פרוטוקול:400

איל זנדברג

היום נעסוק בהשלמת הדיון בסעיף הזכות לחיים. בשבוע שעבר שמענו בעצם סקירה.

היו"ר מיכאל איתן

הייתי חייב לוועד נגד עינויים, אני יודע.

איל זנדברג

נמצא פה שי ניצן, המשנה לפרקליט המדינה. בנושא הזה הוא יכול לתרום. אנחנו עסקנו בעיקר בסוגיה של המושג קדושת החיים, הפסקת היריון. כמו כן, יהודית קרפ העירה לעניין הוראה מפורשת בחוקה, הצעה לכלול הוראה מפורשת בחוקה האוסרת על עינויים, זה דבר המופיע בחוקות העולם כפי שעלה מהסקירה של ד"ר סומר.

בנוסף, האם ההוראה של זכות לחיים באיזה אופן מקשה על הממשלה, המדינה, לפעול בתחום מה שקרוי סיכולים, בעצם נטילת חיים. השאלה, אם במובן החוקתי זה יכול להיות קשור. ואולי גם על זה שי ניצן יוכל להסביר לנו. אם יש כאן קושי, צריך להיות מודעים לו.

הסוגיה השלישית היא הנושא של עונש מוות, וגם כאן נשמעה הצעה לאסור מפורשות את עונש המוות בחוקה, ולא ממש התקיים על זה דיון. אלה נקודות שצריך להשלים במסגרת הזמן שהקצבנו לזה, עד השעה 11:00. אני חושב שזה אפשרי. אלה שלוש הסוגיות עיקריות.

יש פה נציגה של הצבא, אני רואה, שאני לא מכיר אותה בשמה, אבל אולי גם היא תוכל בהקשר הזה לדבר על הצד הביטחוני.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שלהיות ריאלי, מעבר לדיונים התיאורטיים, אני חושב שאם אנחנו נגיע למצב של עונש מוות - אנחנו נכין שתי גרסאות לגבי עונש מוות. אבל אני חושב שאם נשאיר את עונש המוות כאפשרות למחוקק לעסוק בה ולא להכניס את זה לחוקה, אני חושב שזה יהיה יותר ריאלי מבחינה פוליטית.

הלל סומר

רק תביא בחשבון שבשתי מדינות לפחות, בתי-המשפט, על בסיס הזכות לחיים, ביטלו את עונש המוות.

איל זנדברג

המדינות הן דרום-אפריקה, שיש לה רגישות מיוחדת - - -

הלל סומר

בהונגריה מצאנו. אולי יש עוד. אנחנו לא יודעים.

היו"ר מיכאל איתן

אני הייתי משאיר את זה למשחק בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. אבל אני אישית, אם זה היה לטעמי, הייתי מעדיף שיהיה כתוב בחוקה שאין בכלל עונש מוות.

איל זנדברג

לעניין עשיית דין בנאצים היית מבטל את ההסדר הקיים או היית מנסה לשמר אותו במסגרת שמירת דינים, מעין חי-מת?

אליעזר כהן

יש עכשיו סוגיה של רצח המוני במעשי טרור.

היו"ר מיכאל איתן

אני הייתי עושה כך. אבל אני חושב שזה לא ריאלי. העמדה שלי כאן היא חריגה. יש לי העמדה שלי עם הטיעונים שלי ועם הנימוקים שלי. אבל אני חושב שהיא חריגה. אז אפשר להציע - - -

איל זנדברג

כשאתה אומר - שלוש גרסאות, יש בעצם שלוש אפשרויות: לשתוק - ואז המחוקק יכול לאסור, שזו העמדה הקיצונית, ובעצם להתיר למחוקק, שזה אולי הדבר הכי לא אסתטי לעשות. כי חוקות בדרך כלל לא אומרות שמותר לתת עונש מוות. פשוט מאוד - שותקות בעניין הזה. אז אם רוצים לאפשר למחוקק לקבוע עונש מוות, אני הייתי מציע פשוט שלא לשנות את הדין הקיים. זה גם המצב, ומסתדרים אתו. אם רוצים לאסור את זה - צריך לומר במפורש.

אני חושב שזה לא יהיה נכון שחוקת ישראל תאמר: מותר להטיל עונש מוות כפי שיקבע המחוקק. זה משהו שהתוצאה שלו היא - - -

הלל סומר

אפשר להגיד את זה בצורה קצת יותר אסתטית. אתה יכול לומר בהגדרה של הזכות לחיים שאין בה כדי לפגוע בסמכותו של המחוקק להטיל עונש מוות, או לפגוע בדינים ישראליים קיימים שמטילים עונש מוות.

איל זנדברג

שמירת דינים - זה סעיף בסוף. עדיף לשתוק, אם כבר.

אליעזר כהן

אנחנו נמצאים בעידן מטורף שאנשים הורגים אלפי אנשים ביום, כמו ב-11/9. אני לא מדבר על מיליונים ברואנדה. אנחנו נמצאים בעידן מטורף. מה עם רצח עם? מה עם רצח המונים? מה עם רצח המונים במעשי טרור? אתם לא יכולים שלא להתייחס לנקודה הזאת.

אני מבין את הקו ברצח אישי אבל לא ברצח המונים ולא במעשי טרור. השמידו 3,000 איש ביום אחד באמריקה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מסתכל על זה בדרך אחרת. יש יתרונות ויש חסרונות. ברגע שאתה קובע כערך מחנך שלא נוטלים חיי אדם, זה משליך חזק מאוד על כל - הנה אפילו הויכוח עכשיו ביני לבינך. הוא מעלה את העניין הפילוסופי-החינוכי של החיים, מי נתן חיים ומי יכול לקחת חיים. ברגע שאתה בא, מחנך אנשים, ואומר להם עם כל הכאב ועם כל הרצון לנקמה שהוא רצון טבעי, הוא חי עם האדם, אנחנו מתעלים ואנחנו אומרים: אנחנו משאירים לקדוש-ברוך-הוא. הוא יכול לקחת חיים. לא בני-אדם ייקחו חיים. אם אנחנו אומרים דבר כזה, זה מחנך. אחר כך אנשים אומרים: טוב, אז פחות נרביץ ופחות נדקור ופחות נהיה אלימים.

אליעזר כהן:

מה עם בן-לאדן? המחיר - בשבוע הבא בניין עם עוד 500 איש. אנחנו תופסים אותו. אז מה? מה נעשה אתו?

היו"ר מיכאל איתן

אם בן-לאדן ישב כל חייו בכלא, מבודד - אם - אני לא בטוח שהנקמה לא תהיה יותר חזקה מאשר בזו שפעם אחת הרגו אותו.

אליעזר כהן

בימים אלה אנחנו מדברים על שחרור אנשים עם דם על הידיים. היום, לא לפני שנה. כמו שהיועץ שלנו ארד אומר: אריק שרון כל הזמן אומר לכם את זה. אני יודע שהוא אומר לנו.

היו"ר מיכאל איתן

למה לנו להתווכח על זה? אני משוכנע שהעמדה שלי עמדת מיעוט ויהיה קשה מאוד להעביר את זה. אז אני לא מתווכח.

