פרוטוקול:411

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני שמח לפתוח את ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט בנושא זכויות במשפט. אנחנו מתכננים חמש ישיבות בנושא, ובמסגרתן ננהל דיונים בהנחייתו של ד"ר רייכמן. ביקשנו ממנו להכין את הדיונים, ולפני שאעביר לו את הרשות לפתוח, אבקש מאיל זנדברג לומר כמה מלים.

איל זנדברג

צהריים טובים. במסגרת הדיון שלנו בפרק הזכויות בכלל, אנחנו פותחים היום את פרק הזכויות במשפט. נקיים ישיבות ברצף, ואני מניח שהמוזמנים יהיו פחות או יותר קבועים. חשוב להדגיש שחלק מהנושאים שייכים מבחינה משפטית למה שנקרא "זכויות במשפט". זה מושג לא לגמרי ברור, מין אגד של זכויות, שחלקן כבר נדונו או יידונו בפרקים אחרים או בהקשרים אחרים של הדיון של ועדת החוקה; למשל נושא השוויון, נושא הערעור או המשפט החוזר, שכבר דנו בו בפרק השפיטה ונדון בו שוב, והחירות האישית, שנדונה במסגרת זכויות פוליטיות. למרות ההשקה והכפילות נשמח לשמוע הערות בהקשרים האלה, אך אני מציע לכולם לקרוא באתר האינטרנט של הוועדה ולראות בפרוטוקולים מה כבר נעשה ומה התוכנית לעתיד, כדי שלא נחזור על דיונים.

הישיבה היום היא ישיבת פתיחה כללית, ושיטת העבודה היא שבישיבות הקרובות נעבור על הזכויות הספציפיות בהצעות החוק שהונחו בעבר. ועדת החוקה דנה בתחילת שנות ה-90 בכמה הצעות חוק בהקשר הזה, והן ישמשו בסיס ורקע. שיטת העבודה היא שראשית נמפה את הבעיות, ולאו דווקא נשב על נוסח קונקרטי עד המילה האחרונה, אם כי תמיד האוריינטציה היא לחבר נוסחים.

אתם מוזמנים לא רק לישיבת הפתיחה, משום שחשוב שהמומנטום יימשך בישיבות הקרובות כדי שנוכל לצאת עם תוצר אמיתי.

אמנון רייכמן

עשיתי מחקר על הנושא זכויות במשפט במטרה לראות מה נעשה עם המושג הזה בחוקות ובפסיקה בעולם ומה המצב בארץ, כדי שנוכל לקבל החלטה מושכלת כאשר אנחנו באים לקבוע את ההסדרים המהותיים בחוקה של ישראל.

למונח "זכויות במשפט" אין משמעות משפטית מדויקת. למעשה, יש חוקות שמדברות על זכויות בהליך המשפטי, ויש חוקות שמדברות על זכויות בהליך באופן כללי. יש הבדל - ונדון בזה - אם הזכויות האלה צריכות לנגוע רק לרשות השופטת או גם להליכים מעין-שיפוטיים או הליכים מינהליים שמתנהלים ברשויות אחרות.

באופן כללי, ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר, את כל הזכויות שקוראים להן "זכויות במשפט" אפשר לכנס לזכות אחת, והיא הזכות להליך הוגן; כמו שאת כל הזכויות כולן אפשר לכנס לזכות אחת - הזכות לכבוד האדם - ואפשר למצוא בזכות לכבוד האדם הכול בכול מכול כול, כך גם לגבי הזכות להליך הוגן. הרעיון הוא שההליך צריך להיות הוגן. זאת זכות-העל, הזכות הכללית שאפשר למצוא בה הכול.

אנחנו, כמדינה יהודית ודמוקרטית, רוצים שהטעויות שנעשה יהיו טעויות ייחודיות שלנו - יהודיות ודמוקרטיות. ולכן, מטרת המחקר הזה היא לבחון אילו טעויות נעשו בחוץ-לארץ כדי שלא נחזור עליהן, כדי שלפחות תהיה לנו הזכות להיות ייחודיים.

ניכנס לגופו של עניין ונראה כמה דברים שמייחדים את הזכות להליך הוגן. קודם כול, זו זכות האדם באשר הוא אדם - לא רק האזרח. יש הבדל בין זכויות אדם לזכויות אזרח. זכות להליך הוגן לאדם באשר הוא אדם היא בעלת מרכיבים חיוביים, פוזיטיביים, זאת אומרת, הזכות הזאת מטילה לפעמים חובות עשה על המדינה: המדינה צריכה לנקוט אקט פוזיטיבי כדי לממש את הזכות להליך הוגן. יש לזה משמעויות, כמובן, במישור התקצוב, אבל לא רק במישור התקצוב.

כמו שאמרתי, כאשר מגדירים את הזכות להליך הוגן באופן הזה, היא זכות כוללת - היא נוגעת לא רק לבית-המשפט אלא גם להליך המינהלי. יש לנו היום הליכים מינהליים רבים ומרובים, שנוגעים לאינטרסים מוגנים של האדם. יש הליכי חקירה שלא מגיעים לבתי-המשפט, כי החקירה נסגרת; גם שם זכויות ההליך תופסות, וגם בהליך האזרחי.

יש נטייה לחשוב שהזכות להליך הוגן נוגעת רק למשפט הפלילי, והיא לא. הזכות להליך הוגן תופסת גם במשפט האזרחי, וזו נקודה חשובה מאוד.

אם הייתי צריך לבחור דבר אחד שמייחד את הזכות להליך הוגן מכל הזכויות האחרות, זה העובדה שבסופו של דבר, הנמען של הזכות להליך הוגן הוא הרשות השופטת עצמה, זאת אומרת, מי שיכול להפר את הזכות להליך הוגן הוא בתי-המשפט עצמם. כלומר, יש לנו פה מצב פוטנציאלי שבו אנחנו נותנים לחתול לשמור על השמנת. כל הרציונל של ביקורת שיפוטית, כמו שאנחנו יודעים, הוא שיש רשות שופטת שצריכה לבצע ביקורת על הרשויות האחרות. כאן יש מצב שבו הרשות השופטת, מכיוון שהיא בסופו של דבר אחראית לזכות להליך הוגן, מבצעת ביקורת שיפוטית על עצמה, וזה משליך על האופן שבו צריך לחשוב על הזכות, לנסח את הזכות וכן הלאה.

ניכנס לדילמות. כמו שאמרתי, מכיוון שהזכות מופנית כלפי בית-המשפט, מכיוון שבית-המשפט הוא שיפרש את הזכות - מה רמת ההפשטה המתאימה? לכאורה היינו יכולים להגיד שנקבע שהזכות להליך הוגן היא חלק מהחוקה, ופתרנו את הבעיה - לא נצטרך חמש ישיבות. ברמת ההפשטה, הכול בסדר. מה הבעיה? הבעיה היא שבית-המשפט עצמו יצטרך לפרש את הזכות להליך הוגן. מכיוון שהזכות להליך הוגן מופעלת כלפיו, אנחנו צריכים לחשוב אם אנחנו לא רוצים לקבוע בחוקה, ברמת הפשטה יותר קונקרטית, מה בדיוק כוללת הזכות להליך הוגן כדי לעשות איזו בקרה על בית-המשפט עצמו בבואו לפרש וליישם את הזכות.

דבר נוסף שמאפיין את הזכות להליך הוגן הוא המתח שבין הקפדה על פעולת המערכת לפי כללים הוגנים לבין הצורך להשליט חוק וסדר במקרה הקונקרטי. אביא דוגמה כדי שנבין את המתח הזה. נניח שרשויות התביעה - אני לוקח דוגמה מהמשפט הפלילי - מבצעות מה שאנחנו יכולים לקרוא לו בעגה יומיומית "פאוּל", למשל עורכות חיפוש שלא כדין. הן פגעו בהליך ההוגן. מה אנחנו עושים עם ה"פאוּל" הזה? האם אנחנו אומרים שמכיוון שאנחנו רוצים לשמור על כללים הוגנים באופן כללי, כל מה שקרה כתוצאה מהחיפוש הבלתי הוגן הזה לא מתחשבים בו? זה יכול להביא למצב שבמקרה הקונקרטי הזה עבריין יצא לחופשי. אנחנו רוצים לטפל במקרה הקונקרטי, אבל אנחנו גם רוצים לשמור על מערכת הוגנת באופן כללי. כאן יש לנו מתח בין הצדק במקרה הקונקרטי לבין הכללים ההוגנים.

לבסוף, כמו שאמרתי, יש מרכיבים פוזיטיביים: יש פה השלכות תקציביות ברורות. הזכות לייצוג הולם היא זכות שצריך לשלם בשבילה. אי-אפשר לשנות את זה, ולא משנה איך מסתכלים. צריך לשלם תמורת הזכות לתת את הדין במועד. אי-אפשר לרבע את המעגל בנושא הזה.

ניכנס למרכיבי הזכות. חושבים שהזכות להליך הוגן היא רק עניין פרוצדורלי; חושבים שאם יש זכות להליך הוגן, יכתבו בחוק שאפשר לערער בתוך 20 יום, בתוך 30 יום, ובזה נגמר העניין. מסתבר שמה שבתי-המשפט בעולם עושים בזכות להליך הוגן זה דבר הרבה הרבה יותר רחב, וכולל מגבלות מהותיות על הדין. אני יכול להביא כמה דוגמאות. למשל, חקיקה לא יכולה להיות רטרואקטיבית. מתוך הזכות להליך הוגן גזרו בתי-משפט בעולם את הקביעה שחקיקה צריכה להיות פרוספקטיבית ולא רטרואקטיבית, זאת אומרת, זאת ממש מגבלה מהותית על הדין, שנגזרת מהזכות להליך הוגן.

אברהם רביץ

גם בזכות או רק בענישה?

אמנון רייכמן

חקיקה מיטיבה יכולה להיות, ודאי, אבל זה לא רק בענישה.

אברהם רביץ

אין עונשין אלא אם כן מזהירין.

אמנון רייכמן

נכון, אבל זה יכול להיות גם בעניינים אזרחיים, למשל שלילה של זכויות אזרחיות; למשל, שלילה של זכות הקניין או של חופש העיסוק - כאשר יש לה מרכיבים רטרואקטיביים, למרות שזה לא ממש ענישה, אלא פגיעה בזכות אזרחית - גם שם בתי-משפט בעולם אומרים: רגע. אני אביא דוגמה לגבי הזכות למשפחה: אנשים חושבים שהם נשואים, ופתאום יש חקיקה רטרואקטיבית שאומרת - - -

היו"ר מיכאל איתן

איך הנושא מתקשר לפסילת חוק?

אמנון רייכמן

יאמרו שאי-אפשר לאכוף חוק מסוים משום שאכיפתו תהיה לא הוגנת בנסיבות העניין, כי זה פוגע בזכות להליך הוגן.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא הליך הוגן, החוק לא הוגן.

אמנון רייכמן

בתי-המשפט בעולם אמרו שזה פגע ב-Due Process of Law.

איל זנדברג

צריך לזכור שזה אולי במקומות שבהם ה-Due Process משמש, כמו שאצלנו כבוד האדם הוא "עילת סל", ונאחזים בו כדי להוסיף לסל דברים שלא קיימים. אצלנו אולי לא יהיה בזה צורך, כי יש פסיקה, וגם בפרק של החקיקה אנחנו עוסקים בנושא. זה פרק המוצע בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

זו נראית לי הגזמה פראית. אתה משתמש בביטוי "הליך" כדי להביא לפסילת חוק שצריכה להיעשות בדרך בקרה אחרת לגמרי.

