פרוטוקול:352

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני מקדם בברכה את האורחים. אנחנו נקיים היום דיון נוסף בזכות הקניין. אני חושב שאנחנו צריכים להאיץ את הקצב להגיע לאיזה שהוא מהלך. אני מאוד מקווה שהקואליציה שמורכבת כעת – אני בכל אופן ביקשתי, וזו הבקשה היחידה שהיתה לי, שיאפשרו לנו להגיש את הצעת החוקה בקריאה ראשונה, ואם החרדים ירצו להטיל וטו, אני מסכים, אבל שיטילו אותו רק על הקריאה השנייה והשלישית ולא על הקריאה הראשונה. שזו תהיה הפשרה אתם. כדי שנוכל להעביר את ההצעה בקריאה ראשונה, ובכנסת הבאה – זה גם תהליך יותר בריא. כמו שאני אומר שלא מחוקקים חוק-יסוד בחוק אחד, אז גם היה בריא יותר ששתי כנסות תעסוקנה בהצעת החוקה. אם נצליח להעביר את ההצעה בקריאה ראשונה, והכנסת הבאה תאשר, ואחר כך נביא את החוקה למשאל זה נראה לי הליך יותר תקין. מה עוד, שפרק הזמן ייתן אפשרות לבחון את מה שאנחנו רוצים להציע בקריאה ראשונה, ואולי גם לעשות איזה שהן רפורמות, שכרגע נראה לי שהרבה מאוד אנשים מודעים לצורך בהן, בעיקר בשיטת הממשל שלנו, אבל לא יודעים איך לעשות את זה, והניסיון הרע שלנו עם הבחירה הישירה מרתיע אותם.

אליעזר כהן

משטר נשיאותי, למשל.

היו"ר מיכאל איתן

נשיאותי, חצי נשיאותי. קצת יותר יציבות. קצת יותר ממשליות לרשות המבצעת.

אליעזר כהן

החוק הנורבגי.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות. דרך אגב, אנחנו מציעים כאחת החלופות כאן את החוק הנורבגי. אפשר לעשות את זה גם בשיטה הנוכחית. בקלות יחסית.

אנחנו חוזרים לזכות הקניין. אני אבקש מד"ר מיכאל ויגודה, בתור מומחה למשפט עברי, לשאת דברים. אולי הגיע גם הזמן לחזור לשם – עברי.

מיכאל ויגודה

ראשית, אני מבקש להודות ליושב-ראש. הוא ביקש ממני להביא דברים של המשפט העברי על הנושא שאנחנו עוסקים בו.

בפתח הדברים אני רוצה לומר, שאחד הקשיים כשבאים להביא ממקורות המשפט העברי במציאות המודרנית העכשווית ובשיח החוקתי העכשווי, הוא שצריך להודות שהשיח של המקורות היהודיים, השיח של המשפט העברי, הוא שיח שונה מאוד. אם השיח של החוקה הוא שיח של זכויות, הרי שהשיח של המקורות הוא שיח של חובות, של איסורים, וכן הלאה.

רק להזכיר, בנוגע לזכות הקניין, הביטוי היותר מובהק, שאנחנו מוצאים אותו במקורות של המשפט העברי, הוא מה שמופיע בעשרת הדברות, "לא תגנוב". ויש, אני חושב, איזו עוצמה מוסרית בביטוי הקצר והקולע הזה, ואפשר לומר, הצו הקטגורי הזה, שאומר הרבה, ויש לו עוצמה רבה גם מבחינה תרבותית. ואני חושב שבאיזה שהוא מקום בשיח החוקתי שאנחנו מנהלים במציאות המודרנית, אנחנו צריכים לזכור שאנחנו מאבדים משהו.

לעצם העניין. אני רוצה לחלק את דברי לשני חלקים. ראשית, בזמן הקצר שעומד לרשותי, אני ודאי לא אוכל לדבר על הכול. זה נושא רחב מאוד. אני אתמקד בשני עניינים, שאני רואה אותם כמרכזיים בנושא שלנו, ולפי האופן שבו הציג את הדברים ד"ר סומר, אני מבין שאנחנו עוסקים בעיקר בשאלת הפגיעה בזכות הקניין, בשאלות של הפקעה וכן הלאה. על-פי הבנתי את מה שעולה מהמקורות היהודיים, אנחנו צריכים לחלק את הנושא לשני חלקים: החלק האחד, ובעצם זה גם בא לידי ביטוי בדף המקורות שחולק לכם – יש לו שני עמודים; בעמוד אחד אתם יכולים לראות את הכותרת "הפקעה לצורכי ציבור", ובעמוד השני – "חקיקה הפוגעת בזכות הקניין".

נתחיל בשאלה של פגיעה בזכות הקניין; השאלה הבוטה, המובהקת, היינו, הפקעה לצורכי ציבור. אני אפתח בהזהרה של אחד ממקורות השאלות והתשובות, בתשובה שנכתבה במאה השמונה עשרה, בקשר לעניין הבא:

היתה קהילה יהודית באיטליה, ושם היה בית-כנסת. ובית-הכנסת הזה היה צר מלהכיל את המתפללים בו, וביקשו להרחיב את שטח בית-הכנסת על חשבון קרקע פרטית. יש לזכור או לדעת, שעל-פי חוק המדינה באיטליה דאז, כאשר היה צורך להרחיב בית-תפילה, כנסייה לדוגמה, היתה סמכות על-פי חוק המדינה להפקיע את הקרקע הסמוכה לטובת בית-התפילה. אותה קהילה רצתה לנהוג כך ולהפקיע את הקרקע הסמוכה. הקרקע הזאת היתה שייכת ליתומים. אבל זה לא משנה לעצם העניין.

העניין הגיע להכרעתם של חשובי הרבנים דאז באיטליה. והם עוסקים בשאלה הזאת. ופה-אחד הם משמיעים ביטויים מאוד מאוד חריפים כלפי הניסיון הזה להשתלט על השטח הפרטי. לדוגמה, אם תסתכלו במקור מס' 2 ובמקור מס' 3 – אלה שניים מחשובי הרבנים שעסקו בשאלה הזאת. מפאת הזמן לא אוכל לצערי הרב ללמוד יחד אתכם ולראות את המקורות כולם בצורה מעמיקה, אבל אם נתייחס רק לקטע המודגש כאן, המשיב הראשון, רבי יחיאל פינצ'י, טוען שניסיון להשתלט על השטח הזה הוא לא חוקי בעליל והוא אומר: "לפי שאין הקהל יכולים להתנות לגזול אחרים". אין. גם אם הציבור זקוק לשטח, הוא לא יכול לגזול את הפרט. וכן רבי משה זכות, גם הוא אומר "שאין זו תקנה אלא עושק וגזל".

דהיינו, כאן אנחנו רואים, שגם אם רוב הציבור, הרבים, זקוקים לשטח, כעיקרון, העובדה שהם זקוקים לשטח לא מקנה להם זכות לקחת מן היחיד. אומנם, נראה בהמשך שיש עיקרון שאנחנו נרצה להסביר מה הוא בדיוק, שאומר – ואני חושב שכולנו זוכרים, פחות או יותר, את הביטוי הזה – "הפקר בית-דין הפקר". אנחנו נרצה להבין מה הוא היחס ומה הוא המקום של "הפקר בית-דין הפקר". כלומר, שיש סמכות לבית-דין להפקיע את הבעלות הפרטית – זה הפקר, להפקיר. אז למה לא היתה אפשרות לעשות את זה? אנחנו נראה.

עם זאת, כאן עומדת בפנינו האבחנה החשובה שבין קהילה, ציבור שיכול להיות גם ציבור גדול, אבל הוא קהילה – לבין מדינה. וההבדל הזה בא לידי ביטוי בהנחות חשובות שפוסק הרמב"ם. אני קורא כאן הלכה מתוך הלכות מלכים של הרמב"ם – במקור מס' 4 – ושם פוסק הרמב"ם כך: "ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר: 'ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו' (שמואל א ח, יד)".

ההפניה של הרמב"ם כאן היא לאותו פסוק ממה שנקרא "משפט המלך", כפי שהוא מופיע בספר שמואל. כולנו זוכרים, שכאשר בני ישראל ביקשו להקים להם מלך, שמואל מנסה להניא אותם מכך ומזהיר אותם: תדעו לקראת מה אתם הולכים, לקראת איזו צרה; המלך, אם יהיה, אלו יהיו סמכויותיו. לגבי סוסים ונשים, פרשת המלך, כפי שהיא מופיעה בספר דברים – אין למלך שום זכויות. שם מופיעים רק החובות והאיסורים המוטלים על המלך; לא ירבה לו נשים ולא ירבה לו סוסים.

אבל במשפט המלך שבספר שמואל, שנחלקו חכמי התלמוד בשאלה אם משפט המלך שכתוב שם – מלך מותר בו על-פי הדין, או שזה רק איום ששמואל איים בו על העם, אבל זה לא מקנה זכויות למלך. במחלוקת הזאת, הדעה המקובלת וההכרעה של ההלכה היתה שהזכויות הקבועות שם במשפט המלך – מלך מותר בו. דהיינו, המלך יכול ורשאי להפקיע קרקע פרטית. עכשיו נזכור טוב טוב – אם זה לא לצרכיו הפרטיים ולא לספק את יצר ותאוות הממון הפרטית שלו, אלא אם מדובר בפעילות ובפעולה שהיא פעולה שלטונית, הנחוצה לצורך ניהול המדינה. אם זה כך – יש לו הזכות.

אבל כאן נראה שהרמב"ם אומר, שמותר לו לקחת כדי לספק אספקה לחילותיו, אבל במקרים מאוד מיוחדים. הוא יוצא למלחמה, דהיינו, זו שעת צורך, אין לו בעצם כנראה מקורות מימון אחרים, זה מצב שבו אין ברירה. ויותר מכך, גם הרמב"ם אומר – ונותן דמיהן. כלומר, הפקעה יש כאן, אבל הוא גם משלם. שימו לב גם שאין כאן ממש הפקעה, אלא יש כאן יותר נטילת הפירות של השדות ולא הפקעת הקרקע ממש. אבל עם זאת הוא נותן דמיהם.

ומעניין מאוד להשוות את ההלכה הזאת להלכה הבאה, שגם היא עוסקת בענייני מלחמה, ושם הרמב"ם אומר – וזה נמצא בפרק ה' בהלכות מלכים, ואני קורא את הקטע המודגש. הרמב"ם עוסק בעניין מלחמה, בין אם זו מלחמת רשות, אבל אז המלחמה צריכה להיות באישור הדרג המשפטי העליון, הסנהדרין, ובין אם זו מלחמת מצווה, חובה, שאז המלך יוצא למלחמה בגלל צורך בהגנה, וכאן אין צורך ליטול רשות. אומר הרמב"ם: "ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה ומפני שדהו של זה, אלא הולך בשווה ועושה מלחמתו". כלומר, בשעת חירום, בשעת מלחמה, יש צורך לעבור, לפרוץ דרך כדי להגיע לחזית או לצורכי מלחמה כאלה או אחרים, ומותר למלך לפגוע ברשות הפרט, ואם הוא צריך לפרוץ דרך אז הוא פורץ דרך, והוא אינו מעקם את הדרך, אלא צורכי המלחמה עדיפים.

כאן הרמב"ם איננו מזכיר את עניין הפיצוי, הוא איננו אומר "ונותן דמים". בעניין הזה ראיתי – אגב, שאלת ההפקעה לצורכי ציבור לא נדונה הרבה בספרות, משום שכפי שאני אומר, זהו עניין של ממלכה. זה עניין של המדינה. והמדינה היהודית מתחדשת. ולכן הכתיבה בעניין הזה היא יותר כתיבה מודרנית. בעניין הזה יש חילוקי דעות. ויש מי שרוצה לומר, שלאמיתו של דבר אין סמכות למלך להפקיע בלא לשלם תמורה. יש לו סמכות להפקיע אם הוא משלם תמורה. ויש מי שרוצה לומר שיש למלך זכות להפקיע אם זה צורכי המלוכה, אם זה צורכי הציבור, והוא לא חייב לשלם תמורה.

מה שכתוב "ונותן דמיהן" בעניינים של אספקה, זה משום שלא נאה ולא יאה למלך על-פי כבודו שיבוא וייטול מרשות הפרט לטובת כבודה של המלוכה; הוא לא צריך לעשות את זה.

על כל פנים, עניין נוסף שאני רוצה להזכיר בהקשר הזה הוא המושג "דינא דמלכותא דינא". אני חושב שדרכו נוכל איך שהוא להכריע בשאלה, אם כעיקרון השלטון, החברה המתארגנת, שיש לה שלטון שבימים קדומים שמו היה מלך – אגב, תדלגו לשנייה אחת למקור מס' 17, זה מקור מאוד מאוד חשוב, ואני רוצה כבר להזכיר אותו. הרב קוק אומר את הדברים החשובים הבאים: "שבזמן שאין מלך, כיוון שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכלכלי של האומה, חוזרים אלה הזכויות אל המשפטים ליד האומה בכללה, למה שנוגע להנהגת הכלל, כל שמנהיג את האומה, דן הוא במשפטי המלוכה, שהם כלל צורכי האומה הדרושים לשעתם ולמעמד העולם".