אליעזר כהן

אני מבקש להעלות את הנקודה הזו. אני רוצה להגיד לך, יש לנו בעיה עם זה.

איל זנדברג

אפשר להשאיר את זה, ואז הפתרון פשוט מאוד, לא לשנות את המצב הקיים, שהסיכון היחיד כפי שד"ר סומר מציג - -

אליעזר כהן

בסדר, לא נעשה מזה עניין עכשיו, אבל אני אומר לך שאצלי זה פתוח.

שמעון שטרית

מה לגבי בגידה? מה עם בגידה לעת מלחמה?

היו"ר מיכאל איתן

מלחמה זה מלחמה. אני לא הייתי שם את המלחמה בקטגוריה הזאת.

שמעון שטרית

זה נכנס לתוך שמירת דינים.

אליעזר כהן

יש לנו הוראות לשעת-חירום שזה בידי הצבא.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שנכון אם נשאיר את זה בידי המחוקק. המחוקק יקבע. אם המחוקק יחליט שכן - כך יהיה ; אם הוא יחליט שלא - לא יהיה. ונשאיר.

איל זנדברג

ההגבלה קיימת.

היו"ר מיכאל איתן

אני חושב שזה הפתרון ועם זה צריך ללכת.

אליעזר כהן

היושב-ראש, אני חושש שהחוקה תגיד שאין עונש מוות בישראל, ולך תגיד אחר כך, זה אנטי-חוקתי. אבל אם אתה בעד להשאיר את זה בידי המחוקק - זה דבר שאני מוכן לקבל. אני אגיד לכם יותר מזה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה לא מציע שיהיה כתוב בחוקה שחייב להיות עונש מוות בישראל.

אליעזר כהן

זה לא. אבל במקרים מיוחדים.

איל זנדברג

זה יהיה בתוספת.

היו"ר מיכאל איתן

אז לכן אתה תשאיר את זה.

אליעזר כהן

למשל, מצב-חירום, בגידה. ואז, למשל, נעביר את זה לסמכות הצבאית. לא אכפת לי. שמקרים מיוחדים כאלה יעבירו לסמכות צבאית לדון במקרים מסוימים. אפשר למצוא פתרונות.

היו"ר מיכאל איתן

תראה, לאט לאט הרשימה שלך מתרחבת. תשים לב.

אליעזר כהן

אני רוצה להגיע למצב שכשאנחנו תופסים מנוול כמו אייכמן, אני קורא לזה אפקט אייכמן. אייכמן, אסור היה, בחיים שלו, כמו שהצרפתים אומרים - jamais, שהוא יימלט מעונש.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא בטוח. אתה יודע מה? אני אגיד דבר כפירה. אני לא בטוח, אם כל הזמן הוא היה סגור, אם האפקט החינוכי לא היה יותר גדול. מה הוא היה עושה? הוא היה סגור כל חייו, וכל דור ודור היו זוכרים והיו אומרים, החיה הזאת נמצאת שם בכלא, סגורה. אני לא בטוח שזה היה - - -

אליעזר כהן

פיזרנו את האפר שלו בים. זה הלקח לדורות. זו ההרתעה.

יורם סגי זקס

עונש אכזרי. יש להכניס לחוקה איסור על עונש אכזרי.

אליעזר כהן

אני פוחד שהחוקה תאסור עלינו.

יורם סגי זקס

עונש אכזרי למשל זה מלקות, לדוגמה.

אברהם רביץ

ישב 30 שנה בכלא ולא ייתן גט לאשתו? 30 שנה יושב על-חשבון הציבור ומסרב לתת גט.

היו"ר מיכאל איתן

במושגים האלה יש כל מיני דברים שאנחנו לפעמים לא כל כך מבינים, בעניין של מה זה אכזרי ומה זה בסדר. למשל, לאכול חיה זה בסדר. להכות אותה זה אכזרי. אז המושגים משתנים. אבל בואו נתקדם.

איל זנדברג

בעצם אני מבין שההסכמה הכללית היא להשאיר למחוקק את חופש הבחירה. ונדמה לי שאם נשאיר את זה, הסיכון שבית-המשפט יום אחד יאסור זאת.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר.

איל זנדברג

סוגיות של עינויים אולי באמת מתקשרות לנושא של עונש אכזרי.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, תזכיר לי אחר כך. אני רוצה לדבר אתך על הנושא של הניסוחים של כל הפרקים האלה. אני לא יודע אם דיברת עם סיגל. אני רוצה שהלל יתחיל לנסח. השאלה, למה לא לקבל טקסטים מנוסחים כבר.

איל זנדברג

נקודה שיש לה היבטים בעצם ביטחוניים, של עינויים, היא נושא של סיכולים שנושקים לזכות הזאת בחוקה, והשאלה, ראשית, אם נוסיף הוראה מפורשת שאוסרת עינויים.

היו"ר מיכאל איתן

לגבי סיכולים, לדעתי, הביטוי של סיכול ממוקד הוא דווקא בעד זכויות האדם. הוא מצדיק. הוא מראה. מה זה הביטוי סיכול ממוקד?

איל זנדברג

אני לא מציע לאסור סיכולים. השאלה היא כזאת: כיוון שהחוקה מדברת על הגנה, על איסור פגיעה בחיים והגנה על החיים, יש פסקת הגבלה - - -

היו"ר מיכאל איתן

בדיוק. סיכול ממוקד הוא הגנה על החיים, כי אנחנו במלחמה. והסיכול הממוקד אומר, אתה תסכל בצורה ממוקדת על מנת להגן על חייהם של אנשים שאינם שותפים. זו בדיוק הגנה על החיים.

איל זנדברג

זה צד אחד של המשוואה.

היו"ר מיכאל איתן

אחרת מה? אתה נלחם. הוא נלחם בך, אתה נלחם בו. אלא אם אתה אומר שגם במלחמה אסור להרוג.

איל זנדברג

הצד האחד הוא אומנם כפי שתיארת, הגנה על החיים. הצד השני, שרשות מינהלית בעצם נוטלת חיים של אדם. עכשיו, אם כל זה נכנס במסגרת דיני המלחמה, גם שם אפשר לשאול שאלה שהיא באמת שאלה מעניינת. הרי חוק-היסוד אומר שמותר לפגוע בזכויות המוגנות בו בזכות או לפי חוק, מכוח הסמכה. האם יש חוק שמסמיך בעצם לעשות את הפעולה הזאת? זו שאלה מעניינת.

הלל סומר

הבעיה היא פסק-הדין של הוועד נגד עינויים. הרציונל המשפטי שלו, שגם עליו התשובה היתה סוג של "אנחנו במלחמה". הרציונל המשפטי היה, אין הסמכה בחוק לטלטולים. ובהעדר הסמכה בחוק, אתם לא רשאים לעשות את זה. זה היה הרציונל המשפטי של פסק-הדין. ואם אתה לוקח את הרציונל הזה לתחום הסיכולים, אז יכולה להיות בעיה.

איל זנדברג

פה נוטלים חיים בלי הסמכה מפורשת בחוק לעשות את הפעולה הזו.