אמנון רייכמן

זה נכון, אבל זה מה שבתי-משפט בעולם עשו עם זה. אם אנחנו רוצים שבתי-משפט בארץ לא יעשו את זה, מן הראוי שניתן את הדעת לשאלה איך לנסח את הזכות כך שבתי-המשפט שלנו לא יעשו את זה. אם נשאיר את זה כך, סביר להניח שבתי-משפט יראו מה קרה עם זה בעולם, וכאשר יהיו להם מרכיבי רטרואקטיביות בולטים, הם יגידו שזה פוגע בזכות להליך הוגן.

אברהם רביץ

אם יהיו חוקי עזר שמקילים בעניין אחוזי בנייה למשל, האם זה תקין?

אמנון רייכמן

אם זה מיטיב, אין בעיה.

היו"ר מיכאל איתן

מי אמר שהגדלת אחוזי בנייה מיטיבה?

אברהם רביץ

היא מיטיבה עם הפרט.

היו"ר מיכאל איתן

לפרט אחר היא עלולה להזיק.

אמנון רייכמן

יכול להיות שזה מזיק או שזה מביא להטלת יותר מיסוי. בתי-המשפט יצטרכו לבדוק את זה.

איל זנדברג

זו סוגיה כללית יותר, שמטופלת בפרק החקיקה, בחקיקה רטרואקטיבית. הליך הוגן הוא הליך משפטי ולא הליך מינהלי. אם רוצים שיהיה גם מינהלי, אולי צריך להבדיל, כי זה מבלבל.

אמנון רייכמן

אמרתי מההתחלה שהזכות להליך הוגן חלה גם על המשפט וגם על המינהל, כי בסופו של דבר זה מגיע לביקורת שיפוטית של בית-משפט. לכן, הזכות להליך הוגן היא כלפי שלוש הרשויות - גם השופטת, גם המינהלית וגם המחוקקת. בתי-משפט בעולם נוהגים כך. הם אומרים שזכויות במשפט נפגעו כאשר המחוקק מחוקק, למשל, חקיקה נסתרת, ואז נפגעת הזכות של האזרח להליך הוגן.

איל זנדברג

יש כאן הוראות מפורשות בעניין. אנחנו מחייבים פומביות בחקיקה. אנחנו מתירים חקיקה רטרואקטיבית במגבלות מסוימות, לא אוסרים אותה.

אברהם רביץ

יש מקומות שבהם זה מתבטא במיסוי רטרואקטיבי. לצד אחד זה מועיל, לצד השני זה מזיק.

אמנון רייכמן

נכון, לפעמים יש עם זה בעיות. בתי-המשפט צריכים להחליט. צריך לזכור שיש פסקת הגבלה. הם מחליטים אם בנסיבות העניין הדבר הזה בסדר או לא בסדר.

אמרנו שיש מרכיבים פרוצדורליים. נדרש כי הליכי החקירה, התביעה וההכרעה יהיו הוגנים - ועוד ניכנס לשאלה מה זה "הוגנים" - ויהיו מגבלות מהותיות. עתה אפרט אותן. הרעיון הוא שנייחד את כל הישיבה הבאה למגבלות המהותיות, אלא אם כן נחליט אחרת. דבר ראשון הוא עקרון ההסמכה הריבונית. עקרון ההסכמה הריבונית אומר בפסקת ההגבלה שלנו שאין פוגעים בזכות אלא על-פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. אבל אני רוצה להדגיש שעקרון ההסמכה הריבונית אומר שחקיקה במישור הפלילי, למשל, צריכה להיות ברורה דיה ומוגדרת דיה - שלא יהיו למשל עבירות מסגרת. לדוגמה, על חוק פלילי שאומר שתתנהג בסדר, ואם אתה לא מתנהג בסדר תידון לשנה בכלא, יגידו לך שהוא פוגע בעקרון ההסמכה הריבונית, כי החקיקה לא מפורשת מספיק. הרעיון הוא שאין ענישה אלא בחוק מפורש, ואם לא פירשת את החוק, נפגע עקרון ההסכמה הריבונית.

עקרון הפרוספקטיביות - דיברנו על כך שחקיקה - ודאי חקיקה פלילית, אבל גם חקיקה אזרחית - צריכה לחול מכאן ולהבא, אחרת נפגעת מהותית ההוגנות של ההליך.

עקרון הפומביות מתבטא אצלנו ברעיון שהחקיקה צריכה להיות פומבית. שימו לב, לא מדובר רק בחקיקה. בפרק החקיקה דיברנו על חקיקה ועל חקיקת משנה. כאן יש לנו גם עניין של הנחיות, כי רוב ענייני המשפט במדינת ישראל מגיעים לאזרח באמצעות הנחיות פומביות של הרשות, לכן ההנחיות האלה צריכות להיות נגישות גם לאזרח.

עקרון השוויון בפני החוק - יש הזכות לשוויון, אבל לנושא של הליך הוגן יש זווית מסוימת של עקרון השוויון - "עקרון השוויון בפני החוק". הדוגמה המוכרת ביותר היא אכיפה סלקטיבית או אכיפה בררנית: החוק חל על כולם, אבל אוכפים אותו על מישהו אחד ולא על מישהו אחר. מי שאכפו כנגדו - למרות שהחוק הוא חוק, הוא נכון, והוא עומד בכל הדברים האחרים - טוען: למה אני ולא הוא? יש לו זכות לומר שזאת אכיפה סלקטיבית ושהוא מבקש לתת לו הגנה חוקתית מהעניין הזה. בית-המשפט שלנו הכיר - לפחות במקרה אחד, במישור המינהלי - שאכיפה סלקטיבית פוגעת בשוויון בפני החוק, ואז היא פוגעת בזכות להליך הוגן. מעבר לעקרון השוויון זו הזכות להליך הוגן - לא הוגן כלפיך שתופסים אותך ולא תופסים אחרים.

היו"ר מיכאל איתן

היה לי עימות גדול עם השופט חשין בוועדת הבחירות המרכזית בבחירות האחרונות. העימות היה על האכיפה הסלקטיבית, והוא התנפל עלי בזעם כשאמרתי שאם יש מצב שבו אוכפים את החוק בצורה סלקטיבית, זה מצב של אין חוק, כי עדיף כבר שלא לאכוף את החוק הזה מאשר לאכוף אותו בצורה סלקטיבית. הוא תקף אותי על זה, כאילו משתמע מזה שתופסים גנב והוא אומר: מה אתם רוצים ממני, יש עוד גנבים שלא תפסתם. אבל לא זאת הנקודה. הוויכוח התעורר סביב העניין של שידורי הבחירות: היו כל מיני תחנות פירטיות, ותפסו כמה, נוצר מצב שנפגע גם השוויון בבחירות. הוא התנפל עלי נורא. לא הייתי בטוח, כי בכל אופן הוא שופט בבית-המשפט העליון, ואני לא משפטן גדול כזה, אבל ראיתי שמשהו לא בסדר, שפתאום תופסים קבוצה של אנשים, ואומרים: יש חוק, עכשיו נעמיד אתכם לדין. יש בחירות, אחרים ממשיכים לשדר, ואת אלה מעמידים לדין.

גיא רוטקופף

זה מוזר שהוא התנפל עליך, כי הוא כתב דעת מיעוט בפסק-דין חשוב על הלנה תורג'מן, והוא מחזיק בדיוק בדעתך. מדובר בבחורה שפתחה בית בושת אחרי ש"הובטח" לה שמעמידים לדין על הטרדה ולא על סרסרות לזנות, שבגינה יש עונש מינימום, ובכל זאת העמידו אותה לדין. הוא קבע בדעת מיעוט שבגלל האכיפה הסלקטיבית, עצם האי-אכיפה ביטלה את החוק לכאורה.

היו"ר מיכאל איתן

בעקבות זאת, אשלח לו את הפרוטוקול ואכתוב לו, ונעשה עוד בירור של הסוגיה הזאת.

גיא רוטקופף

הוא נתן עונש ללא מאסר.

אתי לבני

אני חושבת שזה נושא מאוד חשוב, כי הוא עולה בכנסת כל הזמן: כשמנסים להסיר חסינות של אחד מחברי הכנסת תמיד עולה הטענה שלאחרים לא הסירו ויש אפליה. יש משפט מפורסם ששינו את החוק ולא הודיעו. השאלה אם זאת טענה תקפה - לא אכפו את החוק בהרבה מקרים, ועכשיו החליטו כן לאכוף?

אמנון רייכמן

שינוי מדיניות הוא אפשרי, אבל אז צריכה להיות פומביות. אנחנו לא רוצים לתת למשטרה את הכוח לבטל בפועל חוקים של הכנסת. המשטרה יכולה להגיד שהיא לא אוכפת חוק מסוים, ואם המשטרה לא אוכפת חוק, אז אזרח יטען נגד. יש כאן בעיה של הפרדת רשויות.

היו"ר מיכאל איתן

המשטרה החליטה - אני לא יודע אם זה נכון, אבל זה מה שכתוב בעיתון - שהיא לא נותנת רפורטים למי שנוסע עד 125 קמ"ש. שאלתי את עצמי למה הם לא משנים את החוק. הם הפכו לרשות המחוקקת. הם באו אלינו וביקשו שנחוקק חוק שכל מי שנוסע מעל 100 - יעמידו אותו לדין. קבענו חוק, ועכשיו הם מחליטים שמי שנוסע עד 125 קמ"ש הם לא אוכפים עליו את החוק.

איל זנדברג

זו בעיה מסוג אחר - זו בעיה של הקשר בין הרשויות.

אמנון רייכמן

זה בסדר שיש מדיניות אכיפה, כי בכל זאת, למשטרה יש מספר מוגבל של שוטרים. אבל אם יש שינוי מדיניות ואנשים חושבים עכשיו שמהירות של 105 קמ"ש זה בסדר, המשטרה צריכה להודיע על שינוי מדיניות. במקרה של הלנה תורג'מן לא הודיעו שום דבר. גרוע מזה, החבר'ה האחרים, כמו במקרה שהיושב-ראש אמר, המשיכו באותה התנהגות, בימינה ובשמאלה של הלנה תורג'מן. ואז נכנס גם עניין הפומביות וגם עניין השוויון, זאת אומרת, גם להודיע לה מראש ששינו את הכללים וגם מה שנעשה מימינה ומשמאלה. הדרישה היא שתהיה אחידות.

היו"ר מיכאל איתן

דווקא בחוגים הפוליטיים הטענה של שוויון בפני החוק רגישה מאוד, כי במדיניות שמכוונת בעיקר כלפי חוגים פוליטיים אתה יכול להביא לאפליה חמורה מאוד. אם אתה לא יוצר שוויון בפני החוק, אתה פוגע בכללים המרכזיים של המהלכים הדמוקרטיים.

אתי לבני

השאלה היא אם אתה צריך להכריז שמהיום והלאה אוניברסיטת לטביה לא יכולה לחלק תארים למשל, ואז אתה יכול להעמיד לדין אנשים שקיבלו תארים ממנה.

היו"ר מיכאל איתן

לא זאת הנקודה. נגיד שעשר אוניברסיטאות חילקו תארים. אוניברסיטה אחת חילקה תארים לאנשי ש"ס כי הפקיד תרם להם, תופסים רק אותם ושוללים רק מהם את התארים. משהו כאן לא בסדר. היו עשר אוניברסיטאות. למה מעמידים לדין רק אחת בגין עבירה על חוק אחד? זה לא שלטון חוק. זה שימוש בחוק למטרות בלתי חוקיות.

אתי לבני

השאלה היא אם מהיום והלאה מעמידים את כולם לדין. אנחנו מתחילים באוניברסיטת לטביה, אבל לא הכרזנו, כי לא עלה על דעתנו. אתה אומר שצריך להכריז פומבית. זה לא עולה על דעתך עד שאתה לא תופס את העבריין.

היו"ר מיכאל איתן

מה צריך להכריז פה, אני לא מבין. יש חוק והיתה עבירה על החוק.