לשון אחר, בימינו, שאין מלך, הסמכות חוזרת אל האומה, ועל כן האומה, העם המתארגן, בוא נאמר על-פי ההשקפה של המשפט העברי, היא הריבון, הריבונות חוזרת אליה, והיא אם כן גם תחליט, וזה מאוד מאוד חשוב לשיח החוקתי באמת. היא, האומה – וזה בדיוק מה שאנחנו עושים כאן – תחליט מה יהיו סמכויותיו של השלטון. דהיינו, גם אם נמצא שבמקורות המלך יכול לעשות – ראינו שהוא לא עושה מה שעולה על רוחו, אבל נניח שהיינו מוצאים דבר כזה, זה עוד לא אומר שבמציאות המודרנית השלטון יכול ליטול לעצמו את הסמכויות האלה. לא נכון. הסמכויות הן של הריבון, דהיינו העם. העם הוא הריבון. והעם מחליט איזה כוחות לתת לשלטון.

אני חוזר לעניין: במקור מס' 6, זוהי סוגיה מפורסמת ממסכת בבא קמא. אומר התלמוד: "אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא". דין המלכות הוא דין. צריך כאן להסביר את העניין. מה זאת אומרת שדין המלכות הוא דין? כפי שאמרנו, השלטון נוטל לעצמו את הזכות, או יש לו את הזכות להפקיע כפי שנראה תיכף, את בעלות הפרט. אם הוא עושה את זה שלא כדין, כי אז השאלה היא לא רק שאלה חוקתית. זו גם שאלה הלכתית. אנחנו צריכים להבין את זה.

אם מה שעשה השלטון היה שלא כדין, ונניח השלטון פרץ דרך שלא כדין, הרי שעל-פי המשפט העברי יש איסור. אמרתי לכם שהשיח של המשפט העברי הוא שיח של חובות ואיסורים. אם זה גזל, אם זה היה דבר שלא נעשה כדין, הרי שעל כל האזרחים חל איסור להשתמש בדרך הזאת. אם פריצת כביש חוצה-ישראל לא היה כדין, הרי מי שרוצה להיות נאמן להלכה ולנהוג כדין, אסור לו לנסוע על הכביש הזה. זאת אומרת, זו לא רק בעיה מה יגיד בית-משפט, אלא זו בעיה של הפרט – האם מותר לי להשתמש בזה?

דוגמה מובהקת לדבר הזה, או הוכחה שרבא מביא, שדינא דמלכותא דינא, דין המלכות הוא דין – הוא מה שאומר רבא. "אמר רבא: תדע" – דהיינו, אני אוכיח לך שזה כך – "דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו ". מה עושה השלטון? השלטון, לא משנה אם זה שלטון יהודי או השלטון הרומי דאז. השלטון, באשר הוא שלטון, מופקד על ענייני הציבור. הוא חייב לפרוץ דרכים, ולהקים גשרים, ולהעביר אמות המים. וכדי לעשות את הדברים האלה הוא זקוק לקחת חומרי גלם, והוא עוקר עצים ומהם הוא בונה גשרים. כשהוא עוקר את העצים של הפרטים ובונה מהם גשרים, השאלה היא: האם מותר לעלות על הגשר הזה, או שחייבים לעשות את הסיבוב? אומר רבא: הנה, אתה רואה שאנחנו משתמשים בגשרים האלה. סימן שאנחנו רואים את הפעולה השלטונית הזאת כפעולה לגיטימית. אם לא – היינו אוסרים על היהודים לעלות על הגשרים האלה. מאחר שאנחנו משתמשים בגשרים האלה, הוכחה היא שדין המלכות הוא דין.

כאשר המלך עוקר את העצים כי הוא זקוק לחומרי גלם כדי לבנות את הגשרים, וזו הדרך היעילה שהוא מוצא לעשות את זה, לא מצאנו בסוגיה הזאת שאפשר לעלות על הגשר רק אם המלך שילם את התמורה. כך שיש, לדעתי, איזו שהיא הוכחה לכך שכעיקרון זכות השלטון היא באמת מאוד מאוד רחבה. כאנחנו באים לקבוע חוקה, אנחנו לא צריכים להסכים לזה. אנחנו יכולים לקבוע שאנחנו נאמר: דין המלכות הוא דין, בהיקף שאנחנו רוצים לתת לו. ואנחנו לא רוצים לתת לו אפשרות להפקיע בעלויות ללא תשלום תמורה. אבל עם זאת, אנחנו גם צריכים לשאול את עצמנו, האם אנחנו רוצים לחסום את זה מכול וכול.

נניח שיש צורך לאומי חשוב ביותר, חשוב ביותר, שהוא לצורכי הקיום של המדינה, ויש צורך באמת להפקיע בעלויות פרטיות לשם כך. אם קופת המדינה ריקה, האם אנחנו נאמר, שצריך לוותר על הרעיון? תחשבו על כך. זה לא פשוט כל כך. האם צריך לוותר על זה כאשר הקופה ריקה ואי-אפשר לשלם פיצויים?

קריאה

נראה שהקופה תמיד ריקה.

מיכאל ויגודה

לא. הקופה לא תמיד ריקה.

במקור מס' 8, אני רוצה לקרוא יחד אתכם את מה שאומר הרב מאיר עוזיאל, מי שהיה הראשון לציון קצת לפני קום המדינה ובתחילתה. אומר הראשון לציון, הרב עוזיאל את הדברים הבאים, במסמך שהיה איזה שהוא מסמך מכין, והוגש לאו"ם, אם אני לא טועה; הוא אומר שם את הדברים הבאים: "מדינת ישראל מכירה בחובתה להגן על כל רכוש היחיד והציבור מקניינם או מנחלת אבות" – דהיינו, בין אם זה דבר שנקנה ובין אם זה דבר שבא בירושה – "ושוללת זכות הפקעת קרקעות היחיד והציבור לטובת הממשלה אם לא במקום שצורך הציבור דורש זאת. ואף גם זה לא תופקע כל אדמה אלא במחירה המלא או בתמורה קרקעית אחרת דומה לה".

נדמה לי שמה שאומר כאן הראשון לציון הוא בהקשר שהסברתי: דהיינו, לא שעולה מתוך המקורות שבהכרח זהו הדין, אבל אני חושב שכך ראוי שיהיה. אגב, הדברים האלה עולים גם מן הדברים שאומר החזון איש. במקור מס' 10, ואת הדברים האלה גם ציטט השופט אגרנט. גם החזון איש, זו דעתו, שאפשר להפקיע את רכוש היחיד לטובת הציבור, אבל זה צריך להיות בתשלום תמורה.

אגב, הביטוי הוא מאוד יפה. אם תסתכלו בקטע המודגש בחזון איש, החזון איש אומר: "בכל אופן אין היחיד צריך להפסיד ממונות אלא הציבור חייב לשלם לו הפסדו, שהרי אין היחיד חייב לעשות צורכי הציבור משלו, אלא צריך ליתן חלקו עם הציבור". דהיינו, אם זה דבר שהוא הטלה שוויונית על כולם, אז זה לגיטימי.

עכשיו אני רוצה להסביר את ההבדל, ולמה חילקתי את הדיון לשני חלקים. בחלק הראשון, אמרתי, אני אדבר על הפקעה כאקט שלטוני הנחוץ לטובת ניהול ענייני המדינה, והוא פוגע בפרט, ביחיד. הדרך צריכה לעבור כאן. עכשיו. זוהי הדרך. חוצה-ישראל עובר פה. לפי כל הנימוקים זו הדרך הטובה והנכונה, ועל כן הפרט הזה נפגע, ולא האחר. וזו הבעיה הגדולה.

בחלק השני אני אדבר על חקיקה שפוגעת בזכות הקניין. ונדמה לי שכאן עולה הנושא של הפקר בית-דין הפקר, שהוא היה נכון לא רק במדינה, בשלטון, בדיני המלכות, בדיני המלך, אלא הוא גם נכון לגבי כל ציבור באשר הוא ציבור, דהיינו, קהילה. ציבור יהודי שהתארגן, היו לו זכויות חקיקה וענישה. במסגרת הסמכויות האלה יש מושג שנקרא "הפקר בית-דין הפקר". לא צריך לטעות. המושג הזה איננו מאפשר לקהילה להפקיע את רכוש הפרט לטובת הציבור. וזה מה שראינו בפתח הדברים. זה שהקהילה זקוקה לשטח שליד בית-הכנסת כדי להרחיב את בית-הכנסת, לא נותן לציבור הרב, זה שהוא רוב, זכות לגזול. והפקר בית-דין הפקר, זה לא מתן לגיטימציה לגזלה של הציבור.

מה יש כאן לציבור? בתור ציבור, לא בתור מדינה. בתור ציבור. יש כאן עיקרון של הפקר בית-דין הפקר, שאומר שמותר להעניש עבריין על-ידי פגיעה ברכושו. אבל אז יש הצדקה מוסרית לעניין, וצורך של הרתעה, זו זכות בסיסית אחת. ויש גם זכות נוספת. והזכות הנוספת היא לקבוע הסדר, שמענו בדיון הקודם, אני חושב שפרופסור שטרית הזכיר את האבחנה שבין taking the regulation ל-ruling. אז משהו בדומה לזה, אבל יותר מרחיק לכת. taking – זה מה שראינו בדין המלך. דין המלכות יש לו זכות ל-taking. הציבור, כאשר הוא לא מאורגן כמדינה, או לצרכים שהם לא צורכי המדינה, אין לו זכות כזאת. מה שיש לו כן, זה לעשות הסדרים, לעשות חקיקה, שהיא טובה לציבור, אבל היא כרוכה בפגיעה בזכויות קניין. באופן שוויוני.

אתן רק את הדוגמה הזאת מתוך מסכת גיטין, שאתם רואים במקור מס' 13: "זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה: 'השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל – – –'." כלומר, אתם יודעים שלפי דין תורה אחת לשבע שנים, בשנת השמיטה, במוצאי שנת השמיטה, יש שמיטת חובות. התורה מזהירה אותנו, אתה יודע שקרבה שנת השבע של שנת השמיטה, אל תקפוץ את ידך, אלא תן הלוואה לאחיך האביון אם הוא זקוק לה, גם אם אחר כך לא תוכל לקבל את ההלוואה הזאת בחזרה. והלל ראה שיהודים הפסיקו לנהוג כך, ונמנעו מלהלוות. ואז הוא מתקן תקנה שמשמעותה ביטול דין שמיטת הכספים, כדי שהעשירים לא יימנעו מלהלוות כספים לעניים.

מה המשמעות של החקיקה הזאת? שואל התלמוד: "ומי איכא מידי, דמאורייתא משמט שביעית, והתקין הלל דלא משמטא?" הרי אנחנו מבינים שלפי דין, נכון, הלווה לא חייב להחזיר את החוב. בא הלל ואומר: אנחנו מחייבים את הלווה להחזיר את החוב. זו פגיעה בזכות קניינית שיש לו. זה כסף שלו. ובא הלל ומתקן תקנה שהוא חייב להחזיר את החוב. מכוח מה הוא עושה את זה? אומר רבא: הפקר בית-דין הפקר. יש סמכות לבית-הדין – שימו לב עכשיו – לקבוע הסדר, חקיקה, נורמה חדשה, שכדי להעמיד אותה על תלה יש צורך לפגוע, אבל באופן שוויוני, בכולם.

זאת אומרת, זה לא הסדר שפוגע בפרט זה או אחר, אלא זה עיקרון כללי, שאומר שמי שלווה כסף בשנת השמיטה יצטרך להחזיר את הכסף הזה. למה? הפקר בית-דין הפקר. וזה נדמה לי, מבדיל בין מה שראינו "דינא דלמלכותא דינא", או הפקעה לצורכי ציבור כאשר מדובר בפגיעה בקניינו של הפרט הספציפי, לבין הסדר, נורמה חדשה; ויש אין ספור דינים, נורמות חדשות, שנקבעו לאורך הזמן של המשפט העברי, שסותרות את הדין הבסיסי, שסותרות את ההלכה, כדוגמת מה שראינו עכשיו בדיני ההלוואה. יש אין ספור דוגמאות כאלה. והלגיטימציה להן היא העיקרון של הפקר בית-דין הפקר. אבל הכלל הזה הוא אם כן, כלל גורף, כללי.

ואני רוצה לסיים בהפניה למה שקראתי חוקי הגנת הדייר כמשל. אחת הדוגמאות לפגיעה בקניין, שאנחנו יכולים למצוא במקורות, זו ההתלבטות אם חוקי הגנת הדייר שנחקקו הן בישראל והן בעולם, בעקבות מצוקות של דיור, בעצם פוגעים בקניינו של הפרט, של האדם. אני בעל הדירה, ואומרים לי בחוק: עכשיו השוכר לא יצא מן הדירה. לא זו בלבד שהוא לא יוצא מן הדירה, אלא אנחנו גם נקבע לך, שאתה לא תוכל להעלות את דמי השכירות. האם חקיקה כזאת היא לגיטימית?

