר, את ניירות העמדה. בסופו של דבר הם יצטרכו להרים יד בעד אלטרנטיבות, והתוצר שאני צריך לצאת אתו היום הוא הצגת אלטרנטיבות. אני לא יכול עכשיו להיכנס לדיון מעמיק מדי, מעניין ככל שיהיה, כי אני לא צריך להכריע היום בין האלטרנטיבות. אני צריך לתאר את האלטרנטיבות. אם הגעתי עכשיו לשלב שאני מבין מה האלטרנטיבות, אני חושב שבנקודה הזאת צריך לחשוב על ניסוחים של האלטרנטיבות בלי לשכנע זה את זה מה מהן עדיפה, כי זה יבוא להצבעה ואולי נמצא לזה זמן. אחרת נחטיא. נתווכח בינינו, אולי נשכנע זה את זה סביב השולחן הזה, אבל זה לא ישנה דבר לגבי תהליך השכנוע, ואני לא אגיע לכל האלטרנטיבות האפשריות בסעיפים האחרים.

איל זנדברג

בהקשר הזה זה פשוט יחסית, כי ההצעה היא להוסיף את הדרישה שחוק יהיה ברור ומפורש. אפשר לכלול אותה בפסקת ההגבלה ואפשר להוסיף סעיף נפרד, אבל הדרישה היא שחוק בהקשר הפלילי או חוק בכלל הכרוך בפגיעה בזכויות יהיה ברור.

היו"ר מיכאל איתן

אני הבנתי אחרת את ההצעה. הבנתי שההצעה היא שאנחנו לא נפעל מזווית החקיקה הכללית, אלא נתייחס יותר לעניין של הענישה.

איל זנדברג

אמרתי שתי ורסיות: ענישה פלילית או כל פגיעה בזכות. אבל הדרישה תהיה שהחוק יהיה ברור. אולי הדיון הזה יכול לשכנע את החברים שהדרישה הזאת מיותרת, ואין צורך להוסיף אותה בכלל.

לילה מרגלית

אבל זאת לא רק דרישה שהחוק יהיה ברור, זאת גם דרישה לקבוע שיש זכות לאדם שלא להיענש על-פי חוק לא ברור. זאת לא רק הנחיה לכנסת - זאת הגדרה של זכות.

איל זנדברג

אנשים פה מייחלים לתוצאה שאני לא חושב שהניסוח הזה מוביל אליה בכלל.

היו"ר מיכאל איתן

יש לנו שלושה מצבים. יש מצב אחד שמדברים על כלל החקיקה - שחוק צריך להיות ברור - וכביכול האמירה הזאת של חוק ברור ומפורש מכוונת לכלל החקיקה.

אברהם רביץ

מה קורה לו אם הוא לא ברור?

היו"ר מיכאל איתן

אז הוא לא חוקי. בית-המשפט יגיד שהכנסת חוקקה חוק לא ברור.

אברהם רביץ

הוא חייב להגיד כך?

אפרת נחמני

זה נתון לפרשנות, אלא אם כן קובעים שלאדם יש זכות שהחוק יהיה ברור.

היו"ר מיכאל איתן

אומר איל, ואני נוטה להסכים אתו, שכל חוק צריך להיות ברור. המלה "חוק" כוללת בתוכה גם את הבהירות.

איל זנדברג

וגם את העמימות, דרך אגב. תמיד תהיה עמימות בחוק. זה נותן כוח כשהחוק ברור עד הסוף, אבל הוא לא יכול להיות מפורט עד הסוף.

היו"ר מיכאל איתן

בסופו של דבר החוק הוא נורמה שבני-אדם צריכים לפעול על-פיה. לא משנה כרגע אם הוא פלילי או אזרחי, הוא צריך להיות ברור, אחרת אי-אפשר לפעול על-פיו. הגישה של איל אומרת שלא צריך לכתוב את זה במפורש. יש גישה אחרת שאומרת שצריך לכתוב את זה כדי שהכנסת תדע שהיא לא יכולה לחוקק חוקים רחבים שבני-אדם לא ידעו איך לנהוג על-פיהם, משום שהם יהיו רחבים מדי ולא יתוו את הדרך שצריך לנהוג לפי. יש שאלה אם צריך לעשות את זה לגבי החקיקה בכלל או לעשות את זה רק לגבי דיני העונשין.

איל זנדברג

או לגבי חקיקה הפוגעת בזכויות.

אברהם רביץ

באמירתנו שהוא חייב להיות ברור, אין כל ספק שאנחנו רוצים למנוע את הצורך בפרשנות רחבה ככל הניתן. השאלה עד היכן אנחנו מגיעים מבחינת הסמכות הנותרת לבית-המשפט כאשר החוק איננו ברור.

אמנון רייכמן

זאת שאלה מעניינת בפרק של סעדים.

איל זנדברג

לא בטוח שיהיה פרק של סעדים.

היו"ר מיכאל איתן

לכן יצרנו את המנגנון של פסקת ההתגברות על החלטות של בית-המשפט. זה הדבר היחיד שאנחנו יכולים לעשות. בכל דיון אני חוזר לעניין הזה, שאם לא תהיה אפשרות של התגברות, מה שתנסח פה לא יעזור לך.

איל זנדברג

אלא אם כן תאמר שאי-אפשר לפסול חוק.

אברהם רביץ

אבל אם הוא לא ברור?

איל זנדברג

זאת יכולה להיות הוראה שמכוונת לכנסת, שהיא צריכה לחוקק חוק ברור, ובכל זאת לא נפסול את החוק.

לילה מרגלית

צריך לעגן את זכותו של אדם שלא להיענש.

היו"ר מיכאל איתן

למרבה האבסורד, אם תוסיף את המלה "מפורש" תפתח פתח רחב יותר להתערבות במידה מסוימת, כי אתה כאילו יוצר עילה חדשה שאם זה לא מפורש - הם פוסלים.

אברהם רביץ

אבל לא נוח לי שנאמר במפורש שחוק שאיננו ברור נתון לפרשנות, כי אז לא נדע לקראת מה אנחנו הולכים.

היו"ר מיכאל איתן

זה ברור, זה מטבע הדברים.

אברהם רביץ

אם כך לא עשינו דבר מבחינת הקביעה מה ברור ומה לא ברור.

אמנון רייכמן

נתנו לבית-המשפט הנחיה ברורה: אל תכניס אדם לכלא אלא אם כן החוק ברור.

איל זנדברג

זה לא אומר כך. זה אומר: יש לך סמכות לפסול את החוק אם אתה חושב שהוא לא ברור. בשאלת עבירת הזנות דנתם בשאלה מה זה זנות. אין בחוק הגדרה לזנות, אבל יש עבירות של זנות. לפי השיטה הזאת, אולי יש סמכות לפסול את החוק הזה.

יואב ספיר

השאלה מה ראוי להיות בחוקה ומה הוא נוהל היא אין-סופית. הרי זה נושא שיחזור על עצמו לאורך כל הדיונים שלנו. למעשה, על העיקרון הזה אין לנו מחלוקת. יהיו לנו הרבה מחלוקות בשאלה אם הדברים הם ברמת פירוט או הפשטה שמתאימה לחוקה או לא. פה מדובר במושכלות יסוד של המשפט הפלילי. הפרק הראשון של כל ספר במשפט הפלילי מוקדש לעקרון החוקיות. לעקרון החוקיות יש שלושה היבטים: החוק חייב להיות מפורסם, החוק חייב להיות ברור והחוק חייב להיות פרוספקטיבי.

איל זנדברג

גם במשפט הציבורי, לא רק במשפט הפלילי.

יואב ספיר

אם משהו צריך להיות בחוקה, הוא חייב להיות עיקרון מנחה, עיקרון חוקתי מטבעו.

אשר לאמירה שחוק הוא עמום - נכון, כל חוק הוא עמום במובן מסוים. למשל, במשפט האזרחי בדיני החוזים יש חובה לנהל משא-ומתן בתום לב. מה זה לנהל משא-ומתן בתום לב? במשפט האזרחי אין לנו ברירה אלא להשתמש במושגים עמומים כאלה.

היו"ר מיכאל איתן

גם בדיני עונשין אנשים עושים את זה מחוסר ברירה, ובכל אופן אתה מוצא סעיפים עמומים.