אתי לבני

על אותן עשר אוניברסיטאות לא אכפת את החוק בנושאים האלה. לא לטביה, בעניין אחר. למשל, יום אחד התגלגל לפתחך נושא מסוים, והתברר שצריך לאכוף אותו.

אמנון רייכמן

תאכוף, אבל תיתן עונש מוקטן, כפי שאומר חשין: תאכוף, אבל תתחשב בזה בעונש.

איל זנדברג

הסמכות קיימת.

היו"ר מיכאל איתן

צריך לאכוף כלפי כולם, אכיפה סלקטיבית זה לא בסדר.

אתי לבני

אתה מתחיל מהיום, אם לא אכפת בעבר ולא הודעת.

היו"ר מיכאל איתן

אני אוכף מהיום, אבל על כולם. לדעתי את מדברת על מעין עקרון מניעות מהמשפט האזרחי. את אומרת שאם הרשות רואה שמישהו עובר על החוק, והיא מקבלת את זה ומשתפת אתו פעולה, היא לא יכולה ביום בהיר אחד להחליט אחרת. יש מניעות כלפיה. היא רואה שאדם עושה את זה, היא משתפת אתו פעולה, ואז יום אחד היא מתרגזת עליו ואומרת: עכשיו נזכרנו, זו בכלל עבירה על החוק, נעמיד אותך לדין. זה לא הגיוני.

אמנון רייכמן

נכון. אם נעמיד אותך לדין, לפחות נתחשב בעניין הזה בעונש, ותקבל עונש יותר סמלי.

איל זנדברג

במישור החוקתי, נדמה לי שאנחנו לא צריכים לדבר על שינויי מדיניות. זה מאוד מאוד תלוי בנסיבות - כמה מניעות יש בהקשר הפלילי, יש מניעות או לא. הרעיון של שוויון בפני החוק ואכיפה סלקטיבית אולי צריך לבוא לידי ביטוי בחוק, וראוי לדבר על זה. שינוי מדיניות נראה ברמה של פרטנות. יכול להיות שהיא לא פוגעת בשוויון או בהליך ההוגן ממש.

היו"ר מיכאל איתן

לא אכפת לי שנגלוש לוויכוחים, אבל העוגן של הוויכוחים צריך להיות דילמות בניסוח.

איל זנדברג

זו ישיבת פתיחה בסך הכול.

אמנון רייכמן

אנחנו מציפים את כל הנושאים, ובישיבה הבאה כבר יהיו ניסוחים ספציפיים.

נמשיך הלאה לדבר האחרון, והוא עקרון המידתיות. כולנו מכירים את עקרון המידתיות מפסקת ההגבלה שלנו. איך הוא עובד בפסקת ההגבלה? פוגעים בזכות, אחרי זה רוצים להכשיר את הפגיעה בזכות, אז אומרים: הפגיעה בזכות מותרת אם היא מידתית ומתקיימים תנאים אחרים. עקרון המידתיות כאן הוא עקרון המידתיות כעילת תקיפה, ושוב, כך בחוקות זרות. מה זאת אומרת עקרון המידתיות? תגובת המדינה צריכה להיות מידתית למעשה שעשה האזרח, בלי קשר לזכות עצמאית של האזרח.

נניח שמדינת ישראל מחליטה שלא מכירים בזכות עצמאית לנישואים, מישהו פועל בניגוד לאיזו הוראה, ותגובת המדינה היא שעל המעשה הזה הוא ייכנס לכלא ל-30 שנה. כאן התגובה היא לא מידתית. האם אני חייב להיכנס לעניין הזה דרך הזכות לחירות ורק אז להכשיר אותו, או שאני יכול להגיד: לא, תגובת המדינה צריכה להיות מידתית, בלי קשר לזכות עצמאית?

אביא עוד דוגמה, לא במישור הפלילי, אלא במישור של חופש העיסוק. אומרים למנהל קיוסק: לא ניהלת את הקיוסק בהתאם לרישיון, לכן 30 שנה אתה לא יכול לפתוח קיוסק. הוא אומר: חרגתי. תנו לי לתקן, תגידו, שנה אתה לא יכול, אבל לא 30 שנה. האם אני חייב להיכנס לזכות לחופש העיסוק? בחוקות רבות בעולם עקרון המידתיות מוגן ככזה: המדינה צריכה להגיב תגובה מידתית.

דוגמה אחרונה שאביא היא דווקא במישור הבין-לאומי. מדינה צריכה להגיב כלפי התקפות עליה באופן מידתי. אם תוקפים אותה, מותר לה להגיב חזרה.

היו"ר מיכאל איתן

51.

אמנון רייכמן

בדיוק. ניתן אפילו פסק-דין בשבוע האחרון לפי סעיף 51 למגילת האו"ם. המדינה צריכה להגיב באופן מידתי, אז גם בחוקה שלנו אנחנו צריכים להחליט אם אנחנו רוצים להכניס את עקרון המידתיות.

איל זנדברג

לאור מה שקיים אצלנו בחוקה, להבדיל מחוקות אחרות, אולי כבר יש כלים שנותנים מענה בעניין הזה, גם בהקשר של פגיעה בידי המחוקק וגם בדוגמאות שהבאת של פגיעה בידי הרשות המבצעת. שם, בכלים מינהליים פשוטים, אולי נותנים מענה שלא מחייב אמירה מפורשת בחוקה, אבל נגיע לזה.

אמנון רייכמן

ניכנס למגבלות הליכיות. עכשיו אני מתחיל לפרוס כל מיני נושאים לדיון ומציף את העניינים כדי לשמוע תגובות. אלה דברים שהעליתי במחקר שלי הקשורים לזכות להליך הוגן. יש עקרונות כלליים, ברמת הפשטה קצת יותר גבוהה: כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות; לכל אדם הזכות שההליך המשפטי ינוהל ללא משוא פנים, בערכאה שיפוטית עצמאית. אתם רואים שנכנס כאן הפן המשטרי של עצמאות הרשות השופטת, שזה דבר חשוב מאוד, כי אם אין לרשות השופטת עצמאות, נפגעת הזכות להליך הוגן. נכנס גם משוא פנים, שהוא עניין ספציפי: אדם שמקבל החלטה - לא רק שופט, גם איש אדמיניסטרציה - לא יהיה במצב של ניגוד עניינים אישי או מוסדי.

אברהם רביץ

האם הסעיף הראשון - "כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות" - אומר גם את האמירה על הכרעה על סוגיית הקשר בין זכויות לחובות? תמיד יש ניסיונות לקשור זכויות לחובות - שזכויות של אדם נמדדות ביחס לחובות. יש ניסיון לומר שזכויות שונות שהחברה מעניקה ליחיד, הוא אמור לקבל רק אם הוא ממלא באותו זמן את חובותיו לחברה, ואם הוא איננו ממלא - לא מגיעות לו זכויות. אלה דברים של יום-יום בחיינו כאן, ויש הרבה ויכוחים. אם למשל לא הלכת לצבא, הילדים שלך לא זכאים לקבל חינוך באותה רמה שילדים להורים שכן שירתו בצבא זכאים לה וכהנה וכהנה. זה נוגע גם למיעוט הערבי, אבל מדובר על עוד כמה מיעוטים, שלאחד מהם אני שייך. האם משפט המפתח שלך כולל את האמירה שאין קושרים את הזכויות בחובות?

יורם רבין

התפיסה החוקתית המערבית היא שחוקה מעניקה זכויות ולא מטילה חובות. חוקה מעניקה זכויות. אם החובות מותנות בזכויות או לא מותנות בזכויות - זה נקבע רק בחקיקה הרגילה.

אברהם רביץ

אם חקיקה רגילה בחיינו תדחה את חוקת-היסוד זה עוד יותר גרוע.

היו"ר מיכאל איתן

הוא לא אומר את זה.

יורם רבין

על-פי התפיסה המקובלת, חוקה מעניקה זכויות לאדם ומטילה חובות על המדינה, היא לא מטילה חובות על האדם. רק חקיקה רגילה מטילה חובות על האדם, וזה דבר שאתה לא צריך להיות מוטרד ממנו, מכיוון שאנחנו מדברים פה כרגע על המישור החוקתי. יש רק תפיסה אחת, מזרח-אירופית, של הגוש הקומוניסטי לשעבר, שבחוקות שלהם היתה גם הענקת זכויות וגם הטלת חובות. זאת אומרת, שהאדם זכאי לזכויות, אבל יש לו חובה לעבוד וכדומה. חוקות מערביות לא מטילות חובות אלא רק מעניקות זכויות לאדם.

אברהם רביץ

אפילו זכות שאיננה יונקת את כוחה מהחוקה, זכות שהמדינה מעניקה - האם ניתן לתלות את הזכות הזאת בחובותיו של האדם?

היו"ר מיכאל איתן

הוא אומר שזה רק בחוק, לא בחוקה.

שאול ויסמן

זה לא מדויק. היום זה כבר קיים גם בחוקות. מי שקורא דווקא את הסוציאל-דמוקרטים של "הדרך השלישית" - לאחר מחשבה ארוכה, לאחר בעיה של מה שנקרא "שוחרי דמים" - היום, אפילו הסוציאל-דמוקרטים הגיעו למסקנה שאי-אפשר לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

באיזו חוקה זה מופיע?

שאול ויסמן

כרגע, בחוקות חדשות, כולל התיקון בגרמניה, רוצים להכניס כללי אתיקה שתהיה בהם גם אחריות חברתית של האזרח לחוקה.

יורם רבין

זה לא קיים. איפה זה קיים?

שאול ויסמן

אחרי שנפשוט את הרגל, אז זה יהיה קיים.

היו"ר מיכאל איתן

שואלים אותך איפה זה קיים.

שאול ויסמן

בחוקות של פוסט-מלחמת-העולם זה לא קיים, אבל חוקות של פוסט-מלחמת-העולם היו חוקות אופוריות, סוציאל-דמוקרטיות.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה משנה עכשיו, למה אתה הופך הכול לוויכוח אידיאולוגי? הוא אמר שזה לא קיים. אם קיים, תגיד איפה כן קיים.

שאול ויסמן

בארצות-הברית למשל. בתוספת ה-14 יש מערכת שדורשת אחריות של האזרח כלפי המדינה. האזרח לא יכול לעשות מה שהוא רוצה.

אליעזר כהן

הנאמנות למדינה, לדגל ולהמנון היא חובה.

יורם רבין

לא בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

תראה לי באיזו חוקה.

אליעזר כהן

אני אראה לך.

היו"ר מיכאל איתן

לא בכל החוקות, תראה לי באחת. אי-אפשר לבוא לכאן ולהגיד שזה קיים ולא להראות דוגמה אחת.

אליעזר כהן

קראתי את כולן, אני אראה לך בכמה מהן.

יורם רבין

ראשית, חובת הנאמנות היא חובה מאוד כללית.

אליעזר כהן

אני מסכים. דיברנו על זה.

שאול ויסמן

במקום שלא מכירים בזכויות פוזיטיביות חוקתיות, לא צריך, מנגד, את הדרישה מהאזרח להיות חייב. בחוקות ליברליות קלסיות יש רק החירויות המוגנות, זה נכון. אבל כשאתה רוצה לעשות חוקה שמעניקה מה שנקרא "חוקות טיגניטריות" - תצטרך להעלות את השאלה אם אדם חייב לקום בבוקר לעבודה או לא חייב לקום בבוקר לעבודה.

אמנון רייכמן

אני רוצה להחזיר אותנו לשאלתו של חה"כ רביץ. מה שהסעיף הזה אומר הוא שאתה לא יכול לפגוע בכשרות של האדם. אתה לא יכול להגיד: אתה לא יכול לחתום על חוזים במדינה שלנו. אתה, כבן-אדם, כשר לפעולות משפטיות; אתה כשר לחובות ואתה כשר לזכויות כפי שיקבע החוק.