ראשית, אפשר לומר שאנחנו רואים שיש במקורות מה שאנחנו יכולים לקרוא ביקורת שיפוטית. דהיינו, ביקורת של חכמי ההלכה – האם החקיקה הזאת היא חקיקה לגיטימית או לא? ותזכרו, אם החקיקה היא לא לגיטימית, הרי שהשוכר, גם אם דין המדינה אומר שהוא יכול להישאר בדירה, מבחינת ההלכה המחייבת אותו, אם הוא אמון ונאמן ושומר את המצוות, אסור לו להישאר בדירה. אז השאלה היא אם הוא יכול או לא יכול להישאר בדירה.

תקראו את הדברים. אין לי זמן לקרוא אותם. אתם יודעים שזמני תם. אבל תקראו כאן שתי דעות שונות. זו של הרב הדאיה, שהיה חבר בית-הדין הרבני הגדול, ולעומתו חכם קודם קצת, אבל גם הוא מן המאה ה-19, ה-20, הסובר שדיני חוקי הגנת הדייר הם לא לגיטימיים. אבל הדבר המאוד מעניין, אם תקראו את הדברים, זה בעיקר בשאלה, לא אם יש אפשרות עקרונית לעשות את זה. וגם אם יש פגיעה כאן בקניין שהיא לא שוויונית, כי אחד העקרונות של הפקר בית-דין הפקר זה שזה אפשרי, אבל אם זה נעשה באופן שוויוני.

ואגב, גם דינא דמלכותא – כדי שדין המלכות יהיה דין, הוא חייב להיות שוויוני. לדוגמה, בהטלת מסים. אם השלטון מטיל מסים, לגיטימי להטיל אותם, ובלבד שזו תהיה הטלה שוויונית. לא רק המגזר הזה ישלם. אם כך קובע השלטון, מקורות ההלכה קובעים שחקיקה כזאת היא void. היא לא שווה שום דבר. ואפשר היה, במושגים של הגלות, "לגנוב את המכס", דהיינו, שלא לשלם את המסים. כי אם המסים לגיטימיים, הרי שאסור לגנוב את המכס, אסור להשתמט מתשלום המס.

אם כן, הרב הדאיה סבור – תקראו רק את הקטע המודגש במקור מס' 15 – "גם במקום שיש רווחא להאי ופסידא להאי, למיגדר מילתא". דהיינו, אם החקיקה נעשתה מתוך מניעים ראויים, המטרה היא ראויה. להביא פתרון לבעיית הדיור, זו מטרה ראויה. וגם אם יש כאן פגיעה ודבר שגורם לכך שבעלי הבתים נפגעים, יש הצדקה לדבר. לעומתו, בעל חבצלת השרון, הרב מנחם באב"ד, סבור שהדבר הזה הוא לא לגיטימי. אבל בעיקר, לא משום שאין אפשרות תיאורטית לעשות את זה. הוא אומר, אם זה היה במוצאי המלחמה או בזמן מלחמה, כשיש בעיה קשה של דיור, אז זה היה אולי לגיטימי. אבל הוא אומר, אני חושד באלה שחוקקו את החוק הזה, שהמניעים שלהם הם מניעים אידיאולוגיים. לא מניעים של צרכים אמיתיים של החברה. ולכן, אני סבור שהחוק הזה הוא חוק פסול.

אני לא בא לקבוע כאן עמדה. אני רק מעלה את העניין, שהנושא הזה הוא נושא סבוך. ואני מסיים, אם כן, כעין מה שפתחתי, במקור מס' 18, מדברי הרב ישראלי, שגם הוא היה חבר בית-הדין הרבני הגדול, והוא אומר: "סמכות המלך" – דהיינו השלטון – "אינה קבועה ועומדת בדיני תורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכוח שלו בזמן המלכתו. וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון על-פי תנאי החיים שלהם".

אם כן, אני חוזר על אותו העניין: העם הוא שנותן. הוא בעל הריבונות, הוא מפקיד את הריבונות שלו בידי השלטון, והוא יקבע לשלטון את מסגרת הריבונות שלו. אני יודע שבדברי לא עניתי על השאלות שמטרידות, על השאלה איך צריך לנסח את לשון החוקה – האם "אין פוגעים בקניינו של אדם" זה מספיק, או שצריך לקבוע משהו אחר. אבל דבר אחד חשוב לי לומר. צריך לזכור: אם אנחנו נקבע שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם כן שולם לו פיצוי על ההפסד שנגרם לו, אנחנו עלולים לעשות משהו גורף מדי. לדעתי זה נכון כאשר מדובר באותה הפקעה פרטנית. אבל זה לא נכון במצב שבו מדובר בהסדר כללי, באיזו שהיא נורמה, כעין ביטול דיני שמיטת הכספים של הלל, שאם היינו אומרים שאי-אפשר לעשות את זה אלא בתשלום פיצוי, הרי שאי-אפשר היה לחוקק חוק שכזה. בוודאי שהוא פוגע בזכות הקניין של הפרט, אבל בכל זאת הוא לגיטימי מכוח העיקרון של הפקר בית-דין הפקר. תודה רבה.

דלית דרור

מיכאל, השתיקה לגבי הפיצוי, גם לגבי האקט האינדיבידואלי של ההפקעה וגם לגבי התקנה בת-פועל תחיקתי של החלק השני של דבריך, פירושו שהפיצוי איננו תנאי ללגיטימיות? שזה לגיטימי ללא פיצוי באותה מידה כמו עם פיצוי?

מיכאל ויגודה

בשאלה הזאת חלוקים שניים שראיתי את כתיבתם. ואגב, הדברים שהבאתי בפניכם, הביבליוגרפיה על העניין הזה היא כמה מאמרים. ד"ר סומר הביא בסקירה שלו את המאמר של ידידי ד"ר אביעד הכהן בעניין הזה. נדמה לי שהדברים שהצגתי קצת שונים מאלה שהוא מציג. שניים אחרים שעסקו בעניין הזה הם הרב יעקב אריאל, רבה של רמת-גן, ורבי יונתן גלס, רב ביישוב נווה-צוף. והם חלוקים בדעתם.

דעתו של הרב אריאל על-פי המקורות היא, שיש לעשות אבחנה בין פעולה מלחמתית שיש בה צורך ישיר של הפקעה, כגון פריצת הדרך להגיע אל החזית, שאז אין חובת פיצוי – יכול להיות בהתנדבות, אבל אין חובת פיצוי.

אליעזר כהן

אגב, במרבית המקרים המדינה מחזירה. לא בכולם.

מיכאל ויגודה

נכון. אז זה פחות בעייתי. הדיון של היום היה סביב הלגיטימיות, החוקיות, של כביש חוצה-ישראל. ויש שרוצים לומר, שאם יש בכביש הזה ערך ביטחוני, משום שהוא מאפשר הגעה מהירה – אבל נדמה לי שכולנו נסכים שזה קצת קלוש. על כל פנים, דעתו של הרב אריאל היא שיש לעשות אבחנה שכזאת. אם מדובר בהפקעה שיש בה צורך ביטחוני ישיר – – –

היו"ר מיכאל איתן

מה שבטוח, ששר הביטחון יכול להגיע יותר מהר הביתה.

אליעזר כהן

גם אתה ואני.

מיכאל ויגודה

על כל פנים, דעתו היא, שכאשר מדובר בצורך ביטחוני ישיר, הרי שאז אין חובת פיצוי. אבל אם מדובר בצורך ביטחוני עקיף, כגון אספקת החילות, כפי שראינו, לשיטת הרמב"ם חייבים לשלם דמיהם. זאת האבחנה שהוא עושה. ואז לדעתו, מן הדין הוא, כבר על-פי ההסדר החוקתי העברי, שאין אפשרות לפגוע בקניינו של הפרט גם אם זה צורך מלחמתי, אבל לא ישיר, אלא בתשלום פיצויים.

היו"ר מיכאל איתן

במשפט הבין-לאומי במאה ה-18, במאה ה-19, היתה זכות לצבא כובש לקבל אספקה מהנכבשים, לפי דיני המלחמה של הימים ההם. גם אצל הרומאים היתה זכות כזאת. זאת אומרת, זה כאילו הרמב"ם עומד כאן בגישה שונה מזו שהיתה מקובלת בעולם באותה תקופה.

שאול ויסמן

הרמב"ם לא מדבר על נכבשים. הוא מדבר על בני עמו.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה משנה כרגע. גם אנחנו מחוקקים חוק לפי המשפט הבין-לאומי – – –

מיכאל ויגודה

אתה מדבר על זה שהוא מחייב לשלם.

היו"ר מיכאל איתן

כן.

מיכאל ויגודה

כן. בהחלט.

שאול ויסמן

היות שאני עסקתי בזה ואני שילמתי פיצויים – מדינת ישראל שילמה פיצויים על כל מטר. אני רכשתי את קריית-ארבע. כשהייתי השמאי הראשי של משרד החקלאות, אני ניהלתי באופן ישיר משא-ומתן, ושילמנו. מדינת ישראל שילמה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מדבר על משהו אחר. אני מדבר על מצב, שהרמב"ם אומר, שגם לגבי האספקה של החיילים, כשהחיילים צריכים אספקה, והם מגיעים לאיזה שהוא מקום, והם לוקחים, אז צריך לשלם. זה נכון שהוא מדבר כאן כאילו לגבי הרכוש של אותו עם. השאלה היא מה קורה – – –

מיכאל ויגודה

דברי הרמב"ם אמורים בין אם מדובר בעם ישראל, נניח, שהוא צריך לחילותיו בתוך שטחה של המדינה היהודית, ובין אם מדובר בשטח אחר. נדמה לי.

היו"ר מיכאל איתן

תבדוק את זה.

מיכאל ויגודה

אני מוכן לבדוק את זה. אם כי יכול להיות שאתה צודק, כי המקור שהוא מסתמך עליו הוא אותו פסוק בשמואל: ואת שדותיכם וכרמיכם ייקח – וכאן מדובר על העם. אז יכול להיות שאתה צודק. הנקודה הזאת טעונה בירור.

היו"ר מיכאל איתן

אני רק שואל במדינת ישראל.

מיכאל ויגודה

אני רק אשלים את התשובה לשאלה של דלית.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מדברים על מה שהיה פעם, איך שהיה מקובל.

מיכאל ויגודה

השיטה השנייה היא שיטתו של הרב יונתן גלס, שמבחינת ניתוח המקורות נדמה לי שהוא משכנע יותר. הוא אומר שבאמת הסמכות העקרונית היא של המלך, של השלטון באשר הוא שלטון. כלומר, משפט המלך מבוסס על כך שיש צרכים שהם צורכי האומה. השלטון מייצג כאן גוף שהוא לא אוסף של פרטים, אלא זו ישות נפרדת. זהו גוף, שמכוונים אותו הצרכים של אותו הגוף. וזה מה שמצדיק את דיני המלוכה, שיש בהם אפשרות לפרוץ דרך ולהקים גשרים וכן הלאה, כי זה צורכי האומה. זו כבר התייחסות לשלטון בתור ישות. והמלך כאן אינו אלא מייצג את הישות הנפרדת הזאת.

הסיבה שהרמב"ם קובע שנותן את דמיהם – וכאן יש קצת חולשה בהסבר שלו – היא לא משום שיש לו חובת תשלום פיצוי במובן זה שאין לו רשות לקחת, אלא שפשוט לא יאה לשלטון להתנהג בצורה כזאת, זה לא מכבודה של מלכות. אחד הדברים שהמלכות צריכה לדאוג לו, דהיינו, שהשלטון צריך לדאוג לו, הוא המעמד. ההופעה, הפרסטיז'. לא יאה מבחינת הפרסטיז' של המלוכה לקחת דברים ולא לשלם. ושונה הדבר כאשר מדובר בפריצת דרך לצורך הגעה לחזית.

מוטי בניאן

אני נציג לשכת עורכי-הדין, ושמח סוף סוף לפגוש את ד"ר ויגודה ולשמוע הרצאה מלומדת. ד"ר ויגודה, האם יש גם במקורות מקור כלשהו להפקעה עד 40% חינם?

מיכאל ויגודה

לא. אנחנו לא מוצאים.

מוטי בניאן

כלומר, כשמדברים על לשלם דמיהם – לשלם מלא.

מיכאל ויגודה

אם יש חובה לשלם – אז זה לשלם מלא, ולפי הערך, ואין התחכמות.

מוטי בניאן

שאלה שנייה, האם יש התייחסות לכך שאם אין צורך בהפקעה, הטעם בטל או עברו יותר מדי שנים ולא הפקיעו, האם אפשר להחזיר את הקרקע למופקע? הלוא יש עניין שדיברו עליו בפסקי-הדין האחרונים, על כך שבטל צורך ההפקעה אחרי הרבה מאוד שנים, למשל, בסיס צבאי כבר לא משמש בסיס צבאי, ועל החובה להחזיר את האדמה המופקעת לאותו אדם שהפקיעו ממנו. האם יש במקורות התייחסות להחזרת את האדמה המופקעת?