היו"ר מיכאל איתן

רגע, הוא מדבר על עינויים ואתה מדבר על - - -

איל זנדברג

הוא מדבר על משהו שכבר הגיע לבית-המשפט ופסקו בו.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא בדיוק אותו עניין משפטי. צריך להפריד לגמרי. אני לא אומר כרגע מה עמדתי. אבל הסיטואציות הן שונות לחלוטין. בסיטואציה אחת יש לך אדם שאתה מחזיק בו והוא שבוי בידיך. גם אם אתה מכיר בו כצד לוחם הוא שבוי, וגם אם אתה לא מכיר בו כצד לוחם אלא כטרוריסט, הוא אסיר. הוא עבריין. לא משנה מה. הוא בידים שלך. הוא לא יכול לעשות יותר שום דבר. הוא לא יכול לעשות לך נזק. כשהוא אצלך הוא לא יכול לעשות כלום. הוא לא עוזר לך לסכל מעשים. אבל לא הוא עושה.

אני מדבר על ההבחנה. אני לא מדבר כרגע על המסקנות. אני מדבר על שני מצבים שונים לחלוטין. יש אדם שהוא פעיל נגדך. עכשיו הוא בסרט. זה לא משנה. כי הוא טרוריסט. הוא לא נושא מדים, הוא מנהל נגדך מלחמה, והוא בסרט עכשיו. אתה תהרוג אותו גם כשהוא מסתובב בקולנוע. למה? כי הוא מהווה נגדך איום כל הזמן והוא פועל נגדך.

אותו אדם בדיוק נמצא אצלך בכלא. זו סיטואציה אחרת. ראשית כול, כדאי שנבין. מדובר פה בשני מקרים שונים. עכשיו לגבי מבחן התוצאה. אני חושב, כך נראה, שאם באמת אדם שיושב בכלא, פצצה מתקתקת, והוא יודע על דבר שקורה, עכשיו זאת שאלה אחרת מהסיכול. אבל היא שאלה מספיק חזקה שלדעתי, אני חושב כך באינטואיציה, כן, יש מקום להוציא ממנו כמה שאפשר אם אפשר להציל חיי אדם בזה.

יורם סגי-זקס

זאת אומרת, יש הפרדה בין ענישה על דברים שהיו, על דברים שקרו, לבין דבר שאמור להציל חיים.

הלל סומר

יכול להיות שאם נוצר פה צורך, חיי אדם, אז לא יעמידו אתכם לדין פלילי; הוא אמר לחוקרי השב"כ. אבל מלכתחילה אסור לכם לעשות את זה. אתם זקוקים להסמכה לעשות את זה.

אורה מגן

הסמכה היא רטרואקטיבית. לחוקר שב"כ אין זכות מראש לענות אדם. מה שאנחנו רואים מהתיעוד של הוועד הציבורי נגד עינויים זה עינויים סיסטמתיים של עצירים פלסטינים, וזה לא עינויים פה ושם. אנחנו רואים עינויים סיסטמתיים של בני-אדם, ואנחנו רואים המון מקרים. הענישו גברים ללא כתב אישום כי הבן הספציפי הזה לא היה מעורב. מענים באופן סיסטמתי. תופסים ברשת את האחד או שניים וכל היתר משוחררים. לפי התיעוד שיש מהאינתיפאדה הראשונה למשל, עצרו 80,000 פלסטינים, אנחנו ראינו שכמעט כל האסירים עברו עינויים, ובסופו של דבר שוחררו ללא כתב אישום וללא תקופות מעצר ארוכות ליותר מ-80% של אותם עצירים. כשאנחנו אומרים שאנחנו יודעים שהאדם יודע על פצצה מתקתקת שתתפוצץ עוד 20 דקות זה עניין מאוד תיאורטי. אני בספק רב אם אי-פעם היה מקרה אפילו אחד באמת כזה, אם האדם שאותו אתה עינית היה יכול להגיד לך, הנה, הולכת להתפוצץ פצצה עוד שעה באוטובוס x.

זה העניין. כי אני חושבת שיש פה שני דברים שעליהם מתבססים גם כל מיני טיעונים משפטיים שאחד זה המיידיות של העניין. פצצה מתקתקת, לכמה זמן היא מתקתקת? לשעה, לשעתיים, לשבוע או לשנה? לפעמים זה עניין של פרופורציות. האם יש לי זכות לענות את כולם על מנת שאני אדוג את הדג האחד הזה שבאמת יכול להגיד לי על פצצה שעומדת להתפוצץ ולא יהיה לי שום זמן ושום דרך אחרת לגלות אותה. וזה שני דברים שבעצם עולים לא רק בעניין של העינויים אלא גם בעניין של הסיכולים הממוקדים.

איל זנדברג

לגבי העינויים יש הצעה קונקרטית שיהודית קרפ הציעה, וזה מופיע גם בחוקות העולם, לכלול הוראה מפורשת בחוקה שאוסרת עינויים. זה אולי משהו יותר עם "בשר". השאלה, איך המדינה תתמודד עם זה, האם זה יוצר קשיים משפטיים? ברור שזה יוגבל על-ידי פסקת ההגבלה. פסקת ההגבלה תאפשר למחוקק לחוקק חוק שבעצם חורג מההוראה הזאת, דהיינו, בעצם פוגע בזכות שלא להיות כפוף לעינויים.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אין כאן הרבה התלבטויות. אפשר גרסה אחת שתאמר כך וגרסה אחת כך, ועם זה נלך קדימה. תהיינה שתי גרסאות, נצביע, כל אחד יצביע לפי הבנתו. זה לא סיפור גדול, אף שזו בעיה מאוד מסובכת. אבל האפשרויות כאן הן די ברורות. אתה יודע, או שאתה מציין בחוקה איסור על עינויים, ואז יש מצב מסוים שמכוח החוק, על-פי פסקת ההגבלה, אפשר יהיה לבצע מעשים שמוגדרים כעינויים, או שאתה שותק לגבי העניין הזה ומשאיר את הכול לחקיקה.

יורם סגי זקס

יש עוד איסור על עינויים למעט מקרה של הצלת חיים? יש חוקות כאלה?

הלל סומר

יש לך פסקת הגבלה ברוב המקרים.

היו"ר מיכאל איתן

בכמה חוקות זה מופיע?

הלל סומר

עינויים? כמעט אוניברסלי היום.

היו"ר מיכאל איתן

כמעט בכל החוקות החדשות?

הלל סומר

אני אומר כמעט, רק מטעמי זהירות. ברור שבארצות-הברית - לא. אבל כל החוקות, מגרמניה של אחרי מלחמת העולם השנייה ואילך זה מופיע במפורש.

איל זנדברג

ולכן הוא אמר, נכתוב שתי גרסאות. זה פתרון טכני פשוט. השאלה, אם צריך כאן לעשות איזה דיון קצר על הטעמים.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא אמשיך לקיים פה שום דיון קצר. אנשים כאן לא יחליטו. אנחנו יודעים כבר את הטיעונים. אנחנו נביא את זה לחברי הכנסת ואז נסביר להם את זה בכמה מלים. לפני שירימו ידיים נגיד להם: תראו, המצב הוא כזה והמצב הוא כזה. אחד ידבר בעד, אחד ידבר נגד, כפי שהם יבינו ממה שנביא להם. אני חושב שמי שיקרא את הפרוטוקול גם כן כבר יוכל פחות או יותר לעשות הערכת מצב מה עמדתו.