היו"ר מיכאל איתן

לחיובים, לא לחובות.

אברהם רביץ

רוצח יושב בבית-סוהר, יש שם זכויות אדם.

אמנון רייכמן

אפילו רצחת, ינהלו כלפיך הליך הוגן. זה בדיוק העניין. לא ניתן לשלול את הדברים האלה.

אתי לבני

האם אפשר לשלול זכויות נוספות, כמו הזכות להינשא ליגאל עמיר?

היו"ר מיכאל איתן

זה לא שייך לזכויות במשפט, אם כי אפשר להגיד שזאת זכות לחיוב. נישואים הם מוסד בעייתי מההיבט הזה. יש לו אספקטים של התקשרות. יש זכות להתקשר, אפשר לראות את זה כך.

אמנון רייכמן

אם יש הזכות למשפחה, בודקים אם יש זכות למשפחה כזכות חוקתית. אם היא זכות חוקתית, זה פשוט. אחרי זה בודקים אם צריך פסקת הגבלה. נניח שאין זכות למשפחה כזכות חוקתית - יכולה לעלות כאן טענה שפוגעים בכשרות שלו לזכויות וחיובים במובן שיש פגיעה מסוימת, ואז בית-המשפט יצטרך לפרש את זה.

אתי לבני

למרות הזכות להתייחד.

אמנון רייכמן

כן, בית-המשפט יצטרך לפרש אם כן או לא.

היו"ר מיכאל איתן

עזבי את עניין ההתייחדות. נדבר על ההתקשרות. אנחנו מסתכלים על מוסד הנישואים כמוסד שיש בו התקשרות חוזית בין אנשים: יש כתובה, יש צדדים שהולכים להסכם נישואים. יכול לבוא אדם ולהגיד: האשימו אותי ברצח ראש ממשלת ישראל, אבל אף אחד לא שלל ממני את הזכות להתקשר. התשובה היא שאי-אפשר לשלול את זה ממנו בחוק.

אתי לבני

אולי זה עומד בפסקת ההגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

לדעתי, אין לזה קשר לפסקת ההגבלה.

איל זנדברג

ההליך יהיה בדיקה לפי פסקת ההגבלה.

אברהם רביץ

אם לרוצח יש בית, האם הוא יכול למכור אותו?

אתי לבני

זה לא כל כך פשוט.

אמנון רייכמן

בבית-המשפט בהחלט יכול להיות שיהיו שופטים שיקבלו את זה שפוגעים בו בזכות לחיובים. הרי מייחדים רק אדם אחד, אומרים לו שאין לו זכות.

היו"ר מיכאל איתן

עושים חוק שכל מי שרוצח ראש ממשלה - אין לו זכות. לצערנו הרב היום יש סכנה שיקרה דבר כזה.

אמנון רייכמן

אני רוצה להביא דוגמה לדבר קלסי שפוגע בזכות וכן עומד בפסקת ההגבלה. למשל, קובעים שקטינים לא יכולים לחתום על חוזים, ולשם כך צריך אפוטרופוס. כל אדם כולל גם קטין.

היו"ר מיכאל איתן

או אדם עם ליקוי שכלי.

אמנון רייכמן

יהיה חוק שמגביל, אבל זה יעמוד בפסקת ההגבלה, כי יגידו שזו הגבלה לגיטימית. יצטרכו לבדוק את זה בפסקת ההגבלה. נקודת המוצא היא שהיותך אדם, יש לך זכות. זו נקודת המוצא וזה העיקרון החוקתי שמופיע בהרבה חוקות.

היו"ר מיכאל איתן

לדעתי, זו דוגמה קלסית שחוקה היתה עומדת בפני מה שהכנסת עשתה, כי מה שהכנסת עשתה, והתהליך שהיא עשתה זאת - זה אחד המצבים שראוי שתהיה חוקה שתצנן את הלהט של חברי הכנסת לרוץ ולעשות כל מיני דברים כי זה נחמד, כי זה מצטלם יפה, ובין זה לבין צדק אמיתי אין ממש.

אתי לבני

אתה מדבר על יגאל עמיר.

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק, זאת היתה דוגמה טובה. שמעתי כאן את חברי הכנסת מתלבטים בינם לבין עצמם. לא מעטים הרגישו שהם עושים את זה בעל כורחם. אם היתה חוקה, הם היו יכולים לעשות את זה, ומישהו אחר כבר היה מוריד להם את זה. זה האיזון הנכון בפינג-פונג בין הכנסת כפרלמנט לחוקה, לבתי-משפט, להתנהלות של החברה שלנו בצורה קצת יותר יציבה ולא תזזיתית כזאת, שבכל רגע הכנסת יכולה לקבל החלטות כאלה או אחרות.

אתי לבני

זה כמו עניין הנישואים של תושבי הארץ הערבים עם מישהו מהשטחים.

אמנון רייכמן

נצטרך לדון בזה, יש עתירה תלויה ועומדת בבית-המשפט.

משוא פנים ועצמאות - כמו שאתם יודעים היום, בית-המשפט הוא שקובע בעצמו כללי פסלות שופט. הכנסת התערבה בחקיקה כדי לקבוע, אבל עדיין, מי שקובע הוא השופט עצמו לגבי עצמו. יש כל מיני חוקות אחרות שהיו אומרות שהדבר הזה פוגע. שוב, זו הדוגמה של החתול והשמנת.

זכות גישה לערכאות שיפוטיות - מה שנגזר מזה יכול להיות נגישות. אולי צריך לקבוע שבית-משפט יהיה קרוב מספיק, שלא יהיה אפשר להגיד לכל תושבי הדרום שילכו לבית-משפט רק בתל-אביב. צריך להיות בית-משפט נגיש. כל אדם זכאי ליומו בבית-המשפט. זאת אומרת שהמחוקק לא יכול בשלב מסוים להגיד שההליכים האלה והאלה יתנהלו ללא דיון בבית-המשפט בכלל.

חזקת החפות - זו חזקה שמוכרת בהרבה חוקות. תמיד חושבים בהקשר הזה רק על המשפט הפלילי, אך שימו לב שיש לה גם משמעות אזרחית - החזקה היא גם על האזרח.

איל זנדברג

אזרחית זה מינהלית כמובן.

אמנון רייכמן

בהחלט.

נדבר על זכויות ספציפיות, וכאן אני נותן רשימה של זכויות ספציפיות, זכויות סל; גם אם אתה נחקר, צריך לשמור על כל הזכויות האחרות שלך. צריך להביא אותך בפני שופט בתוך פרק זמן סביר או בתוך 24 שעות. יש חוקות שנוקטות פרק זמן ויש חוקות שלא.

ביקורת שיפוטית על עילות המעצר. כמו שכולנו יודעים, יש חוקים שמדברים על תנאים למעצר. כאן כתבתי הצעה לדיון שאומרת שזה ייקבע בחוק, אבל אם אפשר שלא לעצור, העדיפות היא כמובן שלא לעצור.

מוזכרת כאן הזכות של עציר לדעת במה הוא מואשם. הפללה עצמית, עורך-דין, יידוע - יש חוקות שכל הדברים האלה מופיעים בהן. נצטרך לדון על זה כשנדון בזכויות הספציפיות.

"פירות העץ המורעל" - גם זו זכות ספציפית. "פירות העץ המורעל" זה שם הקוד בשפה המשפטית, כמו שכולנו יודעים, לראיות שהושגו בהליך שנעשה שלא כדין. יש שתי גרסאות ל"פירות העץ המורעל". יש גרסה אחת שאומרת שהראיות הספציפיות האלה נפסלות, ויש גרסה אחרת שאומרת שמעכשיו, כל ראיה שהושגה על סמך הראיות שהושגו שלא כדין - כל העץ כולו, מהשורש ועד הפרי האחרון, כולו פסול. נצטרך כמובן להחליט אם אנחנו רוצים להיכנס לעניין הזה בחוקה, אם צריך או לא צריך.

לכל אדם זכות שהדיון בעניינו יהיה פומבי.

אברהם רביץ

לא שואלים אותו בכלל.

אמנון רייכמן

נכון, בדרך כלל לא שואלים אותו. אבל תאר לעצמך שיש מצב שבו עושים לו דיון סתר, והוא רוצה שזה יהיה גלוי, או שהכנסת קובעת חוק שאומר שבכל מיני דברים שקשורים בביטחון המדינה הדיונים יהיו חשאיים.

אברהם רביץ

האם הוא יכול לדרוש שזה יהיה פומבי?

אמנון רייכמן

שוב, זה צריך לעמוד בפסקת ההגבלה. נקודת המוצא היא שלא יהיו משפטי סתר, משפטים שבהם לוקחים אנשים ועושים להם משפט בשום מקום.

איל זנדברג

זה שייך כבר לפרק השפיטה. דיברנו על פומביות הדיון כעיקרון כללי.

אלון גילון

היום יש גם מצב שלא רק הצד עצמו מבקש לפתוח דיון.

אמנון רייכמן

חיסיון מפני הפללה עצמית מופיע בחלק מהחוקות. השאלה היא אם להכניס או לא להכניס חסיונות אחרים. גם זו שאלה חשובה.

לכל אדם הזכות לנקוט כל פעולה חוקית לחשיפת האמת, זאת אומרת להביא עדים, לגלות מסמכים, לנהל את ההליך. אגב, זה לא רק בהליך פלילי אלא גם בהליך אזרחי.

אברהם רביץ

- - - האם זה הכלל שאין אדם משים עצמו רשע?

גיא רוטקופף

יש לנו נטייה לחשוב שזה הכלל, למרות שבפועל הוא לא. זה כלל של כשרות: כמו שאדם אינו כשר להעיד נגד בן משפחתו, כך אדם לא יכול להעיד נגד עצמו, כי הוא קרוב אצל עצמו. על כן, הכלל במשפט הוא שאדם לא יכול לוותר על הזכות, גם במשפט העברי. הוא גם לא היה יכול לבוא ולומר שהוא מוותר על הזכות שלו שלא להפליל את עצמו ולהפליל את עצמו. הוא לא כשר להפליל את עצמו.

הרציונל המרכזי היום, המבוסס ביותר, הוא רציונל דמוקרטי-ליברלי, כלומר, היחס שבין המדינה לאזרח. המדינה רוצה לשמור על החיץ בינה לבין האזרח, ואין הצדקה לפנות אל האזרח שישיב תשובה עד שעומד נגדו חומר ראיות מוצק. ברגע שעומד נגדו חומר ראיות מוצק, ההצדקה לחיסיון מפני הפללה עצמית קטנה, ואז אפשר לפגוע, כמו שאנחנו עושים, למשל על-ידי שימוש ראייתי כנגדו. בארצות-הברית ובאנגליה לאחרונה נעשתה פגיעה מאוד משמעותית בזכות. כל הפגיעה הזאת היא אולי צמצום ראוי.

היו"ר מיכאל איתן

נתקלנו בעניין הזה בהקשר של שתיקה של אנשי ציבור. אני יכול לראות את זה מהחוויה שאני עברתי. אני הייתי ראשון הלוחמים והמתקוממים על כך שאנשי ציבור שותקים וממשיכים לכהן כאנשי ציבור, בייחוד בתפקידים בכירים. הובלתי כאן דיונים בוועדה, ואפילו גיבשתי הסכמה פה אחד. אבל כשהמשכנו מכאן וניסינו לחוקק חוק, ראינו שאי-אפשר לחוקק חוק, כי אם נחוקק את החוק, נפגע בזכות השתיקה הבסיסית במשפט הפלילי, שבה לא רצינו לפגוע. כלומר, לא יכולנו למצוא מכניזם שיבחין בין היותו איש ציבור המכהן בתפקידו ובין רצונו לשמור על זכות השתיקה, וליצור מצב שאנחנו מענישים אותו כך שהוא לא יהיה איש ציבור בלי לפגוע בזכות הבסיסית שלו לשמור על זכות השתיקה. דבר התנגש בדבר.