מיכאל ויגודה

אני חייב להודות שאני לא נתקלתי בכך. אני רק רוצה להזכיר לכם, שכאשר ההפקעה היתה שלא כדין, והדוגמה המפורסמת במקרא היא הסיפור על כרם נבות וכבשת הרש, סליחה, הסיפור של הרצחת וגם ירשת, ברור ששם הנטילה מלכתחילה, מראשיתה, היתה שלא כדין, משום שהיא היתה לענייניו הפרטיים של המלך, ולא לצורכי המדינה. אבל לא נתקלתי בשאלה מה קורה כאשר הופקע. נדמה לי, על פי הניתוח של המושגים ההלכתיים המקובלים, אם ההפקעה מראש היתה כדין, זאת אומרת, זה היה צורך המלוכה, אז העברת הבעלות נעשתה כדין. זה שאחר כך השתנו הנסיבות, אני חושב שזה לא מקנה בחזרה את הזכויות. כך נדמה לי. אבל לא בדקתי את השאלה הזאת.

מוטי בניאן

שאלה אחרונה ברשותכם. האם יש היררכיה של סמכויות הפקעה? למשל, היום מדינה יכולה להפקיע, רשות מקומית יכולה להפקיע, או שמא רק מלך הוא הגוף המוסמך, או למשל גם הקהילה יכלה?

מיכאל ויגודה

אם אנחנו מדברים על הפקעה במשמעות הראשונה שדיברתי עליה, דהיינו, הפקעה של רכוש הפרט, לא הסדר, לא חקיקה שיש בה פגיעה בקניין אלא הפקעה פרטנית, הרי שאז מקור הסמכות חייב להיות השלטון הראשי, המלך, המלוכה. אם המלוכה, אם המלך האציל את הסמכות הזאת, מה שאנחנו קוראים חקיקת משנה, זה יוכל להיות, אבל רק אם היתה הסמכה מפורשת. ואם היתה הסמכה מפורשת – כן. דהיינו, אם זה יונק מסמכות השלטון – כן. אבל כפי שהסברתי, אם מדובר בעירייה כשלטון קהילה בעצם, ולא נקבע שיש לו סמכויות כאלה, הרי שאין לו.

ואני רוצה לחזור וגם לענות על השאלה הראשונה שלך, אם מצאנו במקורות 40% או לא. אז אמרתי לא, לא מצאנו. אבל כפי שכבר אמרתי: יכול להיות שהריבון יחליט שכעיקרון, לפי מה שאני מביא בפניכם, יש סמכות גם של הפקעה כללית, אולי גם ללא תשלום פיצוי. אבל אנחנו יכולים להחליט שאנחנו קובעים הסדר ביניים. בהחלט יכול להיות.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה, מיכאל. עכשיו נעבור לפרופסור חנוך דגן.

חנוך דגן

תודה. אני רוצה להתייחס לנקודות הקונקרטיות שעלו בישיבה הקודמת, שאלות ביחס לחוקי המס; היחס שבין הזכות החוקתית לקניין לבין האפשרות של הגנה חוקתית על זכויות חברתיות; שאלות של הפקעות, כמובן, וגריעות תכנוניות.

אבל אני חושב שלא ניתן לדבר, לפחות לא מוצלח לדבר על השאלות האלה, בלי שמתחילים בהתחלה. וההתחלה היא מושג הקניין, בשביל מה יש קניין. וכל התשובות לשאלות האלה נגזרות מהתשובות לשאלה, למה קניין ובמה קניין. אז אני אשקיע קצת זמן בזה, אני מבטיח שהזמן הזה יחסוך הרבה מאוד עבודה כשמגיעים לשאלות הקונקרטיות. כי כרגיל, כשמכינים תשתית טובה, התשובות לשאלות הקונקרטיות זורמות ביתר קלות.

אני אנסה להיות ברור לגבי התשתיות. זה בדיוק מתחבר לדברים שלך. מסתכלים על הפסיקה הישראלית, ואפשר למצוא בה הדים לשתי תפיסות מתחרות של קניין. שתי תשובות על השאלה, מהו קניין. התפיסה הראשונה אומרת, שקניין זו שרירות בבעלות. העט שלי, אמר יואב דותן בפעם שעברה, והשמיע שזה אומר שזה המלך של העט. בלקסטון, במאה ה-18, קרא לזה: sole and despotic dominion. אני קורא לזה קניין כריבונות.

אפשר לאפיין בקצרה את התפיסה הזאת בשלושה מאפיינים. התפיסה הזאת היא פורמליסטית, היא מוניסטית, והיא ליבֵּרטארְיאנית. פורמליסטית – במובן הזה שהיא אומרת, שמרגע שאמרנו שזה קניין, כל המסקנות נובעות מזה. היא מוניסטית – במובן הזה שהיא אומרת שהקניין הזה משרת ערך אחד. והיא ליברטאריאנית – במובן הזה שהיא אומרת, שהערך הזה הוא החירות שלי. איך הקניין הפרטי משרת את הערך הזה? הקניין הפרטי משרת את הערך הזה כיוון שהוא מפזר את המשאבים בין בני-האדם ולא נותן להם להיות מרוכזים על-ידי המלך, על-ידי המדינה, וכו'. הקניין מביא לביזור הבעלות על המשאבים, ומאחר שהוא מביא לביזור הבעלות במשאבים, הוא מביא לביזור יחסי הכוח שבעלות מקנה, ובגלל זה הוא מגן על החירות של בני-אדם.

בתפיסה הזאת יש שלושה קשיים. למעשה זאת אותה תפיסה שפרופסור יואב דותן הציג בפעם שעברה כאילו היא המובנת מאליה. ואני אציין את הקשיים בקצרה. ראשית, היא מטעה. היא אפילו לא קרובה לתאר את דיני הקניין. פרופסור ויסמן, בכרך השני שלו על דיני קניין, מתאר עד כמה המרחק בין התפיסה הזאת של דיני הקניין לבין דיני הקניין כמו שיש לנו היום, למען האמת, כמו שיש בכל המדינות המערביות היום – אין שום קשר בין זה לבין זה. הפרטים של דיני הקניין. אני תיכף אגיע לזה ואבהיר את זה כאשר אני אציג את התפיסה המתחרה.

הבעיה השנייה בתפיסת הקניין כריבונות היא הגבלת מרחב ההכרעות שלנו. היא בעצם אומרת: מרגע שאמרנו שזה קניין – בום; נובע מכאן אוסף עצום של מסקנות שאין לנו ברירה אלא להגיע אליהן. אמרנו שזה קניין, וקניין יש לו משמעות אחת. הוא לא יכול להשתנות מהקשר להקשר – בין קניין במקרקעין לבין קניין בפטנטים, בין קניין במקרקעין לבין קניין של מונופוליסט שקיבל זיכיון להקים בית-מרקחת והיום המדינה רוצה לעשות לו דה-רגולציה. כל מיני דברים כאלה. המלה קניין יש לה משמעות, שמעכשיו ואילך אנחנו לכודים בה. זו הבעיה השנייה.

הבעיה השלישית היא הבעיה הנורמטיבית. בלי שנשאל את השאלה, אם אנחנו רוצים "להירשם לבית הספר של מדינת שומר הלילה, למדינה הליברטאריאנים, היא בעצם אומרת שמרגע שהגדרנו את הקניין בחוקה, לפחות ככל שזה נוגע לסעיף 3, בהקשר שלנו – זה מה שסעיף 3 אומר. אולי אחרי זה אנחנו צריכים לאזן על-ידי ערכים אחרים, פסקת ההגבלה, וכו' וכו' וכו'. אבל מנקודת המבט של סעיף 3, כל האיזונים האלה הם מחיר, הם כבר בעיה.

בגלל הכשלים האלה, אני מציע שנוותר על תפיסת הקניין כריבונות, ותיכף אני אגיד מה התפיסה האלטרנטיבית. לפני כן, אני רוצה להגיד, שבאותו חוזק שהתנגדתי לתפיסת הקניין כריבונות, גם האויב הקיצוני שלה, תמונת הראי שלה, התפיסה שאומרת שבעצם לקניין אין תפקיד להגן מפני השלטון – אני לא רוצה לחטוא לקולגה, אבל אני חושב שאייל גרוס ייצג תפיסה דומה לתפיסה הזאת בישיבה הקודמת – גם התפיסה הזאת נראית לי ראויה לביקורת, לפחות לאותה מידה של ביקורת.

התפיסה הזאת ראויה לביקורת, ראשית משום שערך החירות הוא ערך נורא נורא חשוב, וקניין אכן יכול להגן על החירות. ולשכוח את זה, זה להפוך את היוצרות. נדמה לי שאתה הערת על זה לאיל באיזה שהוא רגע בישיבה, בכוח הדברים האלה. אבל היא שגויה גם מסיבות אחרות, שעמד עליהן, למשל, יואב דותן. אפילו נחשוב על צדק חלוקתי. אם אנחנו לא נגן על קניין, בדרך כלל מי שייפגעו זה דווקא החלשים. בוודאי אם נחשוב על רווחה מצרפית, על יעילות כלכלית. גם אלה צריכים להיות.

אני רוצה לנסות ולצאת מהדיכוטומיה הזאת שבין תפיסה אחת, שאומרת שקניין זה ריבונות – אם זה הקניין שלי אני המלך, תפיסת העט, נקרא לה, לבין התפיסה שאומרת, שהקניין אין לו ולא כלום עם החירות, הקניין זה בעצם רק הזכות שיהיה לך קניין.

ואני רוצה להציע תפיסה אחרת. למען האמת, הניסוח שלה נמצא בספר שאני משלים בימים אלה, והוא נקרא "קניין על פרשת דרכים", אבל יש לה מופעים רבים מאוד בפסיקה הישראלית בעשור האחרון. אני קורא לה תפיסת הקניין הריאליסטית, הפלורליסטית והליברלית. ריאליסטית כנגד פורמליסטית, פלורליסטית כנגד מוניסטית, ליברלית כנגד ליברטאריאנית. ברשותכם, אני אדלג על הרכיב הראשון – פורמליסטית לעומת ריאליסטית. זה מעניין משפטנים, אולי, זה לא מעניין בפורום הזה, ואני אדבר על שני המאפיינים האחרים.

המאפיין הראשון הוא המאפיין הפלורליסטי. תפיסת הקניין המתחרה, שמשקפת את המשפט הקיים – אין בזה שום חידוש – מכירה בזה שלקניין יש הרבה מאוד מופעים, בתופעה שאני קורא לה תופעת הגיוון הקנייני. דיני הקניין מסדירים מערכות יחסים מהמון סוגים ומהמון גוונים, וההבדלים ביניהם הם עצומים. ובלי לעמוד על ההבדלים האלה, אנחנו לא יכולים להתחיל בכלל לעסוק בשאלות של קניין. שני ממדים של ההבדלים האלה הם חשובים במיוחד: ההבדל הראשון, כבר הזכרתי אותו בקצרה. דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של משאבים.

אנחנו חושבים הרבה פעמים על קניין וחושבים על מקרקעין. אבל בקניין עוסקים גם במיטלטלין, ובזכויות יוצרים, ובמניות, ובכסף, ובפטנטים. למשל, יש אצלנו רשיון כפייה. כשאתה לא משתמש בפטנט שלך, והמדינה רוצה, היא יכולה לקחת לך אותו, ורק לשלם את הכסף. וכו' וכו'. היא כנראה כוללת, לפחות לפי פסיקת בית-המשפט העליון, את הקניין החדש, כל מיני זכויות שהמדינה נותנת, כמו אותה זכות של מונופוליסט, שעכשיו רוצים לעשות לה רגולציה. כל הדברים האלה נכללים.

אין סיבה בעולם להניח – לא רק שאין סיבה בעולם להניח, אין אף שיטת משפט בעולם שבה זה קורה – שהמשמעות של זכות הקניין זהה לכל אורך הספקטרום העצום הזה של המופעים. זכות הקניין משתנה בין הגוונים האלה כעניין של דין פוזיטיבי, וראוי שהיא תשתנה כעניין נורמטיבי.

רק הסבר אחד קצרצר: בעיני ברור, שלא הרי החשיבה על קניין כשאנחנו מדברים על הבית שלי, לעומת החשיבה על קניין כשמדברים על פטנט או על סוד מסחרי שלי או מניה שלי או על כסף שלי. אלה שני דברים שונים לגמרי. אני לא אומר שלא צריך להגן על הדברים האחרים. אבל אני אומר שצריך להגן בקפידת-יתר על הבית שלי. אני חושב שהדברים די ברורים ולא שנויים במחלוקת.