יואב ספיר

לכן אני אומר שאנחנו צריכים להעביר למחוקק מסר שיעשה מאמץ שהחוק לא יהיה עמום בדיני עונשין ולהגן על זכותו של האזרח. הרי החוקה עוסקת בזכויות אזרח, ואנחנו עוסקים בזכות להליך ראוי ובמשמעויות שלו. אנחנו רוצים להגן על זכותו של האזרח שלא ייענש אם לא הזהירו אותו כראוי.

אלינוער מזוז

בשולחן הזה נוצר הרושם שאם קובעים הוראה חוקתית כזאת, מגבילים את כוחו של בית-המשפט. זה נשמע פה מהרבה כיוונים. אני רוצה לחזק את מה שאמר איל. אני חושבת שהמשמעות של הוספת הוראה כזאת - בין שהיא ראויה ובין שהיא לא ראויה - היא הגבלת הכוח של הכנסת. לעומת זאת, בית-המשפט יכול לעשות מה שהוא יראה לנכון. נניח שתהיה פרשת שבס בעתיד ונניח שזאת תהיה חקיקה שהתקבלה אחרי ההוראה הזאת. בית-המשפט יגיד: חזקה על המחוקק שכאשר חוקק את ההוראה הזאת הוא התכוון לקבוע הוראה ברורה שעומדת בכללים, ואני מפרש את מה שהמחוקק אמר על-פי כללים מסוימים, שהם הכללים של שבס. אם בית-המשפט יחשוב שלא ראוי לעשות את זה, הוא יגיד שהוא לא יכול למצוא פרשנות, והוא מבטל. זאת אומרת, זה מוסיף כלי לבית-המשפט - אולי כלי ראוי. אמרת שאתה הולך להציג אלטרנטיבות ואת המשמעויות שלהן. כאשר מציגים את המשמעויות של האלטרנטיבות, אני חושבת שזה מטעה להגיד שהאלטרנטיבה הזאת תגביל את כוחו של בית-המשפט. לדעתי היא תרחיב את כוחו.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסכים אתך, אבל אני לא מתנגד לזה ככל שמדובר בדיני העונשין, כי אז אני מסתכל על האזרח בדבר קריטי - שלילת החירות שלו - ואלה הדברים שהכי חשוב מבחינתנו לשמור עליהם. בהחלט הייתי רוצה שיהיה מצב שהכנסת תהיה זהירה בזמן החקיקה ותכוון את הדברים בצורה מדויקת יותר. הזכרת הסעיף הזה רק ברובד של דיני העונשין לא אומרת שהחוקים האחרים צריכים להיות מעורפלים, אלא שכאן נדרשת זהירות יתר בחקיקה ובהטלת עונשים על בני-אדם. לכן במסמך חוקתי אנחנו רוצים להדגיש את זה דווקא בפרק שבו אנחנו מדברים על הזכות של אדם שלא להיות מורשע בגלל חקיקה לקויה או חקיקה לא מספיק טובה. אני אומר: מילא אם הכנסת הוציאה חוק לא ראוי בדיני חוזים או בזכות לבחור. אז פגעו בזכות לבחור - זה לא טוב. אבל אני רוצה להגיד: היזהרו בכך כשאתם מכניסים אנשים לבית-סוהר. זה תמיד קיים, בכל ויכוח. זה שאני אומר "לרבות" זה לא אומר שאחרים לא, אבל כשטרחתי להגיד "לרבות" אני רוצה להדגיש מה מציק לי במיוחד. לא החקיקה באופן כללי מציקה לי בדיון הזה, אלא שבעקבות מעשה רשלני של הכנסת ילכו אנשים לבית-סוהר בלי שהכנסת חשבה על זה. זאת, בשיתוף פעולה עם הרשות המבצעת, שמעמידה לדין כשהיא לוקחת את אותו דבר חקיקה - ולצערי הרב שיקול הדעת שלה יכול להיות מאוד גמיש לפעמים - ואחר כך היא באה לבית-המשפט ובית-המשפט מרים ידיים ועושה את מה שהוא צריך לעשות. אני מעדיף שגם לבית-המשפט תהיה תמיד פסיקה בכיוון הזכות. זאת אומרת, אם היה דבר לא בסדר, עדיף לי שעשרה עבריינים יהיו בחוץ מתחושה של אחד שיהיה בפנים על לא עוול בכפו, ותחושה של הציבור שלא יודע מה מצפים ממנו. אני לא רוצה שאנשים ילכו לבית-סוהר, אלא אם כן היה חוק ברור. אני רוצה שזה ייאמר. במדינת ישראל לא שוללים חירות של אדם, יכול להיות שפוגעים בזכויות שלו ויכול להיות שיש חוקים לא טובים, שלא מסדירים הרבה דברים. אבל כאן אני מקפיד במיוחד. משקל הראיות לא יוצר שינוי. למה טורחים להגיד שבדין פלילי צריך להיות משוכנעים מעבר לספק, ובאזרחי רק ב-50%? מה, ב-50% מוכנים לעשות עוול, לפגוע בזכויות כתוצאה מדיון ששופט השתכנע כך או אחרת? יש הבדל.

אברהם רביץ

על זה נאמר במקורות: והצילו העדה.

איל זנדברג

יש גם הגבלת חירות שלא בדרך הפלילית. אז אם אנחנו מדברים על הזכויות עצמן, זאת דרך אחרת לנסח ולומר שאין הטלת אחריות פלילית. יש הגבלת חירות גם בהליך אזרחי, או אגב הליך אזרחי. אפשר לדבר על הזכות - שאין פוגעים בזכויות מסוימות.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא מחפש דרכים להוביל דברים עד לאבסורד, כי אנחנו לא במישור הזה. אנחנו לא יכולים לדקדק. אנחנו לא כותבים כעת חוק. אנחנו רק מנסחים מסרים איך אנחנו רוצים שהמחוקק יתנהג. אני רוצה שייאמר במפורש למחוקק שאם הוא יוציא מתחת ידיו דבר חקיקה מעורפל - על זה אנשים לא ילכו לבית-סוהר. אם הוא רוצה שאנשים ילכו לבית-סוהר, שידקדק ויכתוב מה שצריך לכתוב. אני אומר גם לבתי-המשפט: אתם לא רשאים לקחת חוק מעורפל ולהכניס על בסיסו אנשים לבית-סוהר, ולקבוע לבד אחר כך מה מתוך הערפול הוא דבר שעל בסיסו אתם כן פוסקים ומה לא. יביאו עוד אדם דוגמת שבס לדין, יגידו שהחוק מעורפל ויחזירו אותו הביתה. ביג דיל. לא היה קורה שום אסון למדינת ישראל אם אז היו אומרים למחוקק שהוא חייב מייד לחוקק. הטענות היו לא כלפי בית-המשפט, אלא כלפי המחוקק: אותם אנשים שזעקו כלפי בית-המשפט היו אומרים שהמחוקק היה לא בסדר, ואם היו יכולים להגיד את זה קודם, היו אומרים את זה קודם. לאנשים האלה יש יכולת לא רק להגיד למחוקק, אלא גם להניע אותו. אנחנו לפעמים לא מחוקקים אלא מאשרים חקיקה, כי התהליך הוא תהליך שמתחיל ברשות המבצעת. במשטר הקואליציוני יש לרשות המבצעת השפעה גדולה על הכנסת. הכנסת מקבלת את החוק מוכן והיא מאשרת אותו.

שמעון שטרית

זה מתחיל באקזקוטיבה המקצועית, עובר לאקזקוטיבה הנבחרת ורק אחר כך מגיע לבית-הנבחרים.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו רק מאשרים. יותר מזה, הפקידים יכולים להפעיל את הרוב הקואליציוני בכנסת. אני נחשב די אקטיביסט מבחינת הפעלת הוועדה על מה שהממשלה מביאה. אבל לפניי דברים היו מגיעים לכאן והיו כאן רק כחותמת גומי. העבירו חוקים משמעותיים מאוד. ייתכן שאני והצוות שלי לא יעילים, ואז היו הרבה יותר יעילים פה. אבל גם אני, עם זה שאני מקדיש המון זמן לכל חוק והמון תשומת לב, אני מרגיש שאני כבר מקבל מוצר, אני בודק אותו שהוא בסדר ואני מעביר אותו הלאה. זאת אומרת, יוזמת החקיקה ומה לחוקק קודם ומה יותר חשוב, הכול בא משם. הם גם משקיעים בזה שנתיים עד שזה מגיע לכאן.

שמעון שטרית

לפעמים בראש הוועדה שמביאה את החוק למשרד המשפטים יושב שופט, זאת אומרת, השופט משפיע, המנהל המקצועי משפיע.