גיא רוטקופף

גם ההצעה של חה"כ גלאון וגם ההצעה של חה"כ פינס מנסות להביא פתרון. הטענה היא, שכל עוד אתה איש ציבור אתה לא רשאי לשמור על זכות השתיקה. יש לך זכות של העדר פריבילגיה. הסנקציה היא שלא תהיה איש ציבור. כלומר, מרגע שתוסר חסינותו של חבר הכנסת, אם צריכה להיות מוסרת חסינותו, והוא "מפוטר" מעבודתו, אז הוא יכול לשמור על זכות השתיקה כמו כל אזרח, אבל כל עוד הוא חבר הכנסת - זאת מה שאומרת ההצעה - לא תהיה לו זכות שתיקה.

היו"ר מיכאל איתן

זה נשמע טוב ברמה הזאת. אני אשב אתך ואתחיל לנסח מה שאתה רוצה - פתאום מסתבר שאתה פוגע בזכויות בסיסיות של בן-אדם.

גיא רוטקופף

באחת הישיבות אמר כאן פרופסור קנת מן ש - - -

היו"ר מיכאל איתן

הפתרון של קנת מן הוא מצוין.

גיא רוטקופף

זה לא ממש חוקות, וגם פסקי הדין שם לא ממש מדברים על זה.

יואב ספיר

צריך להבחין בין הזכות לאי-הפללה עצמית לזכות השתיקה. זה דבר חשוב מאוד, כי יש כוונה לשנות את האזהרה שניתנת במשטרה. כיום נהוג לומר לחשוד שיש לו הזכות לשתוק, ויש כוונה לשנות את האזהרה ולומר לו שיש לו זכות שלא להפליל את עצמו, ונשאלת השאלה אם חשוד שנמצא במשטרה - ובארץ אין זכות התייעצות עם עורך-דין - מבין מה הכוונה שהוא חייב להגיד כל דבר, למעט דבר שהוא עלול להפליל בו את עצמו. יש פה סוגיה שלמה של הבחנה בין הזכויות האלה.

היו"ר מיכאל איתן

העניין הזה קיבל נפח עצום בעיתונים, ואני לא יודע אם זה מעשי כל כך ופרקטי. האם זה עומד להתבצע?

קריאה

זה עוד רחוק.

היו"ר מיכאל איתן

בחושים שלי ראיתי שאין פרופורציה בין הדחיפות, הוודאות הקרובה להיתכנות, לבין העוצמה והכותרות הענקיות שיש בעיתונים.

גיא רוטקופף

מכל מקום, סעיף בחוקה ודאי יכול להשפיע על זה, אם זה יהיה עכשיו ואם זה יהיה אחר כך. בחוקה הקנדית אין זכות שתיקה. המכשיר הזה נגזר מהזכות להליך ראוי.

איל זנדברג

זה נובע מכך שהחוקה שם רזה. בהשוואות צריך תמיד להיזהר.

היו"ר מיכאל איתן

מה שאיל זנדברג אומר זה שהחוקה שלנו צריכה להיות בעלת גזרה נאה. היא יכולה להיות שמנה, אבל עם פרופורציות של שמנה. היא יכולה להיות רזה, עם פרופורציות של רזה. הוא לא רוצה חצי גוף עליון רזה וחצי גוף תחתון שמן, וגם לא להפך.

אמנון רייכמן

לאדם יש הזכות להביא עדים כדי לחשוף את האמת. זה דבר מאוד חשוב. במחקרים שנעשו בעולם - אצלנו בארץ לעשות מחקרים כאלה זה נחשב כמעט פגיעה בעצמאות של הרשות השופטת, כי הם מיד חושבים שזה סקר ובדיקת איכות העבודה - בדקו אנשים ושאלו: איך אתם בודקים את איכות הצדק שקיבלתם? אינטואיטיבית חשבו שיענו: אם זכיתי במשפט זה צדק טוב, אם לא - לא. זה ממש לא כך. באופן קונסיסטנטי, בייחוד בגרמניה אבל גם בארצות אירופה האחרות, אנשים קובעים שאיכות הצדק שהם קיבלו תלוי ביכולתם לקבל את יומם בבית-המשפט, זאת אומרת, לדבר, להביא עדים. ואז הם אומרים: פסקו נגדי - בסדר, אפילו שהשופט טעה, לא הבין שום דבר מהחיים שלו, לפחות הרגשתי שאיכות הצדק בסדר, כי יכולתי להביא עדים וכן הלאה. צריך לתת על זה את הדעת.

נסים זאב

לפעמים, הבעיה היא באינטליגנציה של השופט. הוא חושב שהוא מבין הכול, שהוא אולי דרגה אחת מתחת לבורא עולם, והוא נכנס לסוגיות שהוא לא מבין בהן כלל ועיקר, פוסק פסקים, מכריע הכרעות וגורל האדם וגורל המשפחה תלוי בידו. פה הבעיה שלנו - מי קובע שהשופט הזה ראוי להיות שופט או לא. זו סוגיה שצריך לטפל בה באופן יסודי.

היו"ר מיכאל איתן

יש ועדה לבחירת שופטים.

נסים זאב

הבעיה היא שהוועדה פוליטית.

אלון גילון

אתה רוצה להחליף את הוועדה, להוציא את הפוליטיקאים?

היו"ר מיכאל איתן

אני הייתי חבר בוועדה הזאת, ובוועדה הזאת למדתי הרבה מאוד פוליטיקה. לא האמנתי שאבוא למקום כזה ואוכל ללמוד פוליטיקה מדהימה.

אליעזר כהן

השופטים אוהבים להגיד את המשפט: זה ייפול לידי הפוליטיקאים.

נסים זאב

יש בעיה לעשות מחקר גם על אותם שזכו במשפט - לשאול אם המשפט, לדעתם, היה משפט צדק במדינת ישראל?

אמנון רייכמן

אין בעיה פורמלית לעשות את זה.

היו"ר מיכאל איתן

על זה הוא דיבר. הוא אמר שעשו בגרמניה מחקרים, ונמצא שאנשים העידו אם היה להם צדק או לא, בלי קשר לתוצאת המשפט. לא היתה התאמה מובהקת, שרק אלה שזכו אמרו שהיה צדק. גם רבים מאלה שהפסידו אמרו שהם קיבלו טיפול הוגן.

נסים זאב

כשעורך-דין מנסה לשכנע את השופט, והוא יודע שהוא שקרן, ומשקר ביודעין, אבל הוא יודע שהשופט מבין קצת פחות, בלשון המעטה, הוא לא חכם מספיק, והוא משכנע אותו. אם היית בודק את זה בסקרים, הוא היה אומר לך: עבדתי על השופט והצלחתי.

אמנון רייכמן

אתה אומר לשאול עורכי-דין?

נסים זאב

גם עורכי-דין וגם אלה שמיוצגים. אני חושב שמשאל כזה חייב להיות במדינת ישראל.

אתי לבני

יש משוב של השופטים, לשכת עורכי-הדין עושה את זה מדי שנה או שנתיים. האמון במערכת המשפט הוא מאוד גבוה.

נסים זאב

השאלה אם יש הסקת מסקנות בעקבות זאת.

אתי לבני

ודאי שיש.

נסים זאב

יש השפעה בהסקת המסקנות בלשכת עורכי-הדין על המערכת המשפטית? אני לא חושב.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אנחנו מתקדמים.

אמנון רייכמן

הזכות לייצוג הולם היא כמובן זכות יסוד חשובה. צריך לחשוב על המשמעות שלה - מה קורה כאשר לא נותנים ייצוג הולם. מה המשמעות של אי-מתן ייצוג הולם? האם אפשר להכניס אדם שלא קיבל ייצוג הולם לכלא? מי קובע מה זה ייצוג הולם, כמה כסף עולה ייצוג הולם, מי צריך לשלם בשביל כל הסיפור? אלה דברים שנצטרך לדבר עליהם כשנדבר על הפרק של הזכות לייצוג הולם כזכות ספציפית.

אתי לבני

היה לנו ויכוח השבוע בנושא הסניגוריה הציבורית.

היו"ר מיכאל איתן

נכון, יש כאן הצעה שאדם לא יישלח למאסר אם הוא לא היה מיוצג.

אמנון רייכמן

כתבתי כאן למשל: "לא תישלל חירותו של אדם שלא היה מיוצג ייצוג הולם".

איל זנדברג

השאלה היא איזה ביטוי נמצא בחוקה.

נסים זאב

אם יש עורך-דין, האם זה ייצוג הולם?

אמנון רייכמן

בית-המשפט או מישהו אחר יצטרך בסופו של דבר לקבוע מה זה הולם.

איל זנדברג

קודם כול המחוקק יקבע, לפני בית-המשפט, ויהיה חוק שיקבע את חובת הייצוג, כך או אחרת.

נסים זאב

זה תלוי ברמה של העורך-דין וגם ברמה של המשפט, של הנושא עצמו. להביא עורך-דין שרק מתלמד או רק קיבל עכשיו את התעודה לנושא כבד - הוא לא יצליח.

אמנון רייכמן

כתוב: "לכל אדם הזכות להיות מיוצג על-ידי עורך-דין". נקודה. "לא תישלל חירותו של אדם שלא היה מיוצג".

היו"ר מיכאל איתן

מה לגבי הליך שיתנהל בשפה שאינו מבין?

דלית דרור

אם ההגבלה של הזכות לסניגור היא ייצוג הולם על-ידי המדינה, חייבים להגביל את זה כמובן.

איל זנדברג

צריך לבדוק אם זו פסקת הגבלה או הגדרת הזכות בצורה שמגבילה.

דלית דרור

זה מעבר לפסקת ההגבלה. בייצוג מטעמים כלכליים, כשמדובר באדם אמיד, למה המדינה צריכה להעמיד לרשותו ייצוג?

איל זנדברג

יכול להיות שנצטרך הגבלה בהגדרת הזכות עצמה, ולא נסתפק בפסקת ההגבלה, בגלל המשמעויות הכלכליות.

אמנון רייכמן

כאן כתוב: "נעדר האדם אמצעים, תישא המדינה בעלות הייצוג". זו רק הצעה טנטטיבית.

דלית דרור

בלי ספק יצטרכו להתייחס לזה פה, לא רק בפסקת ההגבלה.

אמנון רייכמן

נניח שאדם לא מבין שום שפה. האם לא יהיה צריך להיות שם מי שיתרגם לו? אפשר להכניס אותו לכלא להרבה שנים משום שהוא בכלל לא הבין את ההליכים שמתקיימים בעניין שלו. ברוב המדינות המתוקנות אומרים: אתה לא יכול לשלוח לכלא אדם שלא מבין בכלל מה קרה. הוא היה יכול להגיד: בכלל לא הייתי שם, זה לא אני; לתת טענת אליבי.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא הליך הוגן.

אמנון רייכמן

זכות עיון - צריך לתת אפשרות לעיין בראיות התביעה.

פרק זמן סביר והכרעה מנומקת - אנחנו מכירים את זה היום בחוק, אבל אם אנחנו מעלים את זה לרמה החוקתית - אגב, זה אחד החוקים שיש בעיה לאכוף ברמה החוקית, מה קורה כשמעלים את זה לרמה החוקתית? שוב, זו בעיה קלסית של החתול והשמנת.

היו"ר מיכאל איתן

לגבי זכות עיון: "לכל אדם הזכות לעיין במלוא ראיות התביעה בעניינו". נניח שבראיות התביעה יש עדים ומתעוררים מצבים של פחד, של צורך בהגנת עדים וכן הלאה. הנאשם הוא אדם עם רקע עברייני, והוא מעורר אימה, ומפחדים ממנו. מבטיחים לאדם: אל תדאג, נגן עליך, בין השאר הוא לא ידע את זהותך עד למשפט וכן הלאה. אתה אומר שיש לו זכות לראות.