הממד השני של הגיוון הקנייני הוא ממד של היחסים החברתיים. דיני הקניין, ולפעמים אנחנו שוכחים לדבר על זה כשאנחנו מדברים על קניין בהקשר החוקתי, אבל אנחנו חייבים לזכור את זה, כי סעיף 3, או הסעיף שתחליפו אותו בו, משפיעים גם על פרשנות דיני הקניין לכל אורכם ורוחבם. דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של יחסים בין בני-אדם. הם עוסקים ביחסים שבין רשויות לבין האדם. זה ההקשר החוקתי הישיר, אבל הם עוסקים גם ביחסים שבין מתחרים עסקיים, הם עוסקים גם ביחסים שבין שכנים, הם עוסקים ביחסים שבין בני אותה קהילה, הם עוסקים, גבירותי ורבותי, גם ביחסים שבין בני זוג. האם אנחנו נחשוב שבגלל זכות הקניין החוקתי, הלכת השיתוף בני בני זוג אינני חוקתית? הלכת השיתוף בין בני זוג אומרת, שאם המכונית רשומה על שם אשתי, היא שייכת לשנינו, אם אנחנו כפופים להלכת השיתוף. לא יעלה על הדעת.

במלים אחרות, שוב, גם כאן, הארכיטקטורה של המוסד הקנייני מושפעת לא רק מהמשאב שבו מדובר. היא גם מושפעת ממערכת היחסים שזכות הקניין הזאת פועלת בתוכה; מערכת יחסים שבמידה מסוימת היא מכוננת אותה. כי הבנייה השונה של זכויות קניין לא רק משקפת מערכות יחסים שונים, גם מכוננת יחסים שונים.

במלים אחרות, המשפט מתאים את עצמו למערכות היחסים כפי שאנחנו מבינים אותן, וכפי שאנחנו רוצים להבין אותן. ואז אנחנו מוצאים את הגיוון הקנייני הזה כעניין של דין מצוי בכל שיטת משפט שאני מכיר. אנחנו רואים מוסדות קנייניים מסוימים שהם מוסדות אטומיסטיים, שלגביהם קניין זו ריבונות, וטוב שכך. בין השאר, בגלל זה אני חושב שהגישה השנייה, הגישה שהציג כאן אייל גרוס, לא מתאימה.

לעומת זאת, יש מוסדות קנייניים שבהם דווקא שיתוף ואחריות הדדית הם הערכים החשובים. ורוב המוסדות הקנייניים מצויים אי-שם באמצע. יש בהם ממד רחב יותר של ריבונות או רחב פחות של ריבונות, ממד חזק יותר של אחריות או ממד חזק פחות של אחריות, וכו'. המשפט הנוהג מעצב את המוסדות באופן מתמיד, תוך התחשבות באופי המשאב, ואני אסכם את הנקודה הזאת במאפיינים של היחסים החברתיים. עד כאן לגבי הפלורליזם.

כמה מלים על ליברליזם לעומת ליברטאריאניזם. העמדה של קניין כריבונות אומרת, שלקניין יש רק תפקיד אחד בעולם: הוא משרת את החירות. העמדה הליברלית אומרת, שלקניין כמו לשאר המוסדות בחברה, יש יותר מתפקיד אחד. הוא בוודאי משרת את החירות. ושוב, אני לא רוצה להגיד דבר שעלול להיות מובן לא נכון. אני חושב שאסור לפרש את זכות הקניין, ואסור לקבע אותה בחוקה באופן שנשכח את הערך החשוב הזה. אבל יש עוד ערכים. למשל, בהקשרים מסוימים, ועל זה עמדתי, קניין הוא "מקום של אישיות". הבית – גם משאבים אחרים, אבל דוגמה הבולטת היא הבית. הערך שלו חורג מהתוצאות המכשיריות האלה. ולכן אנחנו לא צריכים לערבב בין המקרים.

קניין הוא גם מכשיר תועלתני מאוד חשוב. בהרבה מאוד הקשרים אנחנו לא מכירים בזכות הקניין, כיוון שאנחנו חושבים שזה יחזק את חירותם של בני-אדם, אלא מפני שאנחנו חושבים שכך אנשים ישיגו מטרות בעולם, שכדאיים לנו כחברה. פטנטים זו דוגמה קלאסית. זכות הפטנטים ניתנת ל-20 שנה. לא ליותר. מתוך מחשבה שאנחנו ניתן לאדם מונופול. תמורת המונופול הזה הוא ישקיע עבודה, ויחדש לנו חידושים שמועילים לנו. יש פה עסקה של quid pro quo, וחשוב לראות שהאיזון שלה נכון. אם משתנות הנסיבות, ועכשיו אנחנו חושבים שמספיק פחות מונופול שייתן לנו אותו הדבר, ברור שנשנה את זה. אנחנו לא חושבים שזה חירות, זה לא אישיות, זה משהו תועלתני לחלוטין.

אז עד עכשיו דיברתי על חירות, דיברתי על אישיות, דיברתי על תועלת, או על רווחה מצרפית. חשוב לדבר גם על צדק חלוקתי. חשוב לדבר על צדק חלוקתי, בגלל הסיבה הפשוטה הבאה – ואין פה שום דבר מפולפל באופן שהדברים הוצגו בפעם שעברה – ברגע שיש קניין יש חלוקה. זו התוצאה המיידית. ברגע שאמרנו צדק חלוקתי, עוד לא אמרנו מה צריך להיות הערך של הצדק החלוקתי הזה. רק אמרנו שאנחנו צריכים לשים לב לתוצאות החלוקתיות של הקניין.

היו"ר מיכאל איתן

פרטיות?

חנוך דגן

פרטיות זה חלק מהאישיות. יש כאלה שבמקום אישיות קוראים פרטיות. נכון.

והדבר האחרון הוא האחריות החברתית. ופה אני רוצה להיתלות באילן גבוה, אילן המשפט העברי. אגב, זה לא האילן היחיד. כמו שהלל סומר הראה לנו בצורה מועילה במסמך שהוא הכין, יש גם בהרבה מאוד חוקות מודרניות, אבל זה מתחיל במשפט העברי. אולי לפני זה. אני לא יודע. כאשר עבדתי על הדוקטורט שלי, כבר לפני הרבה שנים, ניסיתי לכתוב על תפיסת הקניין של המשפט העברי, ולא מצאתי חומרים. למזלי, הגיע לקרבת מקום השופט אלון, אז המשנה לנשיא בית-המשפט העליון, ושאלתי אותו: איפה מחפשים? אמר לי: פשוט לא חיפשת במקום הנכון. אתה רוצה לדעת מה תפיסת הקניין של היהדות – חפש תחת צדקה. שם תמצא שכן, יש גם החירות, אבל יש גם אחריות חברתית כחלק מובנה מהשאלה מהו קניין.

מובן שאנחנו יכולים להתווכח אם אנחנו רוצים אותה מידה של אחריות חברתית, אם אנחנו רוצים שנת שמיטה מלאה או לא. אני לא רוצה. אבל אחריות חברתית, שוב, זה חלק, בין השאר בגלל מה שאמרתי קודם. קניין קורה בהמון המון מקומות, המון אתרים חברתיים. קניין מכונן כל מיני יחסים בין בני-אדם. ואם אנחנו חושבים שביחסים האלה חשוב שתהיה מידה מסוימת, משתנה, בין סוג יחסים אחד לסוג יחסים שני של אחריות חברתית, צריך שזה גם יהיה חלק מהקניין.

אני מודה לכם על ההקשבה לדיון האקדמי מדי, לכאורה. ונדמה לי שהדיון האקדמי מדי הזה הופך כמה שאלות שנראות קשות לשאלות לא נורא קשות. שאלות אחרות נשארות קשות, אבל אני חושב שלפחות עכשיו הן מקבלות פשר.

אז אני אדבר רק על שש נקודות קונקרטיות, ובזה אני אסיים. אני הולך לפי סדר החשיבות, להיפך, אני אסיים בשאלה איך ראוי לנסח; אני אלך בדרך מתודולוגית, שנוח לי להציג.

בואו נתחיל בדיני ההגבלים העסקיים. זה לא נושא שנדון בכלל בפעם שעברה. האם דיני ההגבלים העסקיים הם הגבלה על זכות הקניין? לפי התפיסה הליברלית של הקניין, התשובה היא – ודאי שלא. או בצורה יותר מדויקת: ככל שדיני ההגבלים העסקיים משרתים את המטרה המוצהרת של דיני ההגבלים העסקיים, מניעת ריכוזי כוח מונופוליסטיים, עידוד תחרות בהקשרים מסחריים, אזי לא רק שהם אינם פוגעים בקניין, ואולי ניתן להצדיק אותם, אלא הם משרתים את המטרות של הקניין. הרי המטרה של הקניין בהקשר מסחרי איננה מטרה של חירות ואיננה מטרה של אישיות, אלא של יעילות. אנחנו רוצים להשיג תוצאות בעולם, ולכן נגזרת מזה שכוח צריך להיות מפוזר. ולכן דיני ההגבלים העסקיים לא מאיימים על הקניין, הם לא בתחרות עם הקניין, הם נגזרות של הקניין.

אם כבר מדברים על ערך החירות, אגב, הוא רלוונטי; הוא רלוונטי להצדקת דיני ההגבלים העסקיים מנקודת המבט של הקניין, לא כמגבלה כשרה לקניין, אלא כמשהו שנגזר מזכות הקניין. מה אמרנו שחשוב בעניין החירות? למה קניין חשוב כדי לשרת את החירות? קניין חשוב כדי לשרת את החירות, כי קניין מבזר את יחסי הכוח בחברה. דיני ההגבלים העסקיים עושים את זה. ולכן הם משרתים גם את ערך החירות.

דוגמה נוספת, שהיא קצת מוקדמת בשלב הזה, אבל אני בכל זאת אזרוק אותה. אם אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין הליברלית שאני מציע כאן, אזי השאלה אם תוכנית שגורעת מה-entitlement – מהזכאות של בני-אדם, מהלך של דה-רגולציה, מהלך של הפרטה, מהלכים שקורים היום, ואני מקווה שימשיכו לקרות במקומותינו עוד הרבה – האם התוכנית הזאת גורעת מהקניין של בני-אדם? התשובה לזה היא, שבדרך כלל היא לא גורעת מקניינם של בני-אדם, בגלל הסיבה שכרגע אמרנו. דה-רגולציה, פירוק של מונופול, אומר שעכשיו הם משלמים את המחיר שהם גרפו קודם. אחריות חברתית אומרת, שאנחנו צריכים לבדוק כמה הם קיבלו בעבר. אם בעבר הם תפסו את השלטון – – –

היו"ר מיכאל איתן

דה-רגולציה זה גם רגולציה.

חנוך דגן

נכון. אבל זה סוג של רגולציה שאינה מהווה פגיעה בקניין. אגב, מה שאמרתי עכשיו הוא שוב לא מקורי שלי, לצערי. הפסיקה האמריקנית הגיעה לזה. אבל שוב, ברגע שאנחנו מבינים מה הוא המושג קניין בצורה נכונה, השאלה הזאת היא לא שאלה נורא מסובכת. אני קצת פישטתי את זה, ואם תרצו, אחרי זה אני אדייק טיפה. במצבים מסוימים יכול להיות שיש פה כן נטילה. רק כדי לתת דוגמה. אם מבקשים ממך להשקיע 100 מיליון דולר כדי להקים כביש, רכבת, ויום אחרי זה לוקחים לך את המונופול, ברור שזה ייחשב taking. אבל ברגע שאתה כבר הרווחת את ההוצאות שלך, מה שנקרא stranded cost– מאותו רגע דה-רגולציה לא תיחשב.

הלל סומר

למעלה, בשלב של הפגיעה בקניין.

חנוך דגן

בדיוק. ולכן, זה לא יקרה. אנחנו לא נצטרך להגיע לסעיף 8. הבנה מורכבת מספיק של הקניין תצליח לפתור לנו לכאורה בעיה נורא קשה. לבתי-המשפט באמריקה נדרש הרבה מאוד זמן עד שהם הבינו למה האינטואיציה הזאת נכונה. הרי לכולם יש האינטואיציה. הרי אם המונופוליסט הזה, לעזאזל, גרף מאתנו כל כך הרבה ממון במשך השנים, עכשיו הוא גם בא ברוב חוצפתו ואומר שלקחו לו? למה אנחנו חושבים שלא צריך לתת לו פיצוי? בגלל מה שאני אומר.

היו"ר מיכאל איתן

יש כאן איזו שהיא בעיה, שמצד אחד אתה מדבר על בעיות עקרוניות, ומצד שני אתה שופט אותן על-פי תוצאות. זאת אומרת, מצד אחד אתה מדבר על מונופול, ויש דיון עקרוני אם לבעל המונופול יש זכות קניין ועד כמה ניתן לפגוע בה, ומצד שני, אתה אומר: תשמע, זה תלוי בתוצאות העסקיות שלו. אם הוא ניהל את עסקיו טוב – – –

חנוך דגן

לא. לא. לא. השאלה היא לא אם הוא ניהל את עסקיו טוב. אתה צודק לגמרי. השאלה הקונקרטית היא אם עבר מספיק זמן שבאופן אפקטיבי – – –

היו"ר מיכאל איתן

היה לי עימות מול אהוד אולמרט. עימות קשה מאוד. שנים. אבל עכשיו זה הגיע אליו. אז אצלו גם לקח איזה שנה. נלחמתי על כך שייתנו חופש לכל אדם לנהל את עסקי הטלפון עם טכנולוגיה חדשה. זה נגד האינטרסים של המונופולים, שיחות לחו"ל וכו'. ואולמרט אמר לי פעם, שהוא לא יכול כי הם שילמו הרבה כסף למדינה, והוא צריך לתת להם עוד פרק זמן על מנת שהם יוכלו להחזיר את ההפסדים. אני נדהמתי מהתשובה הזאת. אבל אם אנחנו כבר מדברים עכשיו, זה מחזיר אותי לעניין.