אליעזר כהן

אחד הדברים המעניינים שצריך לעשות זה לראות. הרי אמריקה הוציאה הרבה מאוד חוקים לאחרונה, אחרי 11/9. אשקרופט הוציא כ-24 חוקים דרקוניים ולא היה אפשר להבין זאת. אני מציע לבדוק את הנקודה הזו בחוקים החדשים שלהם.

אורה מגן

צריך לבדוק גם מה בתי-המשפט עושים עם החוקים האלה בארצות-הברית.

היו"ר מיכאל איתן

איל, מה הנקודה השלישית?

הלל סומר

השיקול היחיד הוא רק מהבחינה, אם זה שיקול שמטריד אותך בעניין הזה. אבל מבחינת אמנות בין-לאומיות, לרבות כאלה שישראל חתומה עליהן, יש איסור על עינויים.

איל זנדברג

זה לא מחייב אותנו לכלול את זה בחוקה. זה מחייב אותנו לנהוג בדרך הזאת, והבעיה קיימת אם זה כתוב בחוקה ואם לאו.

היו"ר מיכאל איתן

אז אנשים יצטרכו להחליט. אני אישית חושב שנצטרך לכלול את זה בחוקה.

הלל סומר

האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות.

אליעזר כהן

מה מחייב אותנו דרך הסכמי ז'נבה? כי זה אבסולוטי בז'נבה.

הלל סומר

יש שאלה אם זה מחייב אותנו.

היו"ר מיכאל איתן

השאלה איפה. זה מחייב אותנו. לגבי יהודה ושומרון אנחנו לא מקבלים.

הלל סומר

אלה לא האמנות הרלוונטיות. באמנות ז'נבה יש דווקא אזכורים, אבל הן לא רלוונטיות ומכסות מספר מאוד מצומצם של מצבים. הן רק מכסות אזרחים בזמן מלחמה, באמנה הרביעית - - -

איל זנדברג

אני רציתי לשמור על המדינה, איך מתמודדים עם כך שהחוקה אוסרת, איך מתמודדים עם התופעה. מה הבסיס המשפטי לעשות את זה. עד היום זה לא התעורר. זה יכול להתעורר.

היו"ר מיכאל איתן

את הסיכול הממוקד?

איל זנדברג

הרג של אנשים, לא פעולה מלחמתית. על זה תהיה מן הסתם תשובה של המעטפת המשפטית - - -

היו"ר מיכאל איתן

יש לכם איזו בעיה בעניין של הסיכולים הממוקדים?

שי ניצן

היום הטענה המרכזית היא, אמרתי לאיל לפני כן, מכוח מה אתה הורג חייל במלחמה? תעזבו סיכול ממוקד. יש מלחמה בין ישראל למצרים. מכוח מה אתה הורג אדם? התשובה היא שבמשפט הבין-לאומי יש כללים שמדברים על זמן מלחמה. ובזמן מלחמה, הכלל הבסיסי הוא שמותר להרוג את האויב, אגב, כמו שאתה אמרת, גם אם כרגע הוא לא מכוון אליך אש וגם אם הוא נמצא 1,000 קילומטר בעורף האויב. מותר בזמן מלחמה ללכת להרוג את האויב בפצצה גם כשהוא לא מאיים עליך.

הטענה של מדינת ישראל היא, שכיוון שאנחנו מצויים במצב של מלחמה בארבע השנים האחרונות - אני מקווה שזה ייפסק - כל עוד יש מצב של מלחמה אז חלים דיני המלחמה, כשיש מחבל, גם אם כרגע הוא לא עומד לצאת. מכיוון שהוא מחבל והוא האויב אז מותר לך להרוג אותו. הכלל המשפטי הוא מאוד פשוט. זה אגב תלוי ועומד, יכול להיות שבג"ץ יחליט אחרת. אני לא יודע. זה תלוי ועומד זה כבר זמן רב בבג"ץ.

היתה עתירה אחת שבה בג"ץ דחה את העתירה פה-אחד וקבע שברירת אמצעי הלחימה שמדינת ישראל נוקטת אינה מסוג העניינים שבית-המשפט העליון מתערב בהם. ולכן, עתירה נגד מדיניות הסיכול הממוקד נדחתה. זה היה לפני שנתיים. אחר כך הוגשה - - -

היו"ר מיכאל איתן

סליחה שאני אומר, זו אמירה אבסורדית לפי התיאוריה של ברק.

שי ניצן

נכון. לכן ברק לא ישב בהרכב. קוראים לדבר הזה "שפיטות" בעברית לעם.

היו"ר מיכאל איתן

אבסורד. כי למשל, בנקיטת אמצעי מלחמה בלתי חוקיים לפי המשפט הבין-לאומי, בג"ץ יאמר שזה שפיט?

שי ניצן

זה לא קשור לעיתונים. זה קשור לתפיסת עולם. כן.

היו"ר מיכאל איתן

אם צה"ל ישתמש בנשק כימי ויעתרו לבג"ץ, בג"ץ יגיד זה לא שפיט?

יוסי כהן

הכוונה לבחירה מתוך אמצעים חוקיים.

היו"ר מיכאל איתן

אבל מי קובע מה חוקי ומה לא? הוא אומר שזה בכלל בלתי שפיט. אם זה בלתי שפיט אז בכלל אין מי שיקבע אם זה חוקי או לא חוקי.

יוסי כהן

מה שבלתי שפיט - אם הוא משתמש בקליבר 22 אינץ' או 0.45 אינץ'. שניהם כלים שיורים - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל אולי זה לא מידתי?

שי ניצן

אתה מתאר לעצמך שמדינת ישראל זורקת פצצת אטום אחת, כמו שעשתה ארצות-הברית, מגישים עתירה שלא לזרוק פצצת אטום שנייה ובית-משפט מתערב בזה? יש דברים שהתפיסה - - -

היו"ר מיכאל איתן

למה בכלל לדבר על פצצות אטום. אני אתן לך דוגמה יותר פשוטה. האם זה רחוק מהבנתך או מהבנתם של אנשים פה שזרקו פצצה של חצי טונה על בית, ומישהו הגיש עתירה ובית-המשפט העליון יאמר שדברים כאלה אסורים. וכשאמרו שיש לחשוף שטח ליד דרך, אז בג"ץ לא אמר שלא יעשו את זה? על מה, איפה אנחנו חיים? אנחנו לא יודעים שזה קורה יום-יום בבית-המשפט שלנו? זה סתם. סתם אמירה. לא לחשוף שטח ואחר כך ירו משם, דרך אגב.

שי ניצן

כשבג"ץ מתערב אומרים למה הוא מתערב. כשהוא לא מתערב אומרים למה הוא לא מתערב. יש אסכולות שיפוטיות שונות.

היו"ר מיכאל איתן

אני לא בעד שהוא יתערב יותר מדי. אני רק אומר, הוא לא עקבי.

שי ניצן

מה זה הוא לא עקבי?