יואב ספיר

יש עיקרון שנקבע בפסיקה של בית-המשפט העליון, שכאשר החומר הוא חומר רלוונטי להגנתו של אדם, הוא חייב לעבור קודם כול לעיונו של אותו אדם, אבל לתביעה יש בחירה. זה לא יש מודיע משטרתי, ואם זהותו תיחשף, המלחמה בפשע תיכשל. לתביעה תהיה בחירה אם לחשוף או לחזור בה מהגשת כתב אישום. לא ייתכן מצב שבו יוגש כתב אישום נגד אדם, והוא יורשע ויישלח לבית-הסוהר בלי שזכה לעיין בכל החומר.

היו"ר מיכאל איתן

מדובר פה על "זכות העיון במלוא ראיות התביעה בעניינו".

יואב ספיר

לאחר הגשת כתב אישום.

אמנון רייכמן

נצטרך להחליט על הניסוח.

איל זנדברג

בנושא חילוטים למשל, במאבק בארגוני פשיעה וארגוני טרור, יש הליכים שהם על בסיס ראיות לפי החקיקה - גם על בסיס ראיות שאינן קבילות - ואין שם זכות טיעון. לו זה היה כתוב בחוקה, היתה בעיה לחוקק את זה.

אמנון רייכמן

פסקת הגבלה.

איל זנדברג

אולי לא די בפסקת הגבלה.

היו"ר מיכאל איתן

אולי דווקא היה ראוי שלא נחוקק חוק כזה.

איל זנדברג

יכול להיות שיש נסיבות שבהן מדינה מחליטה שאינטרס ציבורי מסוים גובר, אבל זה צריך לקרות בנסיבות מאוד חריגות.

היו"ר מיכאל איתן

החוק לאיסור מימון טרור הוא דוגמה טובה של התלבטות. מדובר בהכרזה על אדם שהוא פעיל טרור או על ארגון שהוא ארגון טרור על יסוד ראיות שמגיעות ממדינה זרה. המדינה הזרה לא מביאה שום ראיות, אלא שירותי הביטחון שלה שולחים פרפרזות, דברים כלליים מאוד, ושירותי הביטחון שלנו באים ואומרים: קיבלנו משירותי הביטחון של המדינה ההיא מידע והם אומרים על אדם מסוים, שעל-פי החומר המודיעיני שלהם, למיטב הבנתם וידיעתם הוא מסובך בטרור, ותפעלו על סמך זה.

אליעזר כהן

זה נושא חי ותוסס בימים אלה - האיחוד האירופי לא מכיר בחיזבאללה כארגון טרור.

היו"ר מיכאל איתן

אתה לוקח אותי למקום אחר. החוק שחוקקנו כאן דיבר על כך שממשלת ישראל - ההצעה היתה שזו תהיה ממשלה, ואחר כך הקמנו גם ועדת ערר - יכולה להחליט, על סמך מידע על אדם מסוים במדינת ישראל, שהוא אדם שמכריזים עליו כאדם שעוסק בטרור, ואז אוטומטית יש עליו שורה ארוכה של סנקציות. איך הממשלה קובעת שהוא עוסק בטרור? על סמך מידע מודיעיני. מאיפה הם מקבלים את המידע המודיעיני? ממדינה זרה, שהיא מעוניינת שיכריזו עליו. מדובר כרגע על אדם שעוסק בטרור בישראל, ומדינה זרה מבקשת שנכריז עליו. ישראל עושה את זה, כי היא עצמה רוצה לקבל שירות דומה. שירותי הביטחון שלנו רוצים שיעשו אותו דבר לגבי מקורות מימון טרור בחוץ-לארץ, שנוכל לפנות לממשלות זרות ולהגיד להן: פלוני-אלמוני עוסק בטרור לטובת החיזבאללה, ואנחנו רוצים שתפעלו נגדו ותפעילו את כל הסנקציות הקיימות בחוקים, שהם כולם חוקים שעוברים בהרבה מדינות. ישראל לא תגיד למדינה הזרה שאנחנו יודעים את זה מאחיו שנמצא שם, והוא מלשין עליו כל הזמן, והוא מקבל כסף מהשב"כ. ישראל או ראש שירות הביטחון שלה כותבים להם: דעו לכם, יש לנו מודיע, ואנחנו יודעים שהוא ראה אותו. נותנים להם קצת מידע, אבל לא מידע שיכול להיות מידע חשוף. חוקקנו את אותו חוק בישראל.

לוקחים בן-אדם, אין ראיות נגדו, אין כלום. נניח שיש נוכל אחד, עבד על האח של ראש השירותים החשאיים של ונצואלה, והוא רוצה לדפוק אותו. איך ידפוק אותו? הוא שולח מכתב שיש לו ראיות, וישראל תנקוט נגדו סנקציות, אין לה ברירה. האדם בא לכאן, אין ראיות נגדו, יש רק הודעה משירותי הביטחון של ונצואלה, ואז ממשלת ישראל צריכה להכריז, כי זה החוק בישראל. באים שירותי הביטחון שלנו ומציגים את הפרפרזה. איפה זה עומד?

איל זנדברג

זו חקיקה חריגה מאוד, והיה קושי לחוקק אותה, אבל עובדה שהגיעו למסקנה שיש בה צורך.

קריאה

אחרי שיש הזכות, ייעשו האיזונים.

לילה מרגלית

צריך להגיד שהזכות הזאת נוגעת לא רק במישור הפלילי, אלא גם במישור המינהלי ובאופן כללי. לצערי, יש היום מוקדים במשפט הישראלי שדורשים תיקון במובן הזה.

נסים זאב

חשוב שתינתן לאדם הזכות לעיין בחומר גם אם הוא לא מיוצג על-ידי עורך-דין. לדוגמה, פנה אדם שרצו לקחת ממנו את הילדים שלו, והוא ביקש לראות את חומר הראיות, ולא נתנו לו.

היו"ר מיכאל איתן

הם בחיים לא ייתנו לו, כי זה נוגע לצנעת הפרט.

נסים זאב

זה נגדו.

היו"ר מיכאל איתן

יש סכסוך על הילדים?

נסים זאב

העובדים הסוציאליים רוצים לקחת את הילדים. זה בין השלטונות להורים. ההורים הם צד אחד. הוא ביקש לראות את חומר הראיות, ולא נתנו לו. זכותו לדעת, כדי להעביר את המידע לגופים המשטרתיים או לעורך-הדין שלו.

היו"ר מיכאל איתן

נניח שהילד או הילדה היו אצל עובד סוציאלי, ואמרו שהאב עושה מעשים מגונים. העובדים הסוציאליים לא מוכנים להראות לו את זה, כי נוסף על זה, הילד או הילדה יקבלו מכות מהאב, כל זמן שהוא בבית. לכן לא רוצים להראות לו את זה. הוא בא אלינו ואומר: תראו איזה עוול עושים לי, רוצים לקחת ממני את הילד, לא רוצים להראות לי את הראיות. אני לא יודע אם אני צריך להראות לו את הראיות בכל שלב ולהגיד לו: הילד שלך אומר עליך כך וכך.

איל זנדברג

המסקנה היא, שיש דברים שהמחוקק צריך להתמודד אתם, וברמה החוקתית האיסור לא יהיה מוחלט. הדיון פה מראה שיש הקשרים מסוימים שבהם יש להגביל את הזכות הזאת, כמו זכויות אחרות. זו דוגמה פרטנית, ואולי לא ניגרר אליה כרגע. מה שהובא כאן זה לא הצעה לניסוח, אלא רעיונות בסקירה ראשונית שד"ר רייכמן מביא.

אמנון רייכמן

השאלה היא אם פסקת ההגבלה לא מספיקה. יכול מאוד להיות שהיא כן מספיקה. צריך לחשוב על זה.

נמשיך לזכות הבאה. הכרעה שיפוטית תינתן בתוך פרק זמן סביר. אנחנו יודעים שיש לנו בעיה עם מתן הכרעה שיפוטית בפרק זמן סביר - והכרעה מנומקת. הנושא הזה מופיע בחוקות בעולם. איך אוכפים את זה - זו שאלה אחרת.

היו"ר מיכאל איתן

ההכרה תהיה בתוך פרק זמן סביר. אתה מתכוון לשבע שנים ומעלה? אתה מתכוון שלא יהיו הכרעות מהירות מדי.

איל זנדברג

הסוגיה הזאת נושקת גם לעצמאות הרשות השופטת. השאלה היא אם השופט צריך לכתוב במהירות כי מישהו בהנהלת בתי-המשפט לוחץ עליו, או שהוא עצמאי לחשוב, לחקור ולחפור.

אלון גילון

יש מגבלות על הזמנים של מתן פסק-דין. זה תוקן פה לא מזמן.

היו"ר מיכאל איתן

דיברנו על מתן פסק-דין בתוך חודשיים מיום גמר ההוכחות, ועל שלושה חודשים לתקופת ביניים, כמדומני. אני לא בטוח שיקיימו את זה. חלק מהעיכובים נובעים מהפרקליטות. נתקלתי בכמה מקרים - ואני מניח שזאת תופעה - שכל עוד מונח כתב אישום נגד אנשים משעים אותם ממקום עבודתם, אפילו אם משלמים להם את המשכורת. בהרבה מאוד מקומות, המשכורת היא מרכיב קטן מהשכר שהם מקבלים: הם מקבלים פרמיות, תורנויות, עבודת לילה - ואת כל זה שוללים מהם. הבן-אדם אומר: תהרגו אותי, תתלו אותי, רק שתגמרו עם זה כבר, וזה מתעכב. איזה צדק זה? לפעמים הוא בסוף יוצא זכאי.

קריאה

לפעמים הוא עצור עד תום ההליכים.

היו"ר מיכאל איתן

בדקתי את זה. שיעור היוצאים זכאי מקרב האנשים שקבעו נגדם הארכת מעצר עד תום ההליכים הוא זעיר מאוד.

לילה מרגלית

יש לזה סיבות לכאן ולכאן. אדם שיושב במעצר עד תום ההליכים פרק זמן ממושך, יש לו הרבה תמריצים להגיע לעסקת טיעון, כי אחרת הוא ימשיך לשבת.

קריאה

יש לו גם קושי להכין את הגנתו כיאות.

היו"ר מיכאל איתן

את זה לא בדקתי. אני מוכן לבדוק גם את זה ולשאול כמה מהם הגיעו לעסקת טיעון, ואם שיעור עסקאות הטיעון גבוה יותר או נמוך יותר מהקבוצה הזאת.

לילה מרגלית

יש לך קושי להכין את ההגנה כשאתה במעצר.

אמנון רייכמן

אמרנו שבן-אדם מעריך שנעשה עמו צדק אם ניתן לו יומו בבית-המשפט. אם ניתן לו יומו בבית-המשפט, כל הסיפור מתארך. וכשהוא מתארך, אנחנו אומרים: ההליכים מתארכים, וזה לא סביר. בית-המשפט העליון של קנדה, בפרשה שנקראת "פרשת אסקוף", קיבל הכרעה מדהימה - אני לא מציע שנאמץ אותה - הוא קבע פרק זמן של שמונה חודשים מרגע הגשת כתב אישום עד התחלת הליכים, כדי שלא יהיה מצב של אישום תלוי ועומד. זה חל על כל הדברים כולם: אם עברו שמונה חודשים ממתן פסק-הדין - אם זה נוגע ל-50,000 איש, ההליכים הופסקו לגביהם. עכשיו יש סיכון כפול, שאתה לא יכול לגעת בזה יותר.