חנוך דגן

הבדיקה צריכה להיות, אם מדברים על הנקודה הקונקרטית הזאת, מה שבסופו של דבר יגיעו בתי-המשפט, שצריך לעשות בדיקה אובייקטיבית, שמסתכלת במבט מלכתחילי, כמה שנים – – –

היו"ר מיכאל איתן

מה שמפריע לי, זה באמת איך בודקים. אם עשו כסף, אם הם לא עשו כסף. המונופוליסט לקח לנו, ואם הוא לא לקח והוא דופק את כל העניין, וכולם משלמים גבוה והוא לא מרוויח, אז מה?

חנוך דגן

בוודאי שמותר לעשות דה-רגולציה. השאלה היא אם צריך לשלם פיצוי.

אליעזר כהן

יותר מזה, היום מפתחים שיטות כאלה.

הלל סומר

אם היה זיכיון שנמשך הרבה מאוד זמן, ובטוח שלפי כל קנה מידה אובייקטיבי, סובייקטיבי, החזירו כבר מזמן – – –

אליעזר כהן

זה מה שהיושב-ראש אומר, בעצם.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה לא צריך להיות הקריטריון.

חנוך דגן

אבל זה לא הקריטריון.

הלל סומר

אבל אז הנטילה איננה פגיעה בקניינו, ולכן לא מחייבת פיצוי.

היו"ר מיכאל איתן

הוא אומר לך: אני לקחתי את זה ל-30 שנה. 20 אני שנה מנהל את זה. עד עכשיו הפסדתי כל הזמן. אבל עכשיו אני יכול להרוויח. אל תיקח ממני.

חנוך דגן

אין צורך להיכנס לפרטי הדברים. המבחן לא קל ליישום. אבל כלכלנים בארצות-הברית עברו בנושאים האלה – שוק הטלקומוניקציה בארצות-הברית עבר הפרטה מאוד מאוד גדולה, אני מניח שאתם יודעים את זה לפחות טוב כמוני. ויש כבר מבחנים אובייקטיביים ואפשר לבדוק. לא כל לוקש שהמונופוליסט מוכר לך אתה צריך לקנות.

הדבר החשוב הוא, שנקודת המוצא היא שדה-רגולציה היא לא נטילה, היא לא עוברת את סעיף 3. יכול להיות שיש מקרים חריגים, שבהם צריך לתת מידה מסוימת של פיצוי. זה כל מה שאמרתי בנושא הזה.

הנושא השני שאני רוצה להתייחס אליו הוא דיני הנטילה השלטונית, הפקעות וגריעות תכנוניות. הדינים האלה מאוד מאוד סבוכים. אם תרצו, אני אשמח לפרט בהם בהמשך. בכל מקרה, במצבם הנוכחי, ויש עכשיו תזכיר הצעה לתקן היבט מסוים שלהם, אם הם יפורשו כראוי, הם מאפשרים להכיל את כל ערכי הקניין הרלוונטיים.

מסתכלים על הפסיקה הישראלית בהקשר הזה. היא נעה בשלב מסוים מקיצוניות לקיצוניות בשיטה הישראלית הידועה. בשלבים ראשוניים לא נתנו פיצוי על שום דבר, וברגע שהבינו שזה קיצוני, אז היו קולות שנשמעו שצריך לתת על כל דבר פיצוי. נדמה לי שלפני כחצי שנה – קצת יותר, למען האמת – בדיון נוסף של בית-המשפט העליון, מאוד מאוד חשוב בעניין הורוויץ, ניכרת בגרות מסוימת. לפחות חצי מההרכב מכיר בכך שאפשר להגיע לאיזה שהוא שביל זהב, ברוח הדברים שהצגתי כאן, שביל שיאפשר מצד אחד לתת דוקטרינה שתיתן תוקף ראוי לתפקיד של הקניין כאמצעי להגנת הפרט מפני כוח השלטון. אסור לפרש את הקניין באופן ששוכח את ההיבט הזה. מצד שני, שתיתן גם מקום לערכי האחריות החברתית והצדק החלוקתי. ועכשיו אני מתקרב לעניין של הניסוח החוקתי.

כדי שדוקטרינה כזאת תעבוד, אי-אפשר לכונן אותה ברמה של הניסוחים החוקתיים. נדמה לי שעל זה עמד גם יואב דותן, ואני חושב שהוא צודק. מה שאפשר, ואולי רצוי להגיד בחוקה, זה כמה מלים כלליות, כמו: לשימוש ציבורי, כדי שלא יהיה מקרה שמשתמשים באמת בשביל הפילגשים, נדמה לי שזו דוגמה שאתה נתת בפעם שעברה, היושב-ראש, זה בהקשר לשימושים; או לעניין הפיצוי להגיד: ובלבד שיינתן פיצוי הוגן. הקונפיגורציות הקנייניות הן כל כך מורכבות וכל כך רבגוניות – זה קצת מתקשר לדברים שד"ר ויגודה אמר קודם – שיותר מזה ברמה החוקתית אני חושב שלא צריך להגיד. זה הנושא השני.

הנושא השלישי הוא החקירה החוקתית. אם מקבלים את הגישה הזאת, איך בית-המשפט צריך לשאול את השאלה אם חוק מסוים מפר את זכות הקניין החוקתית. לפי תפיסת הקניין כריבונות – זה פשוט. אם לקחו לך משהו, העט או חלק מהעט נגרע ממך, איזו שהיא זכאות נגרעה ממך, גרעו ממך למשל את הזכות לקחת רווח מונופוליסטי ברגע שאפשרו למתחרה, קיצרו את תקופת הפטנט – שינו משהו מהקונפיגורציה הקניינית, דבר שקורה בכל חקיקה שעוברת דרך החדר הזה – אוטומטית פגיעה בקניין. אחרי זה אולי היא מוצדקת. אבל את סעיף 3 חצינו בזלזול.

לפי התפיסה שאני מציג כאן, שוב, תפיסה שהיא לחלוטין לא מפולפלת ואין בה הרבה חדש בשיטת המשפט הנוהג שלנו מבחינת מה זה קניין, אבל אם מתרגמים אותה ובודקים איך אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין לחקירה החוקתית, השאלה אם יש פגיעה בקניין היא שאלה מאוד מורכבת, שהגרעין שלה מתמצה בשאלה: האם בנסיבות נתונות או בקטגוריה נתונה ראוי שבעל הקניין יישא בנטל בשיעור נתון לטובת קהילה נתונה, או אולי צריך לפזר את הנטל הזה, לחלק אותו בקופת הציבור הרלוונטי?

איך עונים על השאלה הזאת? שואלים שלוש תת-שאלות: השאלה הראשונה – שוב אני רוצה להדגיש, היא תמיד מאוד חשובה, וההרגשה שממזערת מחשיבות הקניין כמעוז של הגנה על הפרט שוגה בכך. השאלה הראשונה היא תמיד, עד כמה אחד שילם יותר מכל האחרים. זה תמיד בתמונה. עד כמה אתה שילמת יותר ממני, עד כמה היא שילמה יותר ממנו, וכו'.

אבל זאת לא השאלה היחידה. השאלה השנייה היא, אם הנטל העודף הזה ששילמתי עכשיו מתקזז, התקזז בעבר, עתיד להתקזז בעתיד ביתרונות אחרים שאני הפקתי. לדוגמה, עכשיו הקימו ליד הבית שלי בית-חולים. זה הוריד את הערך של הבית שלי, נאמר ב-12%. מרפאה שכונתית קטנה. בצד השני של אותה שכונה הקימו לפני חמש שנים בית-ספר תיכון, שהוריד את הערך של הבתים כאן במידה מסוימת – ב-7%, או ב-10%. יום אסל יום בסל. היום אני משלם קצת יותר, מפני שאני חלק מהקהילה הזאת, אתמול אתה שילמת קצת יותר. הדברים האלה עדיין לא עולים כדי פגיעה בקניין.

לעומת זאת, אם מקימים את ה-highway של מדינת ישראל על הקרקע שלי, או אפילו ליד הקרקע שלי, או ממקמים ליד הקרקע שלי את הזבל המרכזי של מדינת ישראל, שכל אזרחי ישראל נהנים ממנו, וגם אני נהנה, אבל זה משהו מאוד מאוד קטן, ברור שזה דבר שונה לגמרי.

במלים אחרות, השאלה היא אם יש איזה שהוא מצב של הדדיות ארוכת טווח. אם יש מצב של הדדיות ארוכת טווח – לא הופרה זכות הקניין החוקתית; אם אין מצב של הדדיות ארוכת טווח, היא כן הופרה. זה שוב מחזיר אותי לדה-רגולציה של מונופול. אם בעבר המונופוליסט גרף הרבה, גם אם הוא לא כיסה כל אגורה – שישב בשקט. סעיף 3 לא נפגע להבנתי.

היו"ר מיכאל איתן

מאוד מאוד בעייתי.

חנוך דגן

יש המון דוגמאות מהפסיקה הישראלית ומהפסיקה האמריקנית, שבתי-המשפט עושים את זה. לפעמים הם לא יודעים שהם מדברים שירה. אבל הם מדברים שירה. זה מה שהם עושים. אני אסביר.

הנושא השלישי הוא שאלת הצדק החלוקתי – – –

היו"ר מיכאל איתן

עצם הפרידה מהרמה העקרונית לרמה תוצאתית זה משהו שנפשית אני לא יכול לחצות אותו יחד אתך. אני לא יכול להבין אותו. זאת אומרת, יושב בית-המשפט ואומר: זאת תהיה פגיעה בזכות הקניין, זאת לא תהיה פגיעה בזכות הקניין; אני אנתח את הרווחים – אם הוא הרוויח, אם הוא הפסיד, כלומר, אם ההוצאות שלו היו יותר. האם הוא הפסיד או הרוויח כתוצאה ממה? מזה שהוא לקח לעצמו משכורת כמנכ"ל של החברה, ולקח משכורת ענק והחברה הוציאה תוצאות שליליות? או הוא הפסיד? איפה אנחנו נמצאים?

דלית דרור

יש לנו פה פורמט נוח לניתוח הזה. לא השאלה אם זה קניין או אם זו פגיעה, אלא אם זה קניין ואם זו פגיעה – האם היא לתכלית ראויה, מידתית – – –

חנוך דגן

יש שתי שאלות שעלו בינתיים – – –

מיכאל ויגודה

שאלת הבהרה. האם יהיה נכון, שבכל מקרה מי שיצטרך לבדוק אם נפגע סעיף 3 והוא עומד בפסקת ההגבלה או שהוא לא נפגע בכלל – – –

חנוך דגן

זה תמיד בית-משפט. מי שיחליטו – – –

מיכאל ויגודה

אם זה ככה, אני לא מבין מה זה כל כך חשוב אם בית-המשפט, הטכניקה שלו זה לומר, לא נפגע סעיף 3.

חנוך דגן

אני אסביר. זאת אותה שאלה שנשאלה כבר. יש כאן שתי שאלות נפרדות.

היו"ר מיכאל איתן

בכל אופן, אני עדיין חוזר לחפש איזה סדר שאני אוכל לחיות אתו. אתה לא רואה שיש הבחנה – קודם אמרת שלקניין יש מופעים רבים, ועכשיו אנחנו פתאום מדברים על איזה שהוא קניין מאוד מאוד ספציפי, קניין שאדם רוכש אותו מהשלטון כמונופול מכוח השלטון. זה לא בדיוק קניין. הוא מקבל זכות שימוש במשהו שלטוני. אני לא בטוח שזה שלו בכלל.

השאלה היא אם אנחנו מדברים בכלל על קניין. אנחנו רגילים למושג קניין, אני מכיר אותו, מהלימודים המצומצמים שלי במדעי המדינה בעניין גידור. כלומר, היתה קרקע, היא לא היתה של אף אחד, והאדם הקים לעצמו גדר מסביב, וזה הפך להיות הקניין שלו. כלומר, בן-אדם עשה משהו וייצר לעצמו את הקניין. זה לא שהוא קיבל מהממשלה איזו שהיא זכות, זכות שלטונית, וזה הפך להיות הקניין שלו פתאום, ואם פוגעים לו בזה, אז פוגעים לו בקניין. אני לא מבין את זה כך. הוא קיבל זכות שלטונית בתנאים מסוימים, לעשות בה שימוש. אני לא יודע אם זה קניין שלו.