היו"ר מיכאל איתן

זה לא עקבי לומר את המשפט שאתה אמרת.

שי ניצן

אתה יכול להיות עקבי כי אתה אדם אחד. אבל בבג"ץ יושבים 14 שופטים ויש דעות שונות. זה דבר מקובל בכל מקום. יש הרכב. זה מה שאני מספר לך. יש הרכב אחד שדחה את העתירה בגלל זה. חודש אחרי זה הוגשה אותה עתירה עוד הפעם, נפלה אצל הרכב אחר, במקרה עם הנשיא ברק. והוא דווקא חשב שזה מאוד מעניין ללבן את הדבר הזה. וכבר שנתיים זה הולך ומתלבן עם מאות עמודים שהוגשו.

אורה מגן

בעתירה שלנו על חיסולים הוא אמר שיהיה דיון עוד שבועיים - -

היו"ר מיכאל איתן

זה לא חיסולים, זה סיכולים ממוקדים. מה אתם רוצים? מה לעשות. אני לא מבין. לא לירות במחבלים.

אורה מגן

אנחנו ראינו את התופעה הזאת בעצם כעונש מוות.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. זה עונש מוות למחבלים.

אורה מגן

עונש מוות ללא משפט. ללא אבחנה.

היו"ר מיכאל איתן

למה צריך להיות להיות משפט?

אורה מגן

והוא פוגע גם באנשים במקרה.

היו"ר מיכאל איתן

על זה אני מסכים אתך. אבל, למה אסור לי לפגוע באדם, נניח שאני מצליח לתפוס אותו. למה אסור לי לפגוע בו כשהוא כל היום עוסק בהשמדתי? מה את רוצה שאני אעשה? אני לא מבין.

אליעזר כהן

אנשים יושבים בקפה "מומנט" ובמקרה הם מתפוצצים.

היו"ר מיכאל איתן

למה אסור? למה זה נראה לך לא מוסרי?

אורה מגן

העתירה הזאת היא מאוד מורכבת. הכול עניין של מידתיות, של הזדמנות, של אפשרות שהיתה לעצור חלק גדול מהאנשים האלה ולא דווקא - - -

היו"ר מיכאל איתן

אל תברחי לנקודות אחרות. אני אומר פרופר, ברמה העקרונית: האם מותר לי או אסור לי לחסל אדם שעובד כל היום בטרור. הוא דג בים. אבל הוא אדם שעוסק בטרור, הוא נלחם, הוא מופיע בכלי התקשורת ואומר שהוא יבצע, הוא שולח אנשים, הוא מתכנן, הוא עושה, למה אסור לי להרוג אותו? אני לא מבין; לא יכול להבין דבר כזה.

אורה מגן

טוב, אנחנו מדברים על 250 מקרים לפחות, מאות אנשים חפים מפשע שנהרגו. אני חושבת שהקריטריונים - עוד הפעם זה נכנס לעניין של מידתיות, בעניין של הגנה, עניין של מקרה-מקרה. אבל אנחנו רואים את זה כעונש מוות ללא משפט.

איל זנדברג

כמו שזה אבסורד, חוק שמסמיך להרוג אנשים במלחמה. ולכאורה החוקה אומרת שאין פוגעים בחייו של אדם אלא בחוק או לפי חוק.

קריאה

בחוק הפלילי יש הגנת הצורך.

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, לא צריך להיות שום חוק. לדעתי, לא צריך שום חוק. כי לדעתי, זה נובע מתוך החובה והסמכות של הממשלה לקיים את הביטחון. לא ראיתי שיש חוק.

יוסי כהן

הטיעון הזה עצמו נדחה בפסק-הדין של הוועד נגד עינויים.

איל זנדברג

זה מקור סמכות רחב וכללי מכדי לפגוע בזכות כל כך יסודית .

היו"ר מיכאל איתן

איזו זכות יסודית? אנשים נלחמים, אני לא מבין.

אליעזר כהן

סליחה, יש לי הערה טכנית. ד"ר סומר העיר את תשומת לבי. בחוברת "הזכות לחיים ולשלמות הגוף", מי שרוצה תשובה על הנהוג בעולם, בעמודים 16 ו-19 יש מידע על האמנות והנהוג בעולם.

יורם סגי זקס

לגבי ההצעה שלי, אני מציע להכניס לחוקה אמירה של איסור עינויים למעט מקרה של הצלת חיים. זאת אומרת, כפשוטו. איסור עינויים למעט מקרה של הצלת חיים.

אורה מגן

אבל מי מחליט?

יורם סגי זקס

חוקה זה לא פינצטה. זה דבר כללי. מי שייצוק לזה תוכן זה בתי-המשפט, יכול להיות היועץ המשפטי, יכולים להיות גורמים.

איל זנדברג

הוא רוצה לאסור על העינויים - למעט. כלומר, פסקת הגבלה כללית, להגביל את הזכות.

יורם סגי זקס

אז אחרי זה יבדקו אם הם פעלו בתוך הסייג או לא פעלו בתוך הסייג.

הלל סומר

הבעיה היחידה, שזה כבר לחלוטין מנוגד לכל מה שקורה בעולם. בעולם זה קרה עם עבריינים פליליים, והיתה אותה שאלה בדיוק של פצצה מתקתקת, רק לא בצורה של פצצה: השאירו בני-ערובה באיזה מקום, והם עמדו למות, ובעולם זה עמד. יש לך הגנת הצורך.

קריאה

עזוב את מה שקורה בעולם. זה נראה לך נכון או לא? זו השאלה?

הלל סומר

אני מעדיף את זה בחוק מסודר שנחקק מכוח פסקת ההגבלה מאשר בחוקה. כי אסתטית אני לא חושב שהחוקה צריכה לקבוע את זה.

איל זנדברג

אני בהקשר הזה מסכים אתך. אבל הטיעון שלך אומר שפסקת ההגבלה נתונה בידי בית-המשפט בעוד מגבלות שטובעים אותן בתוך החוקה עצמה, המכונן שולט בהן יותר.

מיכאל ויגודה

אני רוצה להעיר שפסק-הדין של בית-המשפט מבוסס על הנחת יסוד. הנחת היסוד של בית-המשפט בפסק-דין העינויים היתה זאת, שלכל אדם הזכות לחיים, לרבות - וזה לא נבחן בבית-המשפט, זו היתה הנחה מוסכמת שעליה לא ערערו - האדם שמבקש ליטול את חיי הזולת. גם האדם שמבקש ליטול את חיי הזולת זכאי לחיים, בשעה שהוא מבקש ליטול. אני לא מדבר על אדם שנטל חיי הזולת. אני מדבר על אדם שמבקש כרגע, הוא בלב האירוע והוא מבקש ליטול חיי אדם. התפיסה שעולה מפסק-הדין היא, שאדם שכרגע מבקש ליטול חיי זולתו זכאי להגנה על החיים שלו.

זה לדעתי אבסורד מושגי ואבסורד מוסרי. אם אנחנו מסתכלים על המקורות שלנו, המקורות היהודיים, המשפט העברי, עושה אבחנה חדה בין זכותו של אדם לחיים, יכול להיות העבריין הגדול ביותר, השפל ביותר. ברגע שכרגע הוא איננו מסכן חיי זולתו, הוא ביצע את הפשע שלו - אסור לגעת בשערה משערות ראשו בלי שיועמד לדין ויזכה למשפט הוגן.