הדינמיקה המעניינת היא שזה כלי בידי התביעה, כי התביעה באה למשרד האוצר ואומרת: אני חייבת כוח-אדם, יש לי שמונה חודשים. זה מביא לשיפור, בהפוך על הפוך.

איל זנדברג

האוצר לא ייתן להם, כי זה חוסך אנשים שיושבים בכלא ובמעצר.

אמנון רייכמן

האוצר שלהם נותן להם, כי באים בטענות שיש עבריינים משום שלא היה די כוח-אדם.

היו"ר מיכאל איתן

יש זעקה בציבור, פוליטיקאים באים לפרקליטות, שולחים אותם לאוצר, והאוצר נכנס.

אמנון רייכמן

על חסינות מפני אישום כפול, כלומר שלא יאשימו על אותה עבירה פעמיים, כבר דיברנו.

דיברנו על הזכות לערעור בצד המשטרי. אם נפגעת הזכות לערעור, נפגעת גם הזכות להליך הוגן.

נסים זאב

יש הבדל בין ערעור בנושא המשפטי הפלילי לבין ערעור בנושא האזרחי. בתחום הפלילי זכות הערעור היא מוחלטת, כלומר, מתחילים מבראשית לדון על חומר הראיות. זאת אומרת, כאשר בית-המשפט המחוזי פסק מה שפסק והרשיע, ואתה מערער לעליון - דנים בחומר הראיות.

אמנון רייכמן

אני לא מכיר את זה כך.

גיא רוטקוף

לא שומעים עדים מחדש, אבל בודקים בדיעבד אם הראיות הן מעל הספק הסביר הנדרש.

נסים זאב

מה שאין בתחום האזרחי. בתחום האזרחי, אין מה לשנות ואין מה לערער בפסיקת בית-המשפט. אם שופט במחוזי התרשם שאתה דובר אמת, בגרסה מול גרסה, בבית-המשפט העליון לא דנים בסוגיה הזאת בכלל.

איל זנדברג

בדרך כלל לא.

נסים זאב

אני חושב שפה יש משהו בסיסי מעוות מאוד. בית-המשפט דן בסוגיה משנית - למשל בחלוקת האחריות באותו משפט - והדבר הבסיסי היא מי דובר אמת, וזה הבסיס לחייב את אותו חייב, אתה אומר שכל הבסיס הראייתי שלך, והשופט חשב שהגרסה האחרת נכונה, ועל זה אתה בא לערער בבית-המשפט העליון.

אלון גילון

האם אתה מציע שישבו וישמעו מחדש את כל העדים?

קריאה

זה משפט חוזר.

נסים זאב

זו הזכות.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, בואו לא נהיה נעולים ומקובעים בשביל העניין האינטלקטואלי. גם לא נשנה עכשיו שום דבר. אולי היה אפשר לסייג את הדברים ולהגיד שיש בזה גם היגיון מסוים. הוא אומר שיש משפטים שבהם הטענה של מתן אמון בעד מסוים כאילו סוגרת מראש את הערעור. אנחנו יודעים שהשופטים נוקטים פרקטיקות כאלה, לפעמים כדי לדעת שלא יהיה עוד ערעור על פסק-הדין שלהם. מה שהוא אומר, שאם היה אפשר במקרים מיוחדים אפילו לשמוע את אותו העד, או להביא אותו לתחקור בערכאת ערעור, בשאלות של אמון, ואז לתת את הפריבילגיה לאותו בית-משפט להגיד, שלמרות שבית-משפט למטה קבע כך וכך לגבי העדות הזאת והזאת, ששמענו עוד פעם - אנחנו לא פותחים את כל המשפט מחדש - אנחנו מוכנים לקבל את הערעור.

אלון גילון

זה המצב המשפטי.

קריאה

קבענו שלא שומעים שום ראיות, אבל יש חריגים, יש זכויות, כמו זכויות נאשם, כשנגרם עיוות דין לנאשם.

נסים זאב

זה רק בפלילי, לא באזרחי.

קריאה

גם וגם.

אלון גילון

בית-המשפט רשאי.

חיה זנדברג

זה נובע מההבדל במידת ההוכחה. בפלילי, זה מעבר לספק סביר; באזרחי, זה מאזן הסתברויות. לכן הנכונות של ערכאת ערעור להתערב היא שונה.

היו"ר מיכאל איתן

בבית-המשפט העליון פתאום מופיעים עדים?

חיה זנדברג

שופט של ערכאת ערעור לא רואה את בני-האדם, אז הוא לא יכול להגיד שהוא מאמין למישהו מסוים ולא מאמין למישהו אחר, אבל במשפט פלילי, הם מוכנים יותר לבדוק את הניירות. יש התערבויות של גרסה מול גרסה בפלילי, ובאזרחי באמת יש פחות.

נסים זאב

בעליון בדרך כלל לא נותנים לנאשם או לחייב לדבר ולהביע עמדה, רק עורך-הדין מייצג אותו. הזכות של הנאשם או הזכות של הנתבע לומר את עמדתו, כאשר הוא חושב שעורכי-הדין שלו לא מייצגים אותו כראוי, היא דבר שצריך להגן עליו בחוק-יסוד.

אדווין פרידמן

יש זכות לפטר את עורך-הדין.

נסים זאב

תסלח לי, איזה עורך-דין אתה יכול לפטר כשאתה נמצא כמה ימים לפני פסיקה של בית-המשפט, ואתה כבר נמצא בהליך הסופי לפני הפסיקה? איזה עורך-דין יקבל את התיק שלך?

אלון גילון

אם תפטר את עורך-הדין שלך ותפנה בבקשה לבית-המשפט לדחות את מועד הדיון כדי לתת לעורך-דין חדש להתכונן לתיק, ידחו את מועד הדיון.

נסים זאב

למה שלא ייתנו לנאשם או לחייב - במקום לשלם עוד 50,000 דולר לעורך-דין חדש, שאולי יהיה קצת יותר חכם מעורך-הדין שקדם - לומר את דבריו במספר דקות? זו זכותו של האדם.

אמנון רייכמן

נמשיך הלאה. שימו לב שהוספתי כאן גם מחוקות אחרות: "לכל אדם זכות לפנות לערכאה מינהלית בטענה כי מרכיב כלשהו בהחלטה אינו חוקתי". זה אומר שלא תמיד חייבים לרוץ רק לבית-המשפט. אם ערכאה מינהלית פסקה משהו - והיום רוב הממשק בין האזרח למדינה זה דרך המינהל, לא דרך בית-המשפט, ודאי לא דרך המחוקק - שיהיה הליך מינהלי ותוכל להגיד: מה שאתם עושים לי פה הוא לא חוקתי, לפני שאתה חייב ללכת ולשלם לעורכי-דין, להגיש בג"ץ וכן הלאה.

איל זנדברג

זה מחייב דיון משמעותי, כי זה עניין של יעילות. ברור שאנחנו צריכים לאפשר ביקורת שיפוטית בסופו של דבר, אבל לא ברור שרוצים לחייב את המינהל בכל הליך והליך גם לביקורת פנימית. לפעמים זה לא יעיל, לא לאזרח ולא למינהל.

אלון גילון

תכל'ס בשטח, אם אתה בא לבית-המשפט ולא פנית, אומרים לך: תלך קודם אליהם, ואחר כך תבוא אלינו. זו הפרקטיקה היום.

אמנון רייכמן

כשאתה פונה למינהל, הם אומרים: לא רוצים לטפל בך, כי אין לנו הליך לטפל בך בדברים האלה, לך לבית-המשפט. ואז אומרים בבית-המשפט: עבר זמן רב מדי, זה כבר לא ריאלי. אתה עלול ליפול בין הכיסאות.

הדבר האחרון שאנחנו הולכים לדבר עליו לפני שמדברים על זכות הסל האחרונה - שגם קיים בחוקות - הוא מה קורה אם המדינה ניהלה הליך לא הוגן, רשלני. גם זה דבר שחוקות עוסקות בו.

שאול ויסמן

השבוע בית-המשפט העליון חטף מכה די גדולה בנושא הזה, בנושא אדם שנפצע בג'נין מכדור פלסטיק, על הליך רשלני.

איל זנדברג

זה עניין אחר. פה מדובר על הליך משפטי רשלני.

שאול ויסמן

מה אתה עושה עם הליך משפטי רשלני?

איל זנדברג

גם זה עלה בדיון על החירות.

יואב ספיר

נשאלת השאלה אם באמת צריך להיזקק לנושא הרשלנות. מה על אדם שישב בבית-הסוהר או שישב במעצר שלא בגין רשלנות - בגין טעות שלא היתה רשלנית? האם האדם הזה, מנקודת מבטו, זכאי לפיצוי פחות מאשר אדם שהיתה רשלנות בטיפול בו? אחד מהדברים שמקובל לדבר עליהם כמחסום או כקו אדום בנושא של עיוותי דין הוא מתן פיצוי. אם יש פיצוי, אם יש מחיר לעיוות דין שמתגלה אחר כך, המערכת יותר יעילה.

אמנון רייכמן

זכות הסל האחרונה שאני רוצה לציין לפניכם זו החגורה על השלייקעס, או השלייקעס על החגורה והיא שבחקירה, בדיון, במעצר, במאסר ובשחרור - בכל הדברים האלה יישמרו הזכויות. אביא דוגמה למה זה יכול להיות רלוונטי. למשל, הזכות לפרטיות נתונה במתח תמידי עם עקרון הפומביות ויש גם זכויות אחרות שנמצאות במתח. צריך כל הזמן לשמור את האיזון. כשאדם הופך להיות חשוד או עצור, בכל השלבים כולם, גם בחיפוש, צריך לשמור על הזכויות האחרות. זה שמקטלגים אדם בקטגוריה מסוימת לא אומר שהזכויות האחרות שלו מפסיקות לחול. זו זכות הסל אחרונה, ויכול להיות שלא צריך אותה. בזה תמה ההצגה הראשונית שלי.

היו"ר מיכאל איתן

הזכות הזאת צריכה להישמר בכל מקום ספציפי, היא לא יכולה להיות כללית כל כך.

אמנון רייכמן

יכול להיות שאנחנו צריכים לחשוב - וזה אתגר - על הכנסת הזכות להליך הוגן לפסקת ההגבלה. בסוף פסקת ההגבלה נאמר: בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו ובהליך הוגן. זאת אומרת שכל אחת מהזכויות האחרות שנפגעות, אפרופו ההערה של היושב-ראש, נפגעת על-פי חוק וכך נשמר ההליך ההוגן בפגיעה בזכות.

היו"ר מיכאל איתן

יש בעיה קונספטואלית קשה במה שאתה מעלה. אנחנו רואים בהתדיינות המשפטית רק אמצעי האחרון. אנחנו לא רוצים שהחברה תתנהל בבתי-משפט. אנחנו קובעים את החוקה, קובעים את האפשרות של המחוקק לפעול מחוץ לנורמות החוקתיות לתכלית ראויה ובמידה ראויה, וזה לא קשור, ואנחנו מצפים שכולם ינהגו כך. למה לנו להכניס מראש את העניין של הליך הוגן?

אמנון רייכמן

הליך הוגן קשור גם למחוקק וגם למינהל.

איל זנדברג

הליך הוגן לא רלוונטי למחוקק. החקיקה היא פרוצדורה.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מתמקדים כרגע בהליך שיפוטי או מעין שיפוטי.

איל זנדברג

ההגדרה הקלסית של זכויות במשפט היא שמדובר על הליך שיפוטי ומעין שיפוטי, ולא על הליך מינהלי. ד"ר רייכמן מושך אותנו לכיוון החשיבה הזה.

אמנון רייכמן

זאת החשיבה בחוקות האחרות.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה היא, אם אני, במסגרת הליך ראוי, יכול לטעון שמאחר שחברי הכנסת לא הניחו חוק ל-24 שעות בין הקריאה השנייה לשלישית, החוק פסול, ולכן אני לא ממלא אותו.