חנוך דגן

שלוש שאלות נפרדות עלו בינתיים, ואני אתייחס אליהן כסדרן. אני אתחיל בהערה האחרונה של היושב-ראש. אכן, נכון שזכותו של מי שיש לו נניח זיכיון מטעם המדינה וזכותו של בעל מקרקעין זה שני דברים שונים. אני אמרתי את זה. אני ודאי לא אכחיש את זה. אבל צריך לשים לב לכמה דברים. ראשית, יש הרבה מאוד מקרים שקוראים להם קניין, והם באמצע. בעבר פטנט נחשב לזיכיון. דיני הפטנטים שצמחו באנגליה היו בהתחלה זיכיונות ספציפיים לבעל פטנט. לא היה חוק פטנטים. העבירו חוק. כל פעם שהיה בעל פטנט, נתנו לו את הזיכיון. וגם ההיגיון של הפטנטים בדין המודרני, שהוא היגיון יותר כללי, הוא עדיין היגיון של זיכיון. כך שיש הרבה מאוד מופעים באמצע. זו נקודה אחת.

הנקודה השנייה היא, שגם שני הקצוות שהציג היושב-ראש מעורבבים. ראשית, מקרקעין – הדוגמה הקלאסית שלנו לקניין – לצערי, כמו שאתה יודע, רובם עדיין בבעלות המדינה, וגם אותם פורמלית אנשים רוכשים מהמדינה. מאידך גיסא, מי שיש לו זכויות מטעם המדינה, כמו אותו זיכיונר, משלם כסף טוב גם תמורת הזכויות האלה. המדינה בדרך כלל, או אנחנו רוצים לקוות שבדרך כלל, איננה נותנת אותם חינם. כך שהמרחק בין שני הדברים האלה הוא לא כל כך גדול. לכן אנחנו צריכים לחשוב על הסדר חוקתי שיתאים לשניהם, וגם לזכור שאנחנו לא מדברים על הבחנה דיכוטומית. זה הנושא הראשון.

הנושא השני שעלה הוא פסקת ההגבלה, והנושא השלישי – איך מיישמים את הדברים האלה. לגבי פסקת ההגבלה, אלה השיקולים – ראשית, פסקת ההגבלה, לפחות בנוסח של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הנוכחי, מתייחסת לכל הזכויות המנויות בחוק. שאר הזכויות, פרט לזכות הקניין, הן זכויות שהרבה יותר שייכות בצורה מובהקת לתחום שהוא באמת מוניסטי, לתחום של חירות הפרט, שהיו רוצים לגדר אותו בצורה מאוד מאוד מאוד נוקשה. אני הייתי רוצה לגדר אותו בצורה מאוד מאוד נוקשה.

סעיף אחד כללי שחל על כל הדברים האלה עלול להביא לכך שניישם פרשנות של פסקת ההגבלה שמתאימה לזכות של פרטיות, או לזכות להימנע ממעצר שווא בהקשר הקנייני. זה ההיבט הראשון. ההיבט השני הוא ההיבט שהזכרתי במרומז במהלך הדברים, והוא העובדה שסעיף 3 לחוק-היסוד – וזה דבר שצריך לעלות כאן – הוא סעיף שמשתמשים בו לא רק לאותם אירועים הירואיים אבל לא נורא תדירים, של השאלה אם חוק מסוים הוא פסול או לא פסול, אלא בתי-משפט משתמשים בו כעניין של יום ביומו, כדי לחשוב על השאלה איך אנחנו מכוננים את דיני הבתים המשותפים, את דיני השותפויות, את דיני השותפים במקרקעין, את דיני הידועים בציבור, את דיני הנישואים. וכו' וכו' וכו'. כולל בין פרטים, בין שמעון לראובן, בין יונה לגדי, וכו' וכו'.

ולכן, להשאיר את התפיסה המאוד פרובלמטית של תפיסת קניין כריבונות, תפיסה שלמיטב ידיעתי אין לה היום, ולו תיאורטית – יש אחד, ריצ'רד אטקינד; פרט לתיאורטיקן אחד, אין אדם שמוכר בקהילה האקדמית כתיאורטיקן של קניין שמוכן להגן על התפיסה הזאת. אם משאירים כברירת המחדל את המשמעות הברורה מאליה כשחושבים מה זה קניין, עלולים להביא לתוצאות מרחיקות לכת בנגזרות שהן במובן מסוים פחות חשובות. הן לא פסילה של חוקים, אבל במובן אחר הן הרבה יותר חשובות. כי הן נוגעות לחיי היום-יום של בני-אדם, באינטראקציות הכי אינטימיות שלהם מצד אחד, והכי משמעותיות ואינטנסיביות שלהם, מן הצד השני.

ולבסוף, איך יכול בית-משפט ליישם את החקירה החוקתית הזאת. בספר שהזכרתי, שאני כותב אותו ומציג בו את שתי הגישות האלה, אני נותן דוגמאות מבית-המשפט. אני חושב שהמפתח בהקשר הזה הוא להבין, שבית-משפט לחוקה עוסק בפסילה של חוקים רק במקרים מאוד חריגים. ולכן, השאלות שמחייבות מינונים מדויקים, ברגע שהגענו למצב שאנחנו לא בטוחים מה התוצאה, התשובה החוקתית היא ברורה. החוק הוא לא פסול.

במקרים שהם קיצוניים לא צריך בירור שהוא מאוד נקודתי. ולכן, דווקא ברמה החוקתית השאלה הזאת היא לא מסובכת. איפה היא מסובכת? השאלה הזאת היא מאוד מסובכת בדיני ההפקעות ובדיני הגריעה התכנונית, שקבועים בעיקר בחוק התכנון והבנייה. בדיוק בגלל זה אמרתי שאת הפרטים האלה לא צריך, כי אי-אפשר להסדיר אותם ברמה החוקתית. אפשר להסדיר אותם על-ידי חקיקה מפורטת ועל-ידי הלכה פסוקה מתפרטת, וזה גם קורה בימים אלה. ואם תרצו אני אשמח לסקור את זה, אני לא בטוח ש – – –

איל זנדברג

הדברים שאמרת משפיעים על דרך החשיבה המתבקשת מבתי-המשפט בחקירה החוקתית. כלומר, לבקש שהם לא יקפצו לפסקת ההגבלה, אלא ישאלו את עצמם היטב האומנם זו זכות הקניין.

חנוך דגן

נכון מאוד.

דיני המס הוצגו במסמך של הלל, ובצדק, הוא סקר בצורה נכונה נושא שבתי-המשפט התחמקו ממנו, מלומדים התלבטו בו. אם אנחנו מקבלים את התפיסה הליברלית של הקניין, נדמה לי שהתשובה היא די פשוטה. ככל שהחרגת דיני המס מתחום השתרעותה של זכות הקניין החוקתית היא ראויה, לא צריך לעשות אותה, היא לא נדרשת. וככל שהיא נדרשת, היא לא ראויה. אני אסביר.

לא צריך החרגה מפורשת. נדמה לי שזאת דעה דומה לדעה של יוסי. לא צריך החרגה מפורשת ככל שמדובר במערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי. כי מערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי, לפי התפיסה שאני מציג כאן, היא בכלל לא פגיעה בקניין. היא משרתת ערכים של קניין, ולכן בפרמטרים די רחבים שבית-משפט לא צריך לבדוק את הפרטים שלהם, היא עוברת בקלות את סעיף 3. היא לא מגיעה לפסקת ההגבלה.

לעומת זאת, אותן הערכות מסים מוזרות, שבין השאר היושב-ראש העלה בפעם שעברה, לא תיחשבנה מימוש של זכות הקניין. ואז אם יהיה סעיף החרגה מפורש, עלול להיות מצב של חסינות, ונדמה לי שלזה רמז היושב-ראש בדבריו בפעם שעברה. ואני אומר, מה פתאום שהן תהיינה חסינות? הן בפירוש פגיעה בקניין. ועכשיו אולי הן עוברות את פסקת ההגבלה ואולי לא.

במלים אחרות, כיוון שאנחנו מדברים ברמה החוקתית, שהיא רמה מאוד גבוהה של הכללה, את השאלה של דיני המס אנחנו פותרים בצורה אלגנטית, פשוטה ודי מהירה.

שתי נקודות אחרונות. נקודה אחת נוגעת לזכויות החברתיות, ונקודה אחרונה לשאלה שגם איל העלה קודם, והבטחתי שאסיים בה – עניין עיגון הזכות החוקתית לקניין.

להבנתי, היחס בין זכות הקניין לבין זכויות חברתיות הוא: ככל שקניין מבוסס על חירות, אז זכות הקניין כשלעצמה – אולי יש זכויות אחרות שאומרות יותר מזה – משמעה מינימום קנייני לכל בני-האדם, כפי שנדרש להם לשם קיום אנושי בכבוד. מדוע? משום שחירות זה אינטרס כללי, זה לא אינטרס שהוא רלוונטי רק לאדם אחד. אם אנחנו מצדיקים את זה שיש קניין, כיוון שחירות היא חשובה, אנחנו חייבים לתת את המינימום שמאפשר חירות לכל בני-האדם.

מה זה אומר? זה אומר מינימום במובן של המלה מינימום. זה לא יכול להגיד מעבר למינימום. הצדקה של אישיות אולי יכולה להגיד קצת יותר מזה, אולי היא יכולה להגיד שלכל בני האדם צריכה להיות גם איזו שהיא גישה למשאבים מכוננים. שאלה לא פשוטה, ואני בשלב הזה מעדיף להשאיר אותה בצריך עיון.

הנושא האחרון – ואני מודה לכם על הזמן שנתתם לי – הוא איך לעגן את זכות הקניין החוקתית. וזה נושא שבעיני הוא מאוד מאוד קשה ברגע הזה. אילו השאלה היתה נשאלת ב-1992, התשובה בעיני היתה פשוטה, ואני חושב שהמסמך שד"ר סומר הכין מראה אותה. הניסוח של סעיף 3 הנוכחי הוא, איך להגיד – אנומלי. ניסוח מוזר, ניסוח שאין לו תקדים, ומעיד על עבודת הכנה לא מאוד עמוקה שכנראה נעשתה שם. זה גם ניסוח שעלול להיות קצת מסוכן, מפני שלכאורה הוא משמיע שזכות הקניין היא אכן קניין כריבונות. ולכן, ב-1992 התשובה שלי היתה פשוטה. ניסוח נוראי.

מה היום – ואני אגיד את ה-first best ואת ה-second best. ה-first best בעיני הוא כן לתקן. בין השאר ב-follow up ישיר לשאלה של איל. ה-first best, האפשרות הטובה יותר, היא לתקן את מה שנעשה ולעגן בחוקה זכות חוקתית שתנוסח באופן שיבהיר, שאכן סעיף 3 לא בא לקבע במסמך חוקתי תפיסת עולם שאבד עליה הכלח של מדינת שומר הלילה. הדוגמה הקרובה ביותר לאופן שאני הייתי עושה את הדברים, אבל לא מדויקת ולא מושלמת – ואם תגיעו למסקנה שזה הכיוון שאתם הולכים בו, אני אשמח לסייע ולהגיד בדיוק מה הייתי עושה – זו הדוגמה של החוקה הגרמנית.

לא הייתי הולך עד לחוקה של דרום-אפריקה ולא הייתי לוקח דוגמאות מחוקות חדשות שחלק מהן ארוכות מדי ומפורטות, ומשקפות בעיות קונקרטיות של מדינה זו או אחרת. החוקה הגרמנית, באופן כללי, נותנת את שתי הפנים הראויות של מוסד הקניין, אומרת מלים כלליות מספיק שמשאירות את המטרייה הרחבה של השקפה ליברלית, שמצד אחד איננה סוציאליסטית, ומצד אחר איננה מדינת שומר הלילה, ומשאירה למחוקק כאורגן המרכזי, ולבתי-המשפט כאורגן הנוסף, את ההתפתחות בהתאם לפוליטיקה, כי קניין זה פוליטיקה, וכך צריך להיות. וזו האפשרות הטובה יותר.

היו"ר מיכאל איתן

איך זה מנוסח שם?

חנוך דגן

זה כתוב בחוקה הגרמנית.

איל זנדברג

אבל במה זה שונה מהאמירה שלנו, שהיא אומנם יותר קצרה, ובעצם מתירה למחוקק לעשות את הדברים שהחוקה הגרמנית אומרת – המחוקק יעשה; משתמשים במושגים עמומים של אותה פסקת ההגבלה שלנו – – –

חנוך דגן

יש לי גם second best. וה-second best זה מה שאתה רומז לו. בחוקה הגרמנית – סעיף 14, בעמ' 11 של התקציר – זה נוסח של גם וגם: Property and the right of inheritance shall be guaranteed. Their content and limits shall be defined by the laws.

אני הייתי מוסיף פה שיכול להשתנות וכו' וכו'. ו-inheritance, לא ברור למה זה צריך להיות מקובע. ויכול להיות פתח, כי אם כן יחליטו על מס עיזבון בשיעור מסוים, אז כאילו יש פה בעיה.