היו"ר מיכאל איתן

מה שמעניין אותי כרגע זה לא הבעיה בין הרשויות אלא האזרח. יש להגן על האזרח, במיוחד בדבר הכי חמור שהחוק שהישראלי יכול לעשות - לשלול את חירותו. זה לא אומר שבשאר הדברים זה בסדר שיהיו חוקים אחרים.

יורם סגי-זקס

אז למה לא להרחיב את זה?

היו"ר מיכאל איתן

משום שאני רוצה להבליט.

יורם סגי-זקס

אפשר גם להבליט את זה וגם לא לשלול את הדברים האחרים.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא שולל את האחרים. אני לא אומר שחוקים אחרים צריכים להיות לקויים. אבל אני כן אומר שבגלל חוק לקוי לא מכניסים אדם לבית-סוהר. זה ההבדל.

לילה מרגלית

זה שאומרים שחוק חייב להיות ברור לא אומר שאפשר לפגוע בזכויות יסוד אחרות שלא על-פי הסמכה מפורשת בחוק, כלומר, שם הדגש הוא על כך שהמחוקק חייב לתת את דעתו ולהתיר את הפגיעה במפורש.

איל זנדברג

את הרעיון שמנוסח כאן ננסה עכשיו להכניס לסעיף "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", ולומר שלא מרשיעים אדם אלא על בסיס חוק, ואז זה לא יהיה הסדר שלילי לגבי החקיקה האזרחית, המינהלית וכו'.

יורם סגי-זקס

אבל מדברים פה רק על הנושא הפלילי. הנושא הפלילי הוא הכי חשוב בעיני, אבל אני יכול לחשוב על דוגמאות נוספות. עולות שתי אפשרויות מהדברים. האחת - להכניס את זה למישור הפלילי, והאחרת - להכניס את זה לפגיעה בזכות יסוד.

היו"ר מיכאל איתן

לא צריך, פגיעה בזכות יסוד יש לי בפסקת ההגבלה.

יורם סגי-זקס

לא מדובר שם על חוק ברור.

היו"ר מיכאל איתן

אז לא צריך שיהיה כתוב "ברור", אני מוותר על זה.

לילה מרגלית

בפסקת ההגבלה לא צריך להיות כתוב בהכרח שהחוק צריך להיות ברור, אבל חייב להיות כתוב שמכוח הסמכה.

איל זנדברג

לפי הגרסה הזאת, רק חוק בתחום הענישה הפלילית יהיה ברור. לפי גרסה ב' שנביא כהצעה, כל פרק הזכויות ידרוש חקיקה ברורה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא רוצה את הניסוח מהכיוון של החוק אלא מהכיוון של זכות האדם. אני רוצה לומר שאדם לא יורשע על סמך חוק שאיננו ברור.

ענבל רובינוביץ

אנחנו תלמידיו של ד"ר רייכמן, ויש לנו שאלה: עד כמה אפשר לשלוט ברמת הפשטה של הוראת חוק, גם כשעסקינן בשאלת זכויות של אדם. למשל, בפסק-דין על אם שהורשעה בהתעללות בילדיה, לפי התיקון שמוצע לעשות כאן, יוכלו לטעון שהתעללות היא סעיף נרחב מדי ולא יהיה אפשר להאשים אם בהתעללות בילדיה, בגלל שלא כתוב מה זאת בדיוק התעללות. יש לזה השלכות שהן לאו דווקא חיוביות.

איל זנדברג

יש עוד עבירות רבות כאלה.

אלינוער מזוז

אני לא מכירה עבירה שאין בה ספרים של פרשנויות ושיגידו עליה שזה לא ברור. אתם יודעים כמה מדברים על כוונה תחילה ברצח, כמה מדברים על דבר הניתן להיגנב. התוצאה האפשרית היא שעל כל אחת מהעבירות יגידו שהיא לא ברורה.

היו"ר מיכאל איתן

נתת את הפתרון. על המלה "ברור" תתגבש פסיקה. 99% מהוויכוחים אנחנו מקדישים ל-0.5% מהמקרים, וזה המקצוע כאן. אבל כשאנחנו נותנים נורמה כללית, ברוב המקרים אנשים יבינו מה זה "ברור". על מעט המקרים שהם מקרי הגבול באמת יהיה ויכוח, ויצטרכו להגדיר מה זה ברור. אין לזה סוף. אני חושב שזה עדיף.

יואב ספיר

זה נכון שהשפה היא מטבעה עמומה, ותמיד יהיו בכל עבירה מקרים קיצוניים שיהיו בתחום האפור, אבל יש עבירות מסוימות שבהן מלכתחילה השפה היא עמומה.

אלינוער מזוז

זה לא אומר שלא ירשיעו כשההוראה היא בטווח הספק. זאת אומרת, נניח שמעמידים אותי לדין על גנבה רגילה לכל דבר, המקרה שלי הוא בליבה, אבל החוק הוא לא ברור, כי כאשר יש שאלה על זכויות שעוברות מפה לפה ובאמצעי בזק אלקטרוניים, זאת שאלה אם זה נקרא גנבה או לא.

יורם סגי-זקס

בית-המשפט יזרוק אותך מכל המדרגות.

אלינוער מזוז

הדיון המשפטי יהיה בכל פעם, משום שאני עומדת לדין על דבר אחר. אתם לא אומרים שאי-אפשר להרשיע אותי על הטווח שהוא בספק, כלומר שכל פרשנות שהיא בספק - תפעל לטובת האדם. זה משהו אחר. אתם אומרים רק שגם אם החוק הוא לא ברור, זאת אומרת אם יש לו שוליים לא ברורים, הדיון יהיה בכל מקרה.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר גמור. אנחנו מעלים טענת הגנה נוספת בעלת עוצמה, שהיא חוק לא ברור. זה לא מפריע.

איל זנדברג

ננסה לנסח את זה כך שהמעשה היה אסור באופן ברור, ולא שהחוק כחוק היה ברור, וזה אולי יצמצם קצת את הטווח.

רחל גרשוני

כשאני מסתכלת על החוקות האחרות, של קנדה למשל, אני לא רואה שם הוראה שחוק צריך להיות ברור, אלא מעגנים את זה דרך זכויות אחרות.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא אסון אם נעגן את זה.

רחל גרשוני

יותר טוב לעגן את זה בזכות כזאת, כי אז יש פסקת הגבלה, כמו בקנדה. למשל, אם אתה מעגן את זה בזכות נפרדת, יש פסקת הגבלה. יש חוקים עמומים מיסודם. אני לא מדברת על גניבה או רצח, אלא על חוקים שצריכים להיות עמומים יותר, כמו הסדר קובע. זה לא סעיף שאתה יכול להבהיר במאה אחוז, כי בעצם מדובר בכל הסדר שפוגע בתחרות. אם תנסה להבהיר את זה יותר מדי, יתחמקו מזה. לכן דרושה בעניין הזה פסקת הגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

מה שאמרת עכשיו זה דבר נהדר. את אומרת: יש חוק כללי, אי-אפשר להגדיר מראש ואת רוצה להשאיר את זה כללי; התביעה תחליט בכל פעם מתי כן להגיש תביעה ומתי לא. בסוף זה יהיה כך ממילא, אבל אני מעדיף, בהדגשים שלי, שבמקום שהתביעה תחליט היא תגיד לכנסת: אנחנו לא יכולים להגיש אם לא תפרטו או לא תקבעו קריטריונים. וגם בית-המשפט יעשה את זה - בפסיקה כבר ייקבעו קריטריונים. אבל אם בית-המשפט ירגיש שהוא לבד צריך לעשות מלאכת פסיקה רבה מדי, הוא יגיד שהוא לא מרשיע. אנחנו רוצים שהוא ישלח את המקרה לכנסת, ויהיו חמישה הסדרים קובעים שלדעתך היו צריכים להיות סגורים, אבל הם באותו תחום אפור לא ברור. אז במקום שהיום ירשיעו אותם, מחר הם יהיו אותם חמישה מקרים פטורים, עד שהכנסת לא תשנה. זה כל ההבדל כרגע. זה לא אומר שבכל ההסדרים תהיה בעיה, אלא באותם מקרי גבול שעליהם אנחנו מדברים. אני אומר שבאותם מקרי גבול אני מעדיף שלפני שתהיה ענישה פלילית - יהיה שינוי בחקיקה, ולא שאדם יעמוד ועל הגב שלו יעשו תקדים ויגידו שהוא ילך לבית-סוהר בגלל זה, כי אנחנו החלטנו שמהיום ואילך הפרשנות משתנה, כי בא יועץ משפטי חדש ונוקט מדיניות יותר קשה.