אמנון רייכמן

יש לבית-המשפט פסק-דין בעניין הזה.

היו"ר מיכאל איתן

אני יודע שיש תקדים. השאלה היא אם במסגרת הזכויות שלי להליך משפטי הוגן אני יכול לטעון את זה.

איל זנדברג

לדעתי לא, כי זה לא אמור לחול על הליך החקיקה.

דלית דרור

אתם לא רוצים את זה. אתם לא רוצים שתהיה ביקורת על חוק מימון מפלגות כי אין אופוזיציה, או כי ההליך היה פגום.

היו"ר מיכאל איתן

לא מדובר בביקורת השיפוטית. ביקורת שיפוטית יכולה להיות, אבל השאלה היא מכוח מה תהיה הביקורת השיפוטית. אנחנו מדברים על הליך שיפוטי הוגן. אומרים לי: מיכאל איתן, לא הבנת נכון, תמחק את המילה "שיפוטי", מדובר כעת על הליכים הוגנים. אם אני לוקח את הביטוי הליך הוגן, יש לי עילה לגשת לבית-המשפט, לא משום שחוק מימון מפלגות סותר את חוק השוויון - - -

דלית דרור

מה שהתכוונתי הוא שכולם נגועים.

היו"ר מיכאל איתן

לא, כי בוועדת הכנסת שחוקקה את זה לא הזמינו את כולם. שכחו להזמין חצי מהאופוזיציה. ההליך של קבלת החוק הזה היה לא ראוי. מאחר שאני, כאזרח, זכאי שכל חוק יחוקק בהליכים ראויים - לא רק ההליך המשפטי, גם ההליך החקיקתי - אני תובע על סמך העילה הזאת, לא משום התוכן של החוק. אני מדבר גם על עניין ההליך. זו הרחבה. אני לא יודע אם זה קיים בחוקות אחרות.

איל זנדברג

בארצות-הברית התיכונה יש Due Process של החקיקה. הוא לא קשור לזכויות האזרח והוא לא אומר שהחקיקה צריכה להיות בפרוצדורה מסוימת, אלא היא צריכה להיות תקינה וראויה. חוק ההסדרים אצלנו מעורר את השאלות האלה: האם חקיקה שהיא לפי הספר אבל אף אחד לא יודע על מה הוא מצביע היא חקיקה תקינה. זה לא קשור לזכויות במשפט, שהמוקד שלהן הוא הפרט שפוגעים בזכויותיו בהליך. אבל ד"ר רייכמן מעלה את ההליך המינהלי, להבדיל מההליך השיפוטי.

היו"ר מיכאל איתן

לנוכח ההיכרות שלי עם בית-המשפט העליון, הוא יטפל בזה גם אם אתה לא תעלה את זה לפניו.

אמנון רייכמן

בדיוק.

היו"ר מיכאל איתן

נישאר בתחומים של מה שאנחנו רוצים, ונגדיר את מה שאנחנו רוצים.

אמנון רייכמן

ברגע שנקבע את הזכות להליך הוגן, לא משנה איך נקבע אותה, מה שאיל זנדברג אמר נכון ומה שהיושב-ראש אמר נכון - בית-המשפט ייקח את זה לשם. כבר עכשיו הוא עשה ביקורת שיפוטית של חוק ההסדרים וקבע לכנסת, בלי שיש חוקה פורמלית. הוא דחה את העתירה, אבל הוא קבע את שלושת העקרונות למקרה הבא שבו הוא כן יוכל לקבל את העתירה.

היו"ר מיכאל איתן

אין לי התנגדות שבית-המשפט העליון יפסול - - -

אמנון רייכמן

על הליך?

היו"ר מיכאל איתן

לא משנה. זה הליך, אבל הוא יבוא מכוח חוק-יסוד: הכנסת והנורמות שקבועות בו. זה בסדר. אני לא יוצר כאן משהו חדש שבא מכוח ההליך כהליך כללי. אתה אומר שאנחנו יוצרים דבר חדש. המילה הליך הופכת להיות משהו חוצה עניינים, ובכל פעם שההליך לא בסדר, יש עילה לפעול בהליך חוקתי, לפנות להתערבות חוקתית.

אמנון רייכמן

איך בית-המשפט עשה את הביקורת השיפוטית שלו על חוק ההסדרים?

היו"ר מיכאל איתן

דרך חוק-יסוד: הכנסת.

אמנון רייכמן

הוא עשה ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה, וזו בעצם הזכות להליך הוגן בכנסת.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא הליך הוגן. בית-המשפט אמר שהסעיפים שנדונו בחוק ההסדרים הם צירוף של חוקים שחלק מהם לא עברו את המחסום של קריאה ראשונה, כי כולם באו כמקשה אחת, ואחר כך הם הועברו לוועדה, ולוועדה שלא היתה אמורה לדון בהם לפי התקנון. החוק קובע שלכנסת יש ועדות, וכל ועדה צריכה לדון בנושאים מסוימים, אבל הכול נדון בוועדת הכספים. כלומר, נכון שיש כאן פגיעה, אבל הפגיעה היא לא מכוח ביטוי כללי של הליך הוגן, אלא מכוח הוראות ספציפיות של חוק-יסוד: הכנסת.

איל זנדברג

הוא מדבר על כך שדיון כל כך מהיר, שבו חברי הכנסת לא יודעים על מה הם מצביעים, אומנם מקיים לכאורה את ההוראות התקנון - - -

היו"ר מיכאל איתן

זה נכון גם מפרשנות חוק-יסוד: הכנסת. כתוב: "הכנסת תדון". הוא אומר שהפרשנות של "הכנסת תדון" היא שיתקיים דיון - ועדה תדון.

איל זנדברג

אפשר להוסיף בפרק הממשלי חובה על הכנסת לקיים את הליכיה כראוי, אבל זה לא ההקשר הזה. זה דיון אחר לחלוטין.

לילה מרגלית

המשמעות של עיגון הזכות להליך הוגן בפסקת ההגבלה היא לאו דווקא שהחוק חייב לעבור בהליך ראוי בכנסת, אלא שאם החוק מאפשר פגיעה בזכות אדם, ולא פגיעה בהליך הוגן על-ידי רשות מינהלית, זה כשלעצמו יכול להיות עילת פסילה. אני חושבת שעל זה מדובר כאן. כלומר, לא מדובר רק על הליך שיפוטי או מעין שיפוטי, אלא גם על כל הליך מינהלי שיש בו כדי לפגוע באינטרס של אדם מסוים. כל הליך כזה חייב לקיים את החובה של הליך הוגן. זה נחשב למשהו שחל על כל מערכת המינהל והמשפט.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו נכנסים כאן לדברים שקוראים להם במערכת "עקרונות על". אנחנו רוצים להתאמץ להביא את עקרונות העל האלה ולעגן אותם בחוקה. גם מעל החוקה יש עקרונות, והם גבוהים מהחוקה. אני חושב שאנחנו נמצאים בספֵרה הזאת עכשיו. אני לא יודע אם יש מקום שעכשיו נלך ונקבע בחוקה שאנחנו יוצרים איזה עולם חדש ששמו: הליך הוגן כללי. התחלנו היום לדבר על הליכים במשפט וקראנו לפרק הזה "זכויות במשפט". מזכויות במשפט הגענו פתאום לעולם אחר לגמרי.

אמנון רייכמן

זו אשמתי.

היו"ר מיכאל איתן

אין לי התנגדות. אני מציע שנחזור לעולם מוגדר ומוכר לנו יותר. נעגן את מה שאנחנו רוצים לעגן בזכויות במשפט, ואם יש לנו רצון להדגיש את ההליך ההוגן במישור המינהלי, אני לא יודע אם בחוק-יסוד: הממשלה או בהיות הממשלה נאמן הציבור - - -

איל זנדברג

היה רעיון כזה.

היו"ר מיכאל איתן

אפשר לקבוע שם, ואפשר לקבוע שם גם הליכים הוגנים בחקיקה. אז יהיה לנו הליכים הוגנים במשפט, הליכים הוגנים בחקיקה, הליכים הוגנים בביצוע, ברמת הממשל, ולא נהפוך את כל זה למשהו אחד כללי, חוצה גבולות, כשאנחנו לא יודעים לא את הגבולות ולא את ההגדרות המדויקות של הדברים. אבל יכול להיות שאני טועה.

יהושע למברגר

רציתי לומר דברים קרובים לרוח הדברים שלך. זאת אומרת, אם היינו מרחיבים את ההליך ההוגן להליך ההוגן במישור הכללי המינהלי, לא היינו מספיקים בהצעה הזאת. אני יכול להביא בשליפה עוד כמה נושאים שמקורם בחובת ההגינות בהתנהלות המינהלית. בהקשר של ההצעה הזאת צריך להגדיר את ההליך בהקשר של ההליך השיפוטי או בזיקה קרובה אליו, זאת אומרת, הגבולות אינם ברורים אבל ברור שמדובר בהליך הוגן בזיקה קרובה להליך המשפטי.

היו"ר מיכאל איתן

עוד נדון בזה.

אליעזר כהן

מה אנחנו עושים עם החומרים האלה?

היו"ר מיכאל איתן

זה יהיה פרק בחוקה: זכויות במשפט. זכויות של אדם להליך הוגן במשפט. הן עשויות להסתכם בסופו של דבר במשפט וחצי.

דלית דרור

ברוח מה שאמרתם במשפטים האחרונים, אני מציעה לתת את הדעת על רמת הפירוט שאנחנו מעוניינים בה. כך מציעה גם הסניגוריה. אם יהיה פירוט רב, כל תיקון יצריך תיקון חוקתי. את הדברים האלה אפשר לקבץ לסעיפים ספורים, ולא להיכנס לרמה פירוט כזאת במישור החוקתי.

איל זנדברג

את מכירה דוגמאות שוועדת החוקה דנה בהן בעשור הקודם, והצעת חוק-היסוד ארוכה, כיוון שיש לה הסעיפים הנלווים. סעיפי הליבה הם שלושה-ארבעה.

דלית דרור

בהצעה שמשרד המשפטים הגיש ב-1989 יש ארבעה או חמישה סעיפים.

אמנון רייכמן

השאלה היא אם את סומכת על בית-המשפט שיפרש את הסעיפים הרחבים והגדולים.

דלית דרור

יש מלאכת חקיקה רבה שצריכה להיעשות לשם השלמת הדברים האלה. זה לא ממצה את כל החקיקה בנושא זכויות במשפט, אלא זה רק רמה נורמטיבית של חוק-יסוד. צריך להיזהר כשקובעים מה להכניס ומה לא.

שאול ויסמן

זה החוק הכי קלסי בכל השיטות, ואין מחלוקת אידיאולוגית לגביו. זה בלבו של הליברליזם הקלסי.

אתי לבני

צריך לחוקק את החוק הזה.

איל זנדברג

ניסו כמה פעמים.

אליעזר כהן

גם אם יהיה צורך בחוק-יסוד, ויחקקו חוקים אחרים, אנחנו עוסקים רק במה שיהיה בחוקה.

היו"ר מיכאל איתן

מאחר שעשינו כאן הרבה מאוד עבודה, לקראת הדיונים הפרקטיים אני שומר לעצמי את האפשרות לעשות שינויים משמעותיים בחוק-היסוד. אם לא נצליח להביא חוקה, לפחות נעשה שינויים משמעותיים בחוקי-יסוד, ונעשה אותם יותר מתאימים מבחינת לשונם. ראשית, נוכל להשתמש בכל מה שעשינו עד עכשיו. שנית, זה יהיה חלק מהעבודה שנוריש לכנסות הבאות. לא הכול יורד לטמיון. עוד שלושה חודשים נגמור את העבודה. אני מאוד מודה לכולם.

הישיבה ננעלה בשעה 14:00.