אבל אדם שכרגע עושה פעולות ליטול את חיי זולתו, האדם הזה לא יכול לטעון להגנה על החיים שלו. זו התפיסה המוסרית שעולה מתוך המקורות היהודיים. לו עלתה האבחנה הזאת, לו היתה מקובלת על בית-המשפט, לכל הפחות בהיבט התיאורטי, ואני מסכים שהנושא הוא אולי תיאורטי, אבל בית-המשפט בחן את השאלה מן הזווית התיאורטית. והוא שיווה לפניו את המקרה של הפצצה המתקתקת. ויש בידי אדם מידע, הוא אפילו הניח בעצמו את הפצצה, והוא יודע איפה היא תתפוצץ. התפיסה היתה, שהאדם הזה, גם בגלל מה שהוא עשה עדיין הוא נכנס לסעיף 2 לחוק שאומר שכל אדם זכאי להגנה על החיים, וזכותו להגנה על החיים גוברת על הזכות שאין פוגעים בחייו של אדם. וזכותו זו שלא יפגעו בחייו עולה על הזכות החוקתית לא פחות ממה שעולה מתוך סעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכל אדם זכאי להגנה על החיים.

זאת אומרת, יש כאן התנגשות בין סעיף 2 לסעיף 4, ובהתנגשות הזאת ניתנה עדיפות להגנה על חייו של אדם שכרגע מסכן את חיי הזולת יותר מאשר - - -

הלל סומר

במשפט האחרון איבדתי אותך. כי מה שאמר בית-המשפט לפי מיטב ההבנה שלי הוא, שלו חוקקה הכנסת חוק שבמצבים כאלה מותר לפגוע - בוא נחזור רגע לעינויים, נעזוב רגע את הסיכולים שעוד תלויים ועומדים - הייתי בוחן את החוק הזה. הוא לא אמר שאסור היה לעשות את זה. אבל הוא אמר: במבנה שלנו הכנסת היתה צריכה לחוקק את החוק הזה.

מיכאל ויגודה

אולי אני אבהיר את הנקודה. הרי אנחנו צריכים להזדקק לפסקת ההגבלה כאשר פוגעים בזכות חוקתית. אני טוען שאדם שמאיים ליטול את חיי זולתו לא יכול לטעון לכך שפוגעים בזכותו החוקתית לחיים. זה כל מה שאני טוען.

צריך לקבוע, כאשר כתוב בחוקה כי אין פוגעים בחייו של אדם - מה כתוב כאן? מה הפרשנות הנכונה של הסעיף הזה? האם אכן כל אדם זכאי שלא יפגעו בחייו גם כאשר הוא כרגע מכוון נשק אל מישהו ומאיים להרוג אותו? חוקתית אני אומר, האדם הזה שמכוון נשק לעבר זולתו ועומד לירות בו, אין פוגעים בחייו? זו האמירה החוקתית?

איל זנדברג

מושגית אני חושב שכן. דיברנו על קדושת החיים, ומושגית הוא זכאי להגנה. כי הוא עדיין אדם ונברא בצלם וכן הלאה. אלא שהמחוקק יכול לקבוע אולי בצורה רחבה - - -

מיכאל ויגודה

כל מה שביקשתי להעיר, שלהבנתי, פרשנות נכונה של הערך החוקתי של הזכות לחיים, אני לא חושב שיהיה נכון פרשנית, אפשר להגיע לתוצאה הזאת באופן הפרשני. אפשר לומר שהזכות לחיים לא ניתנה לאדם שמאיים ליטול את חייו של הזולת. יש זכות אינהרנטית, זכות טבעית, הייתי אומר, ליטול את חייו של אותו אדם, כדי שהוא לא ייטול את חיי החפים מפשע. במעשה שלו הוא מאבד את הזכות לחיים שלו. הוא לא מאבד את הזכות לחיים שלו אם אני יכול למנוע ממנו את המעשה על-ידי שאני לדוגמה עוצר אותו. אז זה בסדר גמור. ולא זו בלבד, אלא אפילו אסור לעשות פעולה חמורה יותר מהמינימום הנחוץ כדי לעצור אותו.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זאת בדיוק הבעיה. כאן הגעת בדיוק לבעיה בטיעון שלך. כי אם אתה אומר שאין לו זכות אז יכול להיות שברגע שהוא איבד את הזכות, נגיד שהוא מוגדר כאדם שדמו מותר. נניח שאתה מגדיר אדם ככזה, ויש אנשים שדמם הותר. אז קשה לך לבוא עכשיו ולדבר על המידתיות ועל כל מיני דברים. כי אם דמו מותר, למה אני צריך לעצור אותו?

שי ניצן

מותר לך לעשות את המינימום הנדרש כדי למנוע ממנו - - -

איל זנדברג

אבל אז זה לא במסגרת זכותו לחיים אלא על ידי חוק שמאפשר - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא. הטענה שלי היא שתלוי מאיזו זווית אנחנו מסתכלים. יכול להיות שהתוצאה תהיה אותה תוצאה, אבל תלוי מאיזו זווית מסתכלים. אם אני לוקח את הטיעון שלך, שבא לשקף את הביטוי - הקם להורגך השכם להורגו, אז אתה יכול לבוא ולומר: הקם להורגך השכם להורגו. אתה ניסית לתאר מצב שברגע שמישהו כבר מבצע את פעולות התכנון ורוצה לפגוע ורוצה לקחת חיים, אז בעצם הוא איבד את זכותו שלו לקדושת החיים. ואפשר להסתכל על זה אחרת, כי אם אתה אומר שברגע הזה הוא איבד את קדושת החיים, אז כאילו דמו מותר ואתה יכול להרוג אותו.

אבל, אם אתה בא ואומר, לא, עדיין הוא נשאר עם אותה קדושת חיים גם הוא, אלא מה? רק כאשר הוא רוצה להשכים ולהרוג אותי, כלומר כשהוא רוצה להרוג אותי, הוא עדיין נשאר עם קדושת החיים. אבל על מנת להציל את חיי מותר לי, יש לי הגנת הצורך, ומותר לי לחסל אותו. אז אתה נכנס מהצד השני שאתה תוקף, אז כמובן מתחיל לחול עיקרון המידתיות. זה לא אבסולוטי שנטלתי ממנו את קדושת החיים. ואז התגובה שלי צריכה להיות בהתאם. אם יש קדושת חיים גם לאדם כזה, אז אני צריך להשתדל לעצור אותו. אני צריך למנוע. אולי גם לברוח. ורק כמוצא אחרון אני יכול לפגוע בו. אבל אם אני לוקח את הנקודה שלך, מהרגע שהוא התחיל לעשות הוא איבד את קדושת החיים - דמו מותר.

מיכאל ויגודה

לא זה מה שאמרתי. לא אמרתי שברגע שהוא התחיל לעשות הוא מאבד את קדושת החיים. קדושת החיים מחייבת לנקוט באמצעי המינימלי כדי למנוע ממנו. מותר לי לעשות.