איל זנדברג

אבל את זה אתה לא מונע. החוק יכול להיות ברור, ועדיין תהיינה פרשנויות.

היו"ר מיכאל איתן

אני מביא לדוגמה יועץ משפטי שמחליט לקחת חוק לא ברור ולתת לו תוכן שונה לחלוטין מזה שנתן לו יועץ משפטי קודם.

רחל גרשוני

גם היום אפשר למצוא חוקים כאלה - שלילת חירותו של אדם על סמך חוק שאיננו הולם את הערכים של מדינת ישראל וכן הלאה. גם היום אתה יכול לפסול חוק שאיננו עומד בפסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

היו"ר מיכאל איתן

לא מדברים על פסקת הגבלה, מדברים על זכות האדם להליך הוגן.

רחל גרשוני

בלי פסקת ההגבלה זה לא ילך. אני לא חושבת שיהיה אפשר לעשות דבר כזה.

היו"ר מיכאל איתן

מה הקשר בין מה שאנחנו רוצים לעשות לפסקת ההגבלה?

רחל גרשוני

יש חוקים שלא יהיה אפשר לקבוע בהם את אמות המידה שאתה רוצה.

איל זנדברג

זה לא יהיה רלוונטי לפסקת ההגבלה. מה יבדקו - האם האי-בהירות היא לתכלית ראויה? זה לא מתאים.

רחל גרשוני

זאת תכלית ראויה מבחינה זו שאי-אפשר לעשות אחרת. זאת תכלית ראויה משום שהמאטריה היא מאטריה כלכלית.

היו"ר מיכאל איתן

אין לזה קשר.

זאב סגל

אני חושב שאנחנו עוסקים היום באחד הנושאים הכי חשובים בכל המערך של מה שלא נעשה, מכיוון שהבעיה של ניסוח חקיקה ופגיעה בעקרון הוודאות במשפט הפלילי אין לה דבר עם פסקת ההגבלה. אנחנו עוסקים בשלב הראשוני, ובשלב הראשוני הזה הגענו לחקיקה מאוד פרובלמטית. אנחנו מכירים חוק כמו שוחד. כולם אוהבים לדבר על הפרת אמונים, זה הבון-טון וזאת הדוגמה הכי טובה לחקיקה לא ודאית, לא מוגדרת, לא ברורה ולא מפורשת. אנחנו אוהבים לדבר על הפרת אמונים, ואנחנו שוכחים שיש שוחד. שוחד הוא מתת בעד פעולה הקשורה בתפקיד. עבירת השוחד לא מוגדרת והיא בעייתית מאוד, ויש על זה מאות פסקי-דין.

המסמך של אמנון מעניין. אני לא הייתי מנסח את זה בכלל בהיבט שלכל אדם יש זכות, למרות שזה טבעי, זה הליך הוגן. הייתי אומר: חוק התובע אחריות פלילית יהיה ברור ומפורש, לא בניסוח של זכויות אלא בניסוח של חוק. כלומר, הדרישה הראשונה היא מן המחוקק; לא ביקורת שיפוטית ולא ציבורית. גם אנשי משרד המשפטים ישכילו להבין שזאת הדרישה של החוקה, והם חייבים לשבת שבעה נקיים לפני שהם מוציאים מתחת ידם הצעת חוק ואומרים שבית-המשפט יפרש.

אברהם רביץ

השאלה היא מה קורה אם חוק לא יצא כפי שאנחנו רוצים.

זאב סגל

רציתי להדגיש שאנחנו לא עונשין מן הדין ולא מהאנלוגיה ולא מגזרה שווה ולא מכוח קל-וחומר. זה מוסכם על כולנו. דווקא בדין העברי יש הביטויים האלה שאומרים: מכוח קל-וחומר אתה לא מטיל אחריות פלילית.

חקיקה מפורשת וברורה תגביל את הביקורת השיפוטית החוקתית, משום שככל שהחוק יהיה ברור לפני פסקת ההגבלה, ברגע שאתה אומר "הפרת אמונים", בית-המשפט מוזמן לחגיגה שיפוטית. ראיתם איך במקרה שבס התהפכה פסיקה של הרבה מאוד שנים, הכול באותה מסגרת של הפרת אמונים. אף אחד לא אמור להתמודד בדיני חוזים עם תום לב ועם כל הביטויים היפים האלה, כמו תקנת הציבור. אולי זה בעייתי, אבל במשפט אזרחי זה לא דיני נפשות.

בבית-המשפט ישבו שבעה נקיים עד שהם יפסלו חוק, עד שיבוא אליהו. זאת אומרת, אני לא רואה פה עידן שחס וחלילה בית-המשפט יגיד שחוק בטל. אבל אני חושב שאנחנו מתעסקים בחוקה שמתאימה למציאות הישראלית - לא למדינת אוטופיה, שבה יושבים ומעבירים חוקים וקובעים כל מיני מושגים רחבים ולא מתאמצים להגדיר אותם עד הסוף. חיים כהן הגדול אמר את המשפט הקלסי שהוא מוכן לקרוא לתוך החוק את מה שהיה צריך להיות בו. אבל הוא, גדול הפרשנים, פנה למחוקקים בכנס בכנסת ואמר: אנא, נסחו לנו חקיקה ברורה. אני חושב שככל שאנחנו נחייב את המחוקק ואת משרד המשפטים, כשהם מכינים הצעות חוק - זאת אומרת בשלב ראשוני - שיתאמצו יותר, כך ייטב.

שמעון שטרית

אבל איך אתה מונע מצב שבית-המשפט ייצור אמות משלו?

זאב סגל

בית-המשפט יכול לחגוג, במרכאות, סביב עבירה כמו הפרת אמונים. אבל אם אתה מגדיר לו את הדברים במפורש, יש לו פחות כוח. ראיתם עכשיו: אפילו בנקיטת אמצעים סבירים בפרשה האחרונה תמיד תישאר אי-בהירות מה זה אמצעי סביר. אבל כשאתה אומר לבית-המשפט שצריך תנאים מסוימים כדי להגדיר אחריות פלילית עקיפה בפרשה האחרונה, יש לו כר נרחב פחות, ואני בעד.

מיכאל ויגודה

אני רוצה גם להיות הוגן, במסגרת ההליך ההוגן, וגם להזהיר את עצמנו, במסגרת "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". אני רוצה להבהיר שהביטוי הזה, "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", שמופיע במקורות - השימוש בו בהקשר הזה הוא לא לגמרי מדויק מבחינת המקורות. פעמים רבות התלמוד אומר: עונש מצאנו, אזהרה מנין? זה שונה לחלוטין מהדברים שאנחנו מעלים כאן. המשמעות של הביטוי הזה, ש"אין עונשין אלא אם כן מזהירין", היא שכאשר באים להסיק נורמות פליליות מכללי הפרשנות של המקרא, הכלל אומר שאם כתוב "מכה איש ומת, מות יומת", יש כאן ענישה. אדם שהורג אדם, דינו מיתה. על זה ישאל התלמוד: ענישה מצאנו, אזהרה מנין? דהיינו, איפה נמצאת במקרא ההוראה ללא ענישה, הצו הקטגורי שאומר שאסור לעשות את זה, בלי עונש בצדו? על זה משיב התלמוד: לא כתוב: מי שרוצח דינו מיתה, אלא כתוב "לא תרצח", כצו קטגורי. זאת האזהרה. מבחינה רעיונית זה אומר, כפי שחז"ל מפרשים לנו את התורה, שהחברה צריכה להיות כזאת שמחנכת אנשים להתנהגויות נורמטיביות, להתנהגויות מוסריות, לאו דווקא בגלל פחד העונש, אלא צריכה להיות גם ההכרה המוסרית הבסיסית של הסלידה מהמעשה באשר הוא. זאת אומרת "לא תרצח" זה צו קטגורי, ללא שום הנמקה תועלתנית.

מה שהרב רביץ הזכיר הוא מושג קצת שונה - התראה. כלל הוא במשפט הפלילי העברי, שכאשר מבקשים להטיל על מישהו עונש שקבוע בתורה, בהלכה, במשפט העברי, במסגרת ההליך ההוגן שמובטח לו, צריך שלפני שהוא עובר את העבירה יתרו בו ויאמרו לו: דע לך, מה שאתה עומד לעשות זה מעשה אסור, ואם תעשה אותו צפוי לך עונש כזה וכזה. ההתראה הזאת היא קונקרטית לכל מקרה ומקרה. אתם תאמרו לי שמערכת לא יכולה לחיות בצורה כזאת, ואתם לא תהיו הראשונים. גדולי ה"ראשונים" וגדולי פרשני התלמוד ופוסקי ההלכה כבר אמרו את הדברים לפנינו. דהיינו, לפי ההלכה התלמודית הכלל הוא, שכאשר רוצים להפעיל עונש מסוים שקבוע במשפט העברי, צריך שלפני שאדם עובר עבירה יתרו בו, שיהיו שני עדים למעשה, ויאמרו לו: דע לך, מה שאתה עומד לעשות זה אסור, ואם אתה עושה אותו אתה צפוי לעונש מוות. והוא אומר: אף על פי כן אני עושה. דרישה נוספת בהלכה היא שהוא צריך לעשות את זה תוך כדי דיבור של ההתראה, ורק אז אפשר יהיה להפעיל עליו עונש מוות. אתם מבינים מדוע חכמינו אמרו בתלמוד שסנהדרין שהורגת אחת ל-70 שנה היא קטלנית, משום שלפי העקרונות האלה של ההלכה אלה דברים אוטופיים ותיאורטיים שאי-אפשר ליישם, והם למעשה שוללים את אפשרות ההפעלה של עונש מוות.

המושג הקרוב יותר למה שאנחנו מדברים עליו הוא המושג שהוזכר כאן, שאין עונשין מן הדין. כלומר, אתה לא מסיק נורמה פלילית בהיסק לוגי. אם הנורמה איננה מפורשת, אתה לא יכול לומר: אם החוק אסר לעשות מעשה מסוים שהוא פעוט ערך, הוא פעוט חומרה, אז ודאי שמעשה חמור יותר הוא אסור וודאי שצריך להעניש עליו. אם אתה רוצה נורמה פלילית, תתכבד ותקבע אותה. חייבים שהנורמה תהיה קבועה מראש בחוק.

עד כאן דיברתי על דין תורה. בצד דין תורה ובצד המשפט הפלילי שנקרא דין תורה אנחנו יודעים שיש גם דין שנקרא דין המלך - הוראת שעה - והוא מעמיד לרשות החברה אמצעי פלילי מקביל לאמצעי הפלילי התורני. כבר אמרו גדולי ה"ראשונים" שאילו היינו מפעילים את המשפט הפלילי התיאורטי של דין תורה, זה היה גן עדן לפושעים; לא היה אפשר לקיים את החברה. כאן יש תופעה שהיא אולי מוזרה, ואפשר לתמוה עליה, אבל זה תיאור נכון של המצב מבחינת המשפט העברי. בצד הדין הפלילי התיאורטי של דין תורה קיים דין פלילי של דין המלך.

אני חייב להיות הוגן ולומר, שלא מצאתי מקורות הלכה המאפשרים דין פלילי מקביל לדין המלך. דין המלך, לדוגמה, פטור מכל מיני פרוצדורות שדין תורה מחייב אותן, כמו שני עדים והתראה או האיסור להעניש אדם על-פי הודאתו. לפי ההלכה אנחנו יודעים שאין אדם משים עצמו רשע - הודאת אדם על מעשה פלילי שהוא עשה בעצמו לא יכולה לשמש בסיס לענישה שלו. ויש עוד ועוד דרישות פרוצדורליות וראייתיות נוספות, שהמערכת שדנה לפי הוראת שעה או לפי צורך השעה - לפי צורך החברה, מה שנקרא דין מלך וכן הלאה - פטורה מהן. היא יכולה להעניש בלי שני עדים ובלי התראה, ועל סמך הודאה עצמית במצבים מסוימים, ושם התחום הוא עמום, לא מוגדר, בוודאי פחות חד.

אני חושב שכאשר אנחנו עוסקים בחוקה, אנחנו עוסקים בסמכות הענישה הפלילית של דין המלך - לא של הדין התיאורטי אלא של הדין הפרקטי, הריאלי, שחברה צריכה להתמודד אתו. כאן הסמכויות רחבות יותר. עם זאת, נדמה לי שיהיה נכון בכל זאת לשאוב מן העקרונות, מן הרוח שבדין תורה, וזה אומר לדוגמה שצריך לעשות הבחנה חדה וברורה בין ההוראות בתחומי המשפט האזרחי - שגם שם יכולה להיות פגיעה בזכויות - לבין התחום הפלילי. גם אם יש אפשרות תיאורטית להעניש בלי התראה, לדוגמה, אדם שרצח אבל לא ראו אותו שני עדים כשעשה זאת ולא הזהירו אותו, אפשר יהיה בכל זאת להתמודד אתו ולהעניש אותו. עם זאת, יהיה נכון לצפות שהנורמה שעל-פיה מענישים אותו תהיה ברורה עד כמה שאפשר. אבל אני חושב שברור שהנורמה לא יכולה להיות ברורה לגמרי; זה בלתי אפשרי. תושיב צוות של 50 המומחים הגדולים ביותר למשפט למשך 50 שנה, והם יחוקקו את החוק אחרי 50 שנה נקיים - עדיין החוק יהיה עמום. עדיין יקרה המקרה הספציפי שאי-אפשר לדעת אם הוא נכנס בגדר החוק או לא.

אברהם רביץ

יש כלי שנקרא "הפקר בית-דין הפקר".

מיכאל ויגודה

אבל זה לא שייך לתחום הפלילי.

אברהם רביץ

אם התוצאה היא ממונות, זה כן יכול להיות שייך לתחום הפלילי. בבבל לא פסקו קנסות, אבל בארץ-ישראל פסקו קנסות. זה יכול להיות קנסות מדרבנן.

מיכאל ויגודה

הסמכות הזאת קיימת. בכמה מסעיפי "שולחן ערוך" כתוב שעל התנהגות מסוימת יש ענישה. יכול להיות שהנורמה לא כתובה במפורש, אבל כל אחד בחברה מבין שהתנהגות מסוימת היא התנהגות פסולה, היא התנהגות לא מוסרית. הראשון שעבר עבירה שלא היתה כתובה הוא קין. הוא הרג את אחיו, ובשום ספר לא היה כתוב שאסור להרוג, ובכל זאת הקדוש-ברוך-הוא מעניש אותו ואומר "נע ונד תהיה בארץ".

איל זנדברג

היום זה לא היה עובר.

אלינוער מזוז

גם עשרת הדיברות היו נפסלים כחוק לא ברור.

אמנון רייכמן

יש לנו פסיקה מאוד ענפה מכל העולם מתי חוק נחשב ברור ומתי חוק נחשב לא ברור.

עקרון הפרוספקטיביות - כיסינו כמעט את כל ההיבטים שלו בדיון הזה. אפשר לדבר על עקרון הפרוספקטיביות באופן כללי, בכל משפט, אפשר לדבר על העיקרון לגבי אינטרסים מוגנים, ואפשר לדבר עליו רק במשפט הפלילי. זאת אומרת, יש לנו כל שלוש הרמות האלה. בהקשר הזה אני רוצה שוב להזכיר את פסק-הדין שקיבל בית-המשפט העליון, שדווקא עוסק לא במשפט הפלילי, וקבע שעקרון הפרוספקטיביות הוא עקרון יסוד במשפט שלנו - עד כדי כך שבמצב שלא היה כרוך בזכות, בית-המשפט קבע שמי שהסתמך על החוק, אף שהכנסת אחר כך ביטלה אותו, הסתמך עליו בתום לב ויקבל את מה שהוא הסתמך עליו. לכן אנחנו צריכים להחליט על חקיקה מכאן ולהבא. האם אנחנו אומרים שצריכה להיות חקיקה מכאן ולהבא, בלי לפגוע באינטרס ההסתמכות באופן כללי, או שצריכה להיות חקיקה מכאן ולהבא רק במשפט הפלילי?

איל זנדברג

לגבי המשפט הפלילי אני חושב שאין מחלוקת. אפשר לקיים דיון, אבל נדמה לי שזה די מוסכם גם לגבי עצם קביעת העבירה וגם לגבי החמרת הענישה. יש גם ניסוחים בהצעות חוק-יסוד קודמות ואפשר לאמץ אותם ולעדכן אותם, אבל אני חושב שהכלל ברור ומוסכם. ככל שמדובר בחקיקה שפוגעת בזכויות או באינטרסים מוגנים אחרים בכלל - ולא בענישה פלילית או בהליך השיפוטי דווקא - היה כאן דיון בוועדה בפרק של החקיקה. מה שהוחלט הוא שההיבט הפלילי יידון כאן, והנה אנחנו דנים בו. בהיבט האחר הוחלט לאחר דיון שהכנסת רשאית, מוסמכת, לחוקק חקיקה עם תחולה למפרע - תחולה רטרואקטיבית או אקטיבית; מותר לה לעשות כן. לפי אחת הגרסאות שהציע יושב-ראש הוועדה, כשהיא עושה כן היא תידרש לרוב מיוחד בקריאה השלישית. זאת אומרת, נדונה הסוגיה הזאת והוחלט שכן. נכון שעכשיו כשאנחנו דנים בפרק הזכויות השאלה עולה שוב - האם הכנסת יכולה לחוקק רטרואקטיבית, האם כשהיא פוגעת בזכויות היא יכולה לפגוע בזכויות רטרואקטיבית. התשובה שהוועדה נתנה אז היא שמותר לה. היה פה דיון, באו מומחים במשפט ציבורי והראו שלפעמים יש צורך בחקיקה רטרואקטיבית. לפעמים זה אפילו משפר את מצבו של האזרח. לפעמים זה אולי פוגע באזרח פלוני, אבל יש ערך ציבורי כללי של הצלת מערכת שיכולה לקרוס. הדוגמאות ידועות. לכן לדעתי הסוגיה כבר מוצתה. השאלה היא אם הוועדה צריכה לדון שוב בשאלה של רטרואקטיביות כללית של החקיקה.

אמנון רייכמן

אני מקבל את זה שבמשפט הפלילי העניין יחסית פשוט. כאשר נדון העניין בוועדה לגבי חקיקה באופן כללי, הסיבה המרכזית שבגינה נקבע שלא יוטל איסור של חקיקה רטרואקטיבית היתה שאין פסקת הגבלה בחלק המשטרי. נאמר שייתכנו מצבים שבהם צריך חקיקה רטרואקטיבית, ומכיוון שאין פסקת הגבלה זה יטיל על הכנסת מגבלה קשה מדי ונדון בזה בדיון על הזכויות.

איל זנדברג

זה לא מדויק. נאמר שכיוון שיש פסקת הגבלה וכיוון שבדרך כלל חקיקה רטרואקטיבית, ככל שהיא פוגעת בזכויות - פגיעה רטרואקטיבית בזכויות היא פגיעה בזכויות, ולכן הפגיעה תיבחן דרך פסקת ההגבלה על-ידי הרשות השופטת. נאמר שהרטרואקטיבית היא רק נדבך; היא מאפיין, אולי מאפיין מחמיר, של פגיעה בזכויות. לכן הוחלט שככל שדי בפסקת ההגבלה, היא טובה גם לעניין הרטרואקטיביות.

אמנון רייכמן

זה בדיוק העניין - האם אנחנו רוצים להגיד בחוקה שחקיקה רטרואקטיבית מוסיפה עוד משהו לגבי זכויות שנפגעו; האם אנחנו צריכים להגיד בחוקה שכאשר יש חקיקה רטרואקטיבית בית-המשפט צריך להביא בחשבון עוד משהו בבואו לבדוק את החוקתיות של החוק. זאת שאלה אחת על הפרק. שאלה שנייה היא, מה על מצב שאנחנו לא מדברים בזכות חוקתית מוגנת, אלא רק באינטרס ההסתמכות. זה בדיוק פסק-דין גניס של בית-המשפט העליון: שם אין זכות מוגנת, ועדיין בית-המשפט העליון אומר שיש אינטרס ההסתמכות, ובגין אותו אינטרס - שהוא כאמור לא זכות מוגנת - הוא קובע שכל אזרח שיסתמך צריך לתת לו. בית-המשפט יגיד: ישבה ועדת החוקה, חוק ומשפט על המדוכה, פסק-דין גניס היה מונח לפניה; אם היא היתה רוצה להגיד משהו על אינטרס ההסתמכות היא היתה אומרת, ואז אולי היה אפשר להקיש הסדר שלילי בעניין הזה, כי הם ייחדו את זה רק למשפט הפלילי. השאלה היא אם אנחנו לא רוצים, לפחות בדברי ההסבר, להגיד שיש לנו אינטרס הסתמכות.

יורם סגי-זקס

קשה להגיד דבר כזה, כי זה מרחיב את החקיקה יותר מדי. אתה לא יכול להיכנס לנושא של אינטרס הסתמכות בשלב הזה.

היו"ר מיכאל איתן

כבר היה דיון בעניין הזה, ואני לא חושב שאנחנו צריכים עכשיו להתחיל שוב בדיון. אם נזדקק ברגע ההכרעות לעוד דברי הסבר, נשמע אותם.

איל זנדברג

יכול להיות שכאשר נסיים את פרק הזכויות תהיה ישיבה אחת על כל הסוגיות ששייכות לפרק הזכויות, וזאת יכולה לעלות כעוד סוגיה שהיא כללית לזכויות - לאו דווקא לזכויות במשפט. למעשה, עכשיו אנחנו לא מדברים על ההליך השיפוטי, כי לגבי ההליך השיפוטי הפלילי זה מוסכם לחלוטין. מדובר פה על הגבלה של הכנסת, על כוחה לקבוע נורמות רטרואקטיביות שלא בתחום הפלילי.

אמנון רייכמן

זה במקרה של פגיעה בזכויות. יהיה לנו סעיף בחלק הכללי שחוצה את כל הזכויות.

איל זנדברג

אם יהיה צורך, כי יש לנו בחוק-יסוד: החקיקה.

אמנון רייכמן

אבל בחוק-יסוד: החקיקה אמרנו שהסיבה שזה לא יהיה היא שאין פסקת הגבלה בחלק המשטרי, ואמרנו שאם תהיה פגיעה בזכויות בחלק ההוא נדון בפסקת ההגבלה כשנדון בזכויות.

איל זנדברג

לא אנחנו נדון. בית-המשפט ידון לפי פסקת הגבלה.

אמנון רייכמן

נניח שאנחנו מקבלים החלטה שאין זכות למשפחה, אין זכות להתחתן. יכולה להיות קונסטלציה כזאת. נניח שבעוד 20 שנה הכנסת מקבלת החלטה שכל מי שהתחתן בקפריסין נישואיו בטלים. אין פה זכות מוגנת, כי הכנסת קבעה שאין פה זכות מוגנת. זה לא משפט פלילי. מותר לכנסת לעשות דבר כזה?

איל זנדברג

אתה חושב שהתוצאה תהיה שבית-המשפט לא ימצא דרך לבקר את החוק הזה, בגלל שהוא פוגע בזכויות יסוד מוקנות, אפילו היום, לפי חוק-היסוד הצר שיש לנו? האם לא יגידו שיש למשל כבוד, למשל שוויון?

אמנון רייכמן

אם אנחנו סומכים עכשיו על בית-המשפט שייקח את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ויתפתל ויגיד שזו פגיעה בכבוד האדם, למרות שהכנסת חשבה במפורש שזאת זכות למשפחה והחליטה שלא להכניס את זה - ואנחנו מכירים את העניין של הזכות לשוויון - האם החלטה של הכנסת שלא להכניס משפיעה על הפרשנות של בית-המשפט.?מקובל עלי שאפשר לסגור את הכול בתוך חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כולל עקרון הפרוספקטיביות, כולל הזכות להליך הוגן; הכול נכנס בכבוד האדם.

איל זנדברג

התשובה היא, שאם יפסלו את הזכות להתחתן גם מכאן ואילך, הרטרואקטיביות היא לא המרכיב הנורא והאיום. זה יחייב ביקורת שיפוטית. הרטרואקטיביות היא נדבך נוסף לפגיעה בזכות. אתה מתאר מצב שפוגעים במשהו שהוא לא זכות מוגנת, שהרשות המכוננת לא מצאה להגן עליו כזכות חוקתית, אבל עצם הרטרואקטיביות היא כשלעצמה פגיעה. לדעתי זאת פגיעה מדרגה שנייה, כי הזכות הנפגעת היא לא זכות יסוד, שכן אם היא היתה זכות יסוד היו מגינים עליה. שנית, הוחלט לאחר דיון בוועדה שלפעמים יש צורך בפגיעה רטרואקטיבית.

אמנון רייכמן

אז יעבירו את זה לפסקת הגבלה.

איל זנדברג

אם מדובר בפגיעה בזכות יסוד. אבל אם זה לא חירות ולא שוויון ולא כבוד האדם - אז לא.