סעיף 14(2), הוא סעיף מאוד חשוב, וכבר צוטט לא מעט פעמים על-ידי בית-המשפט העליון – Property entails obligations. Its use shall also serve the public good. הוא רומז למקום התועלתני של שיקולי יעילות ותועלת של קניין, זה הסיפא. הרישא מדברת על אחריות חברתית.

והסעיף האחרון מנוסח בצורה הפחות טובה מכולם. אני לא הייתי מגביל את זה ל-expropriation. בדרך כלל הכוונה לנטילה, להפקעה מלאה, וזה לא כולל גריעות תכנוניות. אני מדבר על takings או על נטילה שלטונית, זה הביטוי שאני הייתי משתמש בו, והייתי משתמש באותו ביטוי שאמרתי קודם, לשימוש ציבורי וכנגד פיצוי הוגן. משהו שישאיר מטרייה שאחרי זה באמת אפשר זה.

אני מגיע לשאלה הנוספת של איל, שנוגעת ל-second best שלי. בהינתן מה שקרה ב-12 השנים האחרונות, אני לא חושב שיהיה אסון אם תשאירו את הסעיף הנוכחי. זה לא יהיה אסון, כיוון שלפחות כמה וכמה שופטים מבית-המשפט העליון הגיעו אחרי לא מעט זמן למסקנה די מהירה, שהתפיסה הבלקסטוניאנית, התפיסה של קניין כריבונות, של sole and despotic dominion, היא תפיסה שלא מתאימה לערכי מדינת ישראל. ההיסטוריונים הראו שגם בלקסטון לא התכוון לזה, והבין שזה לא ככה אפילו בימיו, אפילו ב-haydays של המדינה הליברטאריאנית. ולכן הם נסוגו מזה.

אגב, זה התחיל בשיקול לא לגמרי ענייני, כשבית-המשפט, דווקא השופט חשין, באחד מפסקי-הדין הראשונים, בא ואמר: אני לא מוכן שעל כל נושא שמדברים, מייד תגידו לי שיש הפרה של זכות הקניין; כי זה מה שקרה. אז זה התחיל מזה שהם ניסו לעצור. אחרי זה הם הבינו שהבעיה היא לא רק בהצפה, אלא הבעיה היא גם בתוכן.

אם עושים עבודה בסדר גודל של העבודה שנעשית בוועדה המכובדת הזאת – וזו כבר פעם שנייה שאני מופיע בפניכם, ואני שמח על כך, והעבודה נראית לי מאוד רצינית – ואם מדברים על ייצור חוקה, ושמעתי בתחילת הישיבה שהכוונה היא ששתי כנסות יאשרו אותה, ומשאל עם יאשר אותה, זה מסמך שהילדות שלי והילד שלי, כשהוא יגדל, ילמדו אותם; מסמך שבאמת יהיה לו משקל ציבורי, חברתי. אז זה לא מספיק טוב ששופטים הבינו שהתפיסה של קניין כריבונות היא תפיסה שלא יכולה להנחות אותנו. כדאי שזה יהיה גם במסמך בעל תוקף חינוכי כזה ותוקף ציבורי כזה. מעבר לכך שזה כן פתח לטעויות. כי למקרא פשוטם של דברים עולה התפיסה של העט. והתפיסה של העט פשטה את הרגל, ולמען האמת מעולם לא היתה סולבנטית.

איל זנדברג

אם אפשר לשאול שאלה. שוב, המושג קניין כשלעצמו, גם במודל הגרמני, עדיין סובל את שתי הפרשנויות והגישות, כך שאת זה לא פתרנו. לכל היותר אולי פתרנו משהו בהקשר המסוים של הנטילה הקניינית.

חנוך דגן

אנחנו לימדנו את קוראי המסמך, שהמלה קניין נמצאת בסביבה חברתית. ולכן חיזקנו בהם את מה שהם היו צריכים להגיע אליו גם כך. אתה צודק. זה מה שאני טוען. חיזקנו בהם את ההבנה שלקניין יש גם תפקיד חברתי ותועלתני, ותפקיד של אחריות חברתית. אני חושב שכדאי להגיד גם את הדבר שבו פתחתי, שלקניין יש מופעים שונים, ולא הרי זה כהרי זה. אני לא יודע בדיוק איך לנסח את זה, אבל צריך לרמוז לדברים האלה.

איל זנדברג

אנחנו חוזרים תמיד למתח בין המוסדות: בית-המשפט, המחוקק ומי קובע. נדמה לי שצריך עוד לחשוב על זה הרבה, אבל שהנוסח החוקתי הקיים, שהוא באמת רזה מאוד ומאפשר לכל בית-משפט לעשות כל מה שהוא רוצה, כמעט – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא רק לבית-משפט. זה גם למחוקק.

איל זנדברג

בסדר. גם למחוקק.

חנוך דגן

אתה צודק לגמרי שנשאר הרבה. ראוי שיישאר הרבה.

היו"ר מיכאל איתן

אתה מסתכל כל הזמן על הצד המשפטי. אבל אם אנחנו מסתכלים על הצד החינוכי, ורוצים – כמו שהוא אמר, וזה מה שמצא חן בעיני – להעביר איזה מסר חינוכי לעם, לאנשים, שילמדו וידעו מה בעצם המדינה שלהם, איך היא מתייחסת לזכויות שלהם ולחובות שלהם, ואומרים להם שיש להם זכות קניין, שכפופה במידה מסוימת לצרכים חברתיים, וזה בא להשלים את האחריות החברתית ואת הזכויות החברתיות – זה מייצג איזה קשר הגיוני והמסמך יותר שלם. זה לא משאיר את הדברים רק לאיזו התפתחות חוץ-חוקתית.

חנוך דגן

נכון להיום ניתן להשיג אותה המטרה על-ידי לימוד פסק-דינו של המשנה לנשיא, השופט אור, בעניין הורוויץ. במקום שילמדו בשיעור אזרחות פסק-דין, בעיני יותר טוב שילמדו חוקה. השופטת דורנר, אגב, היא השופטת היחידה – השופט חשין מתקרב אליה, אבל היא השופטת היחידה שבהקשר החוקתי נקטה את העמדה הימנית ביותר, העמדה הליברטאריאנית. ובאמת בכל הדברים שנוגעים לקניין היא מצטטת ומדברת במושגים של מדינת שומר הלילה. שאר שופטי בית-המשפט העליון לא קיבלו את הדעה הזאת.

שאול ויסמן

תראו איזה ניסוח יפהפה. אני לא מבין מה הבעיה אתו. ודווקא של דליה דורנר. תקרא את זה. זה בעמוד הראשון: "פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת, בדרך כלל, את ערכי המדינה והיא לתכלית ראויה. ברם, כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך." אני לא מבין מה רע בניסוח. אמרתי, בסעיף 8 לפסק-הדין. זה נכון.

היו"ר מיכאל איתן

הדובר הבא הוא סנדי קדר. יש לנו שני אורחים – פרופסור יוסף אדרעי וד"ר סנדי קדר. ראשון ידבר פרופסור אדרעי. אני מבקש סליחה לשתיים שלוש דקות, אני מייד חוזר. ואתה תנהל את הישיבה.

(היו"ר: אליעזר כהן)

היו"ר אליעזר כהן

אני אנצל את תפקידי כיושב-ראש – יש לי שתי שאלות לפרופסור דגן. הצדק החלוקתי שדובר עליו, איך זה מתיישב? כששכן מסיג גבול של שכן, בדרך כלל הוא משלם פיצוי גדול מזה שהמדינה תשלם. הפקעה זו הסגת גבול; המדינה מפקיעה. אני לא מדבר על הפקעה. אני מדבר על זה שהמדינה כבר משלמת. בדרך כלל היא תשלם פחות ממה שאזרח ישלם לאזרח. זו שאלה ראשונה. שאלה שנייה – מדוע כשלאזרח יש כסף, אף אחד לא מעז לנגוע בכספו בבנק, אבל לעומת זה, בנדל"ן שלו יש זכויות לפגיעה או להפקעה? איך זה מסתדר עם כל זכות הקניין?

חנוך דגן

השאלה הראשונה היא שאלה סבוכה, בין השאר, מפני שאנחנו צריכים להבין, שהאופן שבו אנחנו מגדירים את זכות הקניין משפיע גם על המחירים של הקניין. במלים אחרות, אם אני יודע שהקניין שלך כפוף לזכויות מסוימות מטעם המדינה, ואני בא לקנות ממך את הקניין הזה, מובן שאני אשלם פחות מאשר אם אני יודע שהוא לא כפוף לזכויות של המדינה.

היו"ר אליעזר כהן

וזה צדק חלוקתי?

חנוך דגן

כן. ולכן לא נפגעתי, כי מראש שילמתי פחות. ביחסים שבין בני-אדם המצב הוא סבוך לחלוטין. אגב, יש הקשרים שבהם הסגת גבול לא תחייב בפיצוי. המשפט העברי אומר את זה בצורה מאוד מאוד ברורה. בהקשרים מסוימים – הדר בחצר חברו שלא מדעתו, זה נהנה וזה לא חסר – פטור.

מיכאל ויגודה

זה אומנם נכון, אבל נכון רק בדיעבד. ברגע שבעל הקרקע יבוא ויגיד: סליחה אדוני, תלך מכאן או שתשלם לי דמי שכירות, הרי שהוא יצטרך להסתלק.

חנוך דגן

נכון. גם על זה כתבתי.

מיכאל ויגודה

זאת אומרת, אתה לא יכול לרכוש בעלות במקרקעי הזולת, בעלות של הדר בחצר חברו.

חנוך דגן

נכון מאוד.

מיכאל ויגודה

דוגמה אחת מובאת בהלכה שפוסק אותה רב – – – אדם קנה כמה מקומות ישיבה בבית-הכנסת. אם הוא לא משתמש בהם, ויש בהם צורך, אפשר לחייב אותו להשכיר את המקומות האלה. זה כן.

חנוך דגן

בדיוק. זו השאלה של כופין על מידת סדום.

לגבי השאלה השנייה, יושב פה מומחה יותר גדול ממני בתחום המסים. למיטב ידיעתי, על הרבה מאוד כספים שיש לנו בבנק או שמגיעים לנו מהמעבידים שלנו, המדינה תובעת זכויות בלי הכרה. עוד לפני שזה מגיע לזכויות הבנק שלנו.

היו"ר אליעזר כהן

אבל אתם מכירים בעובדה שזה כך, שבנדל"ן פוגעים יותר מאשר בכסף.

חנוך דגן

לא. זה לגמרי לא ברור. יש זכויות שמוטלים עליהן מסים, לא באופן רטרואקטיבי מלא, אבל הרבה פעמים באופן שיש בו אלמנט רטרואקטיבי מסוים, כי בינתיים רכשתי את הזכויות האלה, ועכשיו הן שלי. ולכן, הדיכוטומיה הזאת לא מלאה.

מעבר לזה, שוב, צריך לזכור, שיש הבדלים שמקורם בסוגים שונים של משאבים, שיש להם תפקידים שונים. אם המשאב שלי הוא קרקע, יכול להיות שהמדינה תצטרך אותו בשביל לסלול כביש; אם המשאב שלי הוא כסף – בשביל עצם האפשרות של סלילת הכביש היא לא תצטרך. וכו' וכו' וכו'. כנ"ל הדוגמה שנתתי לגבי פטנטים. סמכות הפגיעה בפטנטים הרבה יותר גדולה מהסמכות לפגוע בסוגים אחרים של משאבים. למה? כיוון שמראש העסקה בין האזרחים לבין המדינה על יצירת הזכות היא שונה, עסקה שההיגיון כל כל כולו בה הוא תועלתני, והוא אומר: אנחנו רוצים שאנשים יפתחו תרופות, שיפתחו גאדג'טים, שיפתחו כל מיני דברים שמועילים לנו לחיים, אבל אנחנו רוצים אותם רק אם הם מועילים לנו. ולכן אנחנו הרבה יותר בקלות לוקחים להם את הדברים האלה מאשר דברים אחרים.

במלים אחרות, אנחנו לא צריכים להיות מופתעים מהעובדה שפרטי הדין משתנים לפי ההקשרים השונים של הקניין. זה אחד הדברים שעולים באופן מיידי מעצם ההכרה בגיוון הקנייני שעליו דיברתי.

היו"ר אליעזר כהן

תודה רבה. פרופסור אדרעי, בבקשה.

(היו"ר: מיכאל איתן) יוסף אדרעי

ברשותכם, אני רוצה להעיר שתי הערות כלליות שלא קשורות בכלל לנושא הקניין. אני מקווה שזה לא ייראה כחריגה מהנימוסים הטובים. אבל כיוון שהייתי מעורב לאורך כל הדרך בפרויקט של המכון לדמוקרטיה, אני מקווה שההערות האלה לא חורגות.

ההערה הראשונה, אני חושב שלא נכון שהכנסת תעסוק בחקיקת החוקה. אני חושב שיש פה בעיה אמיתית