יורם סגי זקס

בהגנה עצמית מותר לך להדוף תקיפה שלא כדין. אבל אסור לך בשל "צורך". למשל, אסור לך להגיע לידי המתה. המחוקק בחר דווקא את הכיוון הזה. בשנייה הזאת שזה קורה מותר לך ליטול חיים.

מיכאל ויגודה

כעיקרון, הכלל במשפט העברי הוא שאין דוחים נפש מפני נפש. אם אני מכיר בזכות ואתה משתמש בביטוי קדושת החיים. זאת אומרת - בזכות השווה לחיים של הפוגע והנפגע, הכלל הוא שאין דוחים נפש מפני נפש. אני לא יכול להרוג אדם אחד כדי להציל אדם אחר. אסור לעשות את זה.

הלל סומר

השאלה, אם זה ברמה של זכות או ברמת הפגיעה בזכות. זו השאלה.

מיכאל ויגודה

אני אומר שזכות החיים של אדם שפוגע, שמאיים ליטול חיים, היא זכות מוגבלת.

הלל סומר

והתשובה המשפטית, שלדעתי, גם היושב-ראש מנסה לומר וגם במה שאמר בעצם בית-המשפט בוועד נגד עינויים, שבמקרים כאלה ייתכן שמותר לפגוע בזכות הזאת, אבל זה לא שאין זכות. זה הבדל גדול בין שני הדברים.

היו"ר מיכאל איתן

נכון. בדיוק. זו אמירה של בית-המשפט העליון לא רק בתחום הזה, גם בתחומים אחרים. ניקח את חופש הביטוי שאנחנו עוד מעט מגיעים אליו. בארצות-הברית, השיטה היא שכל דבר שלא מוצא חן אומרים, זה לא חלק מחופש הביטוי. בישראל הגישה היא שהכול בתוך חופש הביטוי, עכשיו נגיד לך איך מגבילים אותו. אז התפיסה היא פשוט אחרת. תפיסה רחבה של זכות ושל פגיעה בזכות.

קריאה

אפשר להגיע לאותה תוצאה, דרך אגב.

מרדכי הלפרין

לא בהכרח דרך אגב. בדוגמה שהעלית אולי צריך לברוח. וכאן במקרה זה המשפט העברי בהחלט הולך בגישה של ד"ר ויגודה. כתוב: אם במחתרת יימצא הגנב והוכה ומת אין לו דמים. כלומר, הוא מוגדר, ברגע שיש צורך לפגוע בו זה לא הגנת הצורך אלא זה הופך להיות שאין לו דם, אין לו הזכות לחיים אם הדרך היחידה למנוע אותו מלהרוג בנתונים הקיימים זה לפגוע בו. בעל-הבית לא חייב לברוח. הוא שומע "במחתרת". לא נאמר, תשמע, תפקיר את נכסיך. מותר לו לחכות לגנב, כי כשהגנב יגיע הוא עלול להרוג אותו או לפגוע בו.

אם נלך בגישה של בית-המשפט, אז יכול להיות שבאמת צריך לברוח. המשפט העברי מצד אחד אומר, אתה לא צריך לברוח. אבל אם אתה יכול להציל אותו באחד מאבריו - תקצץ לו את האצבע שלא יוכל ללחוץ על ההדק - אז אסור לך להרוג אותו. כלומר, יש לו קדושת החיים שהיא מתבטלת ברגע שאין דרך אחרת. ולכן אתה לא צריך לברוח. מצד שני יש לך המידתיות, אבל לא בגלל הגנת הצורך. יש לך המידתיות כיוון שכל עוד אתה יכול בדרך אחרת, יש לו קדושת החיים. אם אתה לא יכול בדרך אחרת לפגוע בו בצורה פחותה ולמנוע את ההרג, באותו רגע אין לו קדושת החיים. וזה ההבדל המהותי בין הגישה של בית-המשפט לבין הגישה של המשפט העברי.

שי ניצן

אני רוצה לומר כמה דברים. קודם כול, יש כאן באמת שני נושאים שצריך לתת עליהם את הדעת, לטעמי. לצורך העניין ניקח את הסיכולים ואת העינויים בתור שתי דוגמאות.

סיכולים, כמו שהסברתי, התזה של המדינה אומרת שזו מלחמה. ובמלחמה בעצם, זה מה שדיברו כאן. אדם שנוטל חלק במלחמה כקולקטיב מאבד את הזכות לחיים. לא צריך לעשות את המינימום הנדרש. שם לא חלים הכללים שאומרים, תנסה לעצור אותו. מה פתאום? אם יש אויב שאני יודע שנמצא, ועקרונית באופן סביר אני יכול לשלוח נניח קבוצת חיילים ולעצור אותו אני לא צריך לעשות את זה בכלל.

איל זנדברג

הוא מאבד את הזכות לחיים? אתה תופס אותו ללא נשק.

שי ניצן

מותר לפגוע בו.

איל זנדברג

אוה, זה משהו אחר לחלוטין.

שי ניצן

סליחה. מותר לפגוע בו.

מיכאל ויגודה

אגב, אבל לא בחוק. אין שום חוק שאומר - - -

שי ניצן

רגע, זה מה שאני רוצה. סיכול ממוקד, מה שנקרא, זה מקרה פרטני של הכלל הזה. לדעתי, צריך לתת את הדעת לשאלה הרבה יותר רחבה, והיא השאלה, מכוח מה בזמן מלחמה מותר לפגוע באויב. כי אם יש באמת סעיף שאומר, אין פוגעים בחייו של אדם, ואז כתוב שאפשר לפגוע בזכויות על-פי החוקה רק בחוק או על-פי חוק, אז אני מודיע לכם שהרשות לפגוע באויב בזמן מלחמה לא כתובה לא בחוק ולא על-פי חוק. היא נקלטה במשפט הישראלי. לכן כל עוד יש שמירת דינים אני מניח שזה יישאר כאן בגלל שהיא נקלטה. יש קונספציה שאומרת שמשפט בין-לאומי מנהגי, הכללים המנהגיים של המשפט הבין-לאומי, הם חלק מהמשפט הישראלי. אבל, אם תשאל אותי אם זה חוק? אני לא יכול להראות את זה. וזו שאלה.

בכל העולם הכללים של המשפט הבין-לאומי המנהגי נחשבים מחייבים ולכן מותר במלחמה להרוג. אבל זו שאלה שאני באמת לא יודע - סיכול ממוקד זה עניין פרטני לחלוטין. אם תתקבל התזה שאין עכשיו מצב מלחמה - למשל, בית-הדין בהאג קבע שאין שום מלחמה ואין שום מצב של עימות מזוין בין ישראל לצד השני. הוא התעלם לחלוטין מהטיעונים של מדינת ישראל. זה אחד הבסיסים של ה-acvisory opinion, חוות הדעת המייעצת של בית-הדין בהאג, שאין שום עימות מזוין בין ישראל למחבלים.