אמנון רייכמן

נניח שהכנסת מקבלת חוק שכל האנשים שהתחתנו בקפריסין ב-20 השנה האחרונות - נישואיהם בטלים.

איל זנדברג

קודם כל ישאלו אם אפשר לאסור נישואים בקפריסין.

יורם סגי-זקס

מה שאמנון אומר הוא, שיכולות להיות פגיעות אזרחיות שהן לא פחות חמורות מפגיעות פליליות.

איל זנדברג

זה נכון. דיברו פה על קניין, ודיברו על פגיעה בזכויות כשהוחלט שהרטרואקטיביות נדרשת. אם הרטרואקטיביות תהיה של 20 שנה אחורה, אז גם לא תהיה מידתיות, ויגידו שהפגיעה היא לא במידה הראויה.

יורם סגי-זקס

אתה מגלגל את זה לבית-המשפט.

איל זנדברג

אני מגלגל כל פגיעה בזכות לבית-המשפט. הרטרואקטיביות היא מאפיין בזמן. לכל זכות יש מרכיבים שונים. יש מהות, ואחד המרכיבים הוא הזמן. הרטרואקטיביות היא מרכיב הזמן של הזכות; היא קשורה למידתיות והיא קשורה לתכלית. לכן פסקת ההגבלה היא כלי בכל חקיקה כזאת.

יורם סגי-זקס

אבל אתה רוצה להשאיר לשיקול הדעת של בית-המשפט מקרים מעטים ככל האפשר, אתה רוצה לסגור מקרים רבים ככל שאתה יכול לסגור.

איל זנדברג

הטיעון הוא שיהיו זכויות שהן לא זכויות יסוד בחוקה, ועליהן אני רוצה להגן בדרך אחרת. זה הערך המוסף. אם זה אינטרס הסתמכות שהרשות המכוננת אפילו לא בחרה להגן עליו כזכות יסוד, יכול להיות שכאשר המחוקק רוצה לצורך מסוים לפגוע בו - אולי זה לא מוצדק, אולי זה לא ראוי, אבל זה לא זכות יסוד. זה הדיון.

אמנון רייכמן

הנימוק המרכזי שעלה אז היה העדר פסקת ההגבלה בקטע המשטרי. אנשי משרד המשפטים אמרו, בצדק, שצריכה להיות לפעמים חקיקה רטרואקטיבית. אם שמים את זה בחלק המשטרי אין פסקת הגבלה, ולכן כל חקיקה רטרואקטיבית צריך לפסול מייד. הקונסנזוס היה שזה חריג מדי, וצריכה להיות על זה פסקת הגבלה. לכן אני אומר שמן הראוי שהוועדה תיתן את דעתה אם לא לכתוב במפורש לגבי זכויות או לגבי אינטרסים - נא להעביר את זה לפסקת הגבלה לפני שאתם פוגעים במשהו רטרואקטיבית. אם זה יעמוד בפסקת ההגבלה - יפה.

איל זנדברג

אם זה זכויות, זה יעבור לפסקת ההגבלה מעצם הפגיעה.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו לא מדברים כעת על הזכויות אלא על משהו שאיננו בגדר זכות מוגנת.

איל זנדברג

זה הערך המוסף.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מדברים על זכות שמוגנת גם בשלילה מכאן ולעתיד, לכן על אחת כמה וכמה היא מוגנת מכאן ולעבר. אם אנחנו הולכים לפסקת ההגבלה על הזכות הזאת, אז לא משנה כרגע אם היא פוגעת אחורה או פוגעת קדימה - היא צריכה לעבור את המסננת של פסקת ההגבלה בכל מקרה. אנחנו מורידים מהדיון את כל הזכויות המוגנות. השאלה היא אם להגביל את המחוקק בזכות שאינה זכות מוגנת, שהוא היה יכול ממילא לפגוע בה בלי קשר לפסקת ההגבלה. האם כאשר הוא רוצה לעשות לגבי אותה זכות פעולה שתשלול אותה למפרע, אנחנו דורשים ממנו - אנחנו הצענו כאן רוב בקריאה שלישית בחוק-יסוד: החקיקה.

אמנון רייכמן

לגבי כל פגיעה רטרואקטיבית, גם בזכויות.

היו"ר מיכאל איתן

אבל היא כוללת גם את המקרה שעליו אנחנו מדברים. במקרה שבו דנו אמרנו שהכנסת תוכל לעשות את זה, ובלבד שכאשר יש מצב כזה היא מעבירה את החוק בקריאה השלישית ברוב מיוחד. זה מראה את הקושי הנוסף ואת תשומת הלב שלה לכך שהיא פוגעת בזכויות רטרואקטיבית. אז המשטר שנוצר אומר כדלקמן: שלילת זכויות, רטרואקטיביות או לא רטרואקטיביות, שמוגנות והועברו על-ידי חזקת ההגבלה, זכויות שאינן זכויות יסוד - אם רוצים לשלול אותן אפשר בחקיקה רגילה, וזכויות רגילות שאינן זכויות יסוד - אם רוצים לשלול אותן אחורה צריכים להעביר חוק ברוב מיוחד.

איל זנדברג

דנו בזה וזה היה המענה שניתן.

היו"ר מיכאל איתן

מה רע בסידור הזה?

אמנון רייכמן

זה סידור מצוין, אבל יכול להיות מצב שבו בסופו של דבר ייקבע שאת 70 חברי הכנסת מייחדים רק לפסקת ההתגברות ולא לרטרואקטיביות.

היו"ר מיכאל איתן

פסקת ההתגברות לא תהיה ברוב של 70, כי ברוב של 70 אפשר לשנות חוקה.

איל זנדברג

לכן הדיון הזה צריך להתקיים כשנדון בפרק הזכויות ונדע מהן הזכויות המקובלות, מה האינטרסים בהסתמכויות. אתה אומר - אם בסוף לא תהיה פסקת התגברות. אני לא יודע מה יהיה בסוף, זה יהיה חלק מהדיון.

אמנון רייכמן

אבל אם לא יהיה, צריך להגיד שלפחות את המקרה הזה תעביר בפסקת הגבלה.

איל זנדברג

אז אולי יהיה מקום לדון שוב.

אמנון רייכמן

כולנו מסכימים בעניין משפט פלילי, בעניין החקיקה הרטרואקטיבית.

עקרון הפומביות נדון לגבי חקיקה, ואין מה לדון בו שוב. לא נדונו שני דברים. לא נדון הנושא של פרסום פסקי-דין, זאת אומרת "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", זאת בעצם הפומביות - שכולם יידעו שזהו הדין. בפרק החקיקה דנו על כך שצריך לפרסם חקיקה, ובכלל זה חקיקת משנה. לא דנו בפרסום פסקי-דין - בחובה לפרסם פסקי-דין שיכולים לשמש דין שבגינו משתנות זכויות - ולא דנו בנושא הזה של הנחיות פנימיות. זאת אומרת, היום פעמים רבות אדם פוגש את ה"שפיץ" של החוק דווקא בהנחיות של הרשות המינהלית, שהן שקובעות בדיוק, והשאלה מתי ואיפה צריך לפרסם אותן היא נושא עמום. יש פסק-דין של חיים כהן שאומר שהנחיות סודיות הן לא דבר שצריך לפעול על-פיו. השאלה היא מה צריכה להגיד החוקה כך שכלפי אזרחים שיש להם זכות לא יופעל הכוח השלטוני על-פי נורמות, ובכלל זה הנחיות ופסקי-דין שלא היו בידיעתם באופן סביר. זאת החלטה שאנחנו צריכים לקבל כדי להשלים את הפרק בחקיקה.

היו"ר מיכאל איתן

מדוע לא טוב הניסוח "לכל אדם הזכות שלא תופעל כלפיו סמכות שלטונית, אלא על-פי דין שפורסם"?

אמנון רייכמן

זה מצוין.

היו"ר מיכאל איתן

את זה אתה כתבת.

איל זנדברג

כשמדובר בחקיקה זה ברור - זה נאמר כמובן בפרק החקיקה - חובה לפרסם את החקיקה. לגבי פסיקה, במסגרת פרק השפיטה סוכם שבבית-משפט כל מי שסמכות שפיטה בידו ידון בפומבי. יש מקום לדון אם הפומביות שנזכרת שם היא רק לעצם הדיון, או שהפומביות חלה גם על פרסום פסקי-דין. אם אנחנו חושבים שכן וחושבים שצריך לומר את זה מפורשות בחוקה, המקום הנכון הוא לומר את זה שם. כלומר, ככלל צריך לדון בפומבי, למעט חריגים. הפומביות היא לא רק האפשרות לבוא ולשמוע דיון, אלא גם פרסום פסקי-הדין. זה דיון נקודתי, ולכן לא צריך את הסעיף הזה.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא חושב שיש בעיה מבחינתנו בפרסום פסקי-הדין. זה חלק מפומביות הדיון.

מיכאל ויגודה

על מי החובה לפרסם את פסקי-הדין?

איל זנדברג

זאת שאלה לדיון, זה לא נדון אז. אבל לא צריך בשביל זה סעיף נפרד.

יואב ספיר

זה חלק מהליך ראוי, אבל לפי הבנתי אנחנו לא מדברים על זה עכשיו.

איל זנדברג

על חקיקה אנחנו לא מדברים, על חקיקה הוחלט ויש סעיף מפורש בחוק. עכשיו דובר על פסיקה במובן הרחב של בתי-משפט, בתי-דין וכל מי שסמכות שפיטה בידיו. אומר היושב-ראש: נוסיף בפרק השפיטה שפומביות הדיון חלה גם על פרסום פסקי-דין. צריך לשמוע את דעתם של חברי הנהלת בתי-המשפט.

יואב ספיר

יש חפיפה בין פרק השפיטה לפרק הזכויות.

אמנון רייכמן

אמרתי שיש חפיפה בין הפרק המשטרי לזכות.

יואב ספיר

נראה לי שיש טעם לנסח את פומביות הדיון כזכות.

איל זנדברג

נראה מה נשאר מהנושא, ואז נראה אם אנחנו רוצים לעשות את זה. המרכיב השלישי הוא צווים והנחיות. נקרא לו "הנחיות פנימיות". הכוונה היא לא לחקיקת משנה, כי גם לזה יש הוראה בחוקה, אלא לאקטים מינהליים במובן הרחב ביותר.

יואב ספיר

הנחיות היועץ המשפטי נכללות בזה?

איל זנדברג

אחת הבעיות היא מה זה כולל. אם רוצים לכלול את זה, אני לא בטוח שצריך הוראה מפורשת בפרק הזכויות. אני חושב שלמרות שזה בא לשרת את האזרח, כמו כל הוראה שמגבילה את סמכות השלטון, נדמה לי שכאן המוקד הוא בכיוון המוסדי: האם אנחנו רוצים לחייב את הרשות המינהלית באשר היא לפרסם את הנחיותיה. זאת השאלה הגדולה, ולדעתי כדאי לנהל על זה דיון. יש כאן גם בעיה של עמימות - מה זה כולל - וגם ששאלה מה הנטל שזה מטיל. יש לנו המנגנון של רשומות שאנחנו מכירים, שאולי לא מתאים לפרסום כל אקט מינהלי. הדיון הזה כבר התנהל פה, והוחלט שלאקטים אינדיבידואליים אנחנו לא מתייחסים. אנחנו מבקשים פה שוב, דרך הזכויות, להעלות את הסוגיה שדנו בה ואפשר לדון בה שוב: האם צריך לפרסם הוראות מינהל. גם אם נחליט שכן, לדעתי לא צריך לכתוב את זה בפרק הזכויות, אלא להטיל חובה על המינהל לפרסם את ההנחיות שלו, לפחות את ההנחיות שיש בהן כדי להשפיע על הזכויות. בדרך כלל, נורמה שיש בה כלל מינהלי שיש בו משום השפעה על זכויות והוא מופנה לציבור בלתי מסוים, היא בעצם חקיקת משנה לפי הגדרתה.

אמנון רייכמן

אין שום ספק שאפשר לשים את רוב החוקה בפרק המשטרי. יש חשיבות להשאיר גם את הזכויות כפרק של זכויות; יש גם חשיבות חינוכית וגם חשיבות לבתי-המשפט כשמסתכלים על זה כזכות של אדם. זאת החלטה שאנחנו צריכים להחליט. אני רוצה להציג את הדוגמה שעלתה פה בוועדה בנושא של הרשומות ושל ארגון טרור. הועלתה שאלה מתי מכריזים על ארגון או על אדם כארגון טרור, והשאלה היא אם במתן תרומה לאותו ארגון טרור התורם עובר על הדין, כי אסור לתרום לארגון טרור. נניח ששנים אדם תורם לגוף, ועכשיו הממשלה אומרת שהוא ארגון טרור. צריך לאסור את זה, זה ברור. השאלה היא איך האדם יידע שהארגון שהוא תרם לו הפך להיות ארגון טרור. אומרים לאדם: אם אתה מסתכל בפרק המשטרי, לך לרשומות.

איל זנדברג

גם שלוש קריאות הן לשיטתך חלק מהזכויות. יש פה מתח כלשהו, וצריך להחליט. לא צריך להעמיס כל דבר על זכויות.

אמנון רייכמן

אז הדיון היה שיש דברים שצריך להסתכל עליהם מנקודת המבט של הזכות האדם ולהגיד שבמקרה הספציפי הזה לא די להסתפק ברשומות, כי אם אדם תורם במשך 20 שנה לאגודת צדקה מסוימת ועכשיו השב"כ גילה שאגודת הצדקה הזאת היא ארגון טרור, אז תפרסם בעיתון שאין לתרום לאגודת הצדקה הזאת, וכל האנשים חזקה עליהם שיידעו.

איל זנדברג

ואולי זאת חקיקת משנה והיא חייבת בפרסום ברשומות. זה משפיע על קבוצה בלתי מסוימת, זה משנה את הדין הנוהג, זה יוצר עבירה פלילית.

אמנון רייכמן

היא הנותנת שיכול להיות שיש פה חקיקת משנה שבגלל הפגיעה בזכויות צריך לפרסם אותה גם בדרך אחרת, בגלל האספקט של הזכויות.

לילה מרגלית

יש גם הבדל מבחינת המסר שמעבירים לבית-המשפט. למשל בעניין פומביות הדיון במובן של קיום דיון בפומבי, יש הבדל בין מצב שבו בית-המשפט מאזן כביכול בין אינטרסים שונים ומחליט אם לקיים דיון פומבי, לבין מצב שבו בית-המשפט צריך להתמודד עם זכות של אדם שהדיון בעניינו יהיה בפומבי.

איל זנדברג

חוקים וחקיקת משנה יפורסמו ברשומות. פומביות הדיון קיימת. פסיקה היא נושא שנדון בו.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא מה זה חקיקת משנה. אנחנו חוזרים לוויכוח שכבר היה.

איל זנדברג

בוויכוח אז החלטנו שנדבר על חקיקת משנה ולא על תקנה - - - תחיקתי, שזה מושג שאני לא מעיז לחזור עליו בוועדה, כי הוא לא ברור. עכשיו מדברים על אקטים מינהליים אינדיבידואליים, ולגבי אקטים מינהליים הוחלט כבר אז שאין צורך לכלול אותם, כי הם אקטים מינהליים. אני לא מחייב את הרשות לפרסם כל אקט מינהלי באשר הוא.

אפרת נחמני

השאלה היא אם פרסום ברשומות הוא תמיד בגדר פרסום מספיק.

איל זנדברג

גם על חקיקה אפשר לומר שפרסום ברשומות לא מספיק. אל תערבבו את הדיון על אם די בפרסום ברשומות בדיון על דברים שלא הטלנו חובה לפרסם ועכשיו רוצים לפרסם.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל למה אין לאזרח זכות לקרוא את כל ההנחיות הפנימיות שהממשלה קובעת - כיצד היא רואה את יישום החוק או התקנות ברמת הוראות שניתנות לאנשי הביצוע, ככל שזה פוגע בזכויות של אדם.

לילה מרגלית

היום החובה הזאת מעוגנת בחוק.

היו"ר מיכאל איתן

אם יש הנחיה של המשטרה שלא לתת רפורטים למי שנוסע עד 125 ק"מ לשעה, אף על פי שאסור לנסוע יותר מ-100 ק"מ לשעה, אני לא מדבר על השאלה אם זה חוקי או לא, אבל לפחות שהאזרח ידע ולא יחליטו שבימים שלישי וחמישי זה כך ובימים שני ורביעי זה אחרת.

דב רבינוביץ

זה נוגע לשוויון בפני החוק.

היו"ר מיכאל איתן

התוצאה זהה, לכן אני חושב שכן צריך להקפיד. כאן מדובר בעיקר בנושאים אזרח