אז יכול להיות, אני לא יודע, שגם מישהו יחשוב כך. אז יש בעיה עם סיכול ממוקד. כי העמדה של המדינה היא שכיוון שיש מצב מלחמה, במלחמה מותר לפגוע. אבל השאלה שצריכים להתמודד אתה כאן מנסחי החוקה היא השאלה, איך עושים פסקת הגבלה שתתייחס לעניין הזה. זו נקודה אחת שרציתי להעיר.

שאלה שנייה, ואני רוצה להתייחס לנושא השני שעלה, לנושא עינויים או הפעלת לחץ. קודם כול, צריך לדעת, יש בעיה בהגדרה. לכולנו נשמע שאנחנו אומרים עינויים, אז לכל אחד נדמה שמדברים בשפה משותפת. זו שפה ממש לא משותפת. למה שהגברת מהוועד נגד עינויים קוראת עינויים, למה שהמדינה קוראת עינויים, ומה שכל אחד כאן - זה ממש דברים שונים.

למשל, שוב, הפורום של האו"ם שנקרא ועדה נגד עינויים קבעה כל מיני דברים שאדם רגיל לא בטוח שיראה בהם עינויים, למשל, כיסוי עיניים. השאלה אם לכסות את עיניו של אדם לחצי שעה במטפחת זה עינויים. כל אחד יכול לחשוב דברים אחרים. השאלה אם להשמיע מוסיקה במשך שלוש שעות רצופות בווליום רגיל לגמרי זה עינוי. יש כאלה שיגידו, זה לא בדיוק עינוי. תלוי איזו מוסיקה, תלוי למי.

מה שאני רוצה לומר, באמנות הבין-לאומיות נגד עינויים יש הגדרה לעינויים: cause of severe pain or suffering - לגרום סבל או כאב קשה. אבל ביישום אנחנו, מדינת ישראל, כל הזמן טענו שלא מופעל שום עינוי. כי באמת העינויים הקלאסיים אני יודע מה, ברזל מלובן, לתלוש ציפורניים, לנקר עיניים, זה בתפיסה המסורתית נחשב עינויים. וזאת, חלילה מדינת ישראל אף פעם לא עשתה.

לעומת זאת, היום ירד ה-severe, וכל דבר שגורם לאי-נוחות נחשב עינויים. לכן, כשהגברת אמרה ש-80,000 איש או כמה עונו במשך האינתיפאדה הראשונה, היא מבחינתה אומרת אמת. כי בעיניה כל דבר, כמו שאני אמרתי - לכסות את העיניים, נחשב עינויים. אני לא רוצה להיכנס לויכוח על השאלה. אני רק רוצה להסב את תשומת הלב. כשאומרים צריך לחשוב מראש. זה דבר לא פשוט. לכן אני אומר, אני באמת חושב שזה מאוד בעייתי בנושא של חוקה, ואני לא יודע, כמו שאמר כאן ד"ר הלפרין, בהרבה מדינות יש פסקה. אבל הרבה מדינות הן לא ישרות כמו ישראל והן, אוקיי, כתוב בחוקה ככה ועושים במשטרה ובז'נדרמריה - ואני לא יודע איפה - אחרת.

יש בעיה וצריך לתת את הדעת עליה. אם רוצים לכתוב את זה אין שום בעיה. אפשר לכתוב הכול. צריך לדעת את ההשלכות. כי הפרשנות אחר כך - המחוקק גמר את חלקו, והפרשנות מתחילה לתפוס.

איל זנדברג

אם היו כותבים את זה לפי אחת הגרסאות שהיושב-ראש הציע לא היית נוקב במלה עינויים אלא היית שוקל לפרט יותר? אני לא מבין לאן זה מוביל.

שי ניצן

אני למשל חושב שיכול להיות. אגב, באמנות הבין-לאומיות לא מדברים רק על עינויים. מדברים על עינויים, יחס בלתי אנושי או יחס משפיל - degrading. ויחס משפיל שוב, כולל.

נקודה שנייה שחשוב לי מאוד להדגיש - עוד שתי נקודות ביחד: פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעצם אמר - לא הייתי תולה בו את כל מה שאמר ד"ר ויגודה שבניגוד לערכי המשפט העברי הפכו את הסדר. סך הכול בית-המשפט העליון אמר, יכול להיות שאפשר להתיר את הדבר הזה, יכול להיות שאי-אפשר להתיר. במדינת ישראל אין חוק שמאפשר להפעיל אמצעי לחץ פיזי בחקירה. אין חוק שמסמיך. ולכן הוא קבע אין הסמכה.

עם זאת, אמר בית-המשפט העליון: אם אדם, חוקר שב"כ, עושה את הדבר הזה, יכול להיות שתעמוד לו הגנת הצורך לפי החוק הפלילי. זה מה שנכתב.

היו"ר מיכאל איתן

אני מבקש לסיים את הנושא.

אורה מגן

דבר אחד הוא שבפסקה של הוועד נגד עינויים מפורטות השיטות שמשתמשים בהן. זה דבר אחד. זה לא כללי. זה לא החלטה כללית. זה דבר אחד. כשאני דיברתי על עינויים אני לא דיברתי על קללה, אני חושבת שגם חבר כנסת איתן מכיר שמדובר פה לא רק ביחס משפיל שאולי על זה אפשר איכשהו להתווכח, אבל מדובר היום על שימוש בדברים שבהחלט גורמים לכאב נמשך - אם קשירה של אדם בתנוחה מאוד כואבת להמון זמן, אם מניעת שינה להמון זמן, אם מכות. אנחנו כבר הגנו גם על אנשים מהימין. אני חושבת שהתלונות שלנו, בטח לגבי האינתיפאדה הזאת והעדויות שיש לגבי האינתיפאדה הקודמת, כוללות דברים שבהחלט ניתן לקרוא להם עינויים מהסרטים. ועוד הפעם, ישראל כן מחויבת לאמנה שהיא חתמה עליה, שהיא אשררה אותה שכוללת לא רק אלא גם התעללות ויחס משפיל.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה. הקצבנו שעה לעניין הזה. אני רוצה לסכם כאן לגבי הנקודות האלה. לגבי עונש מוות - דיברנו. לגבי השאלה שהתעוררה כאן, הסמכה בחוק, צריך לבדוק בלי קשר לחוקה.

איל זנדברג

בלי קשר לחוקה, זה קשור לאו דווקא לסיכולים, אלא בכלל למלחמה ויכול להיות שבאמת בסוף לא ניתן לזה שום ביטוי בחוקה. לגבי עינויים, נכלול שתי גרסאות בעצם. אחת שאוסרת, אבל לא נשתמש במושג עינויים אלא נחפש איזה מושג שכולל תוכן קונקרטי יותר.

היו"ר מיכאל איתן

והשנייה, שלא ייאמר כלום.

איל זנדברג

גרסה אחת היא לשתוק וגרסה שנייה היא לאסור בעצם, לכלול בחוקה הוראה שאוסרת על עינויים, ואת המושג עינויים אנחנו נפרוט. נמצא מינוח שאולי מגדיר אותו קצת יותר, לפי ההגדרות הבין-לאומיות. לא השתמשתי במושג להמציא, אמרתי שנקרא את החומר ונציע איזה נוסח מתאים.

הישיבה ננעלה בשעה 11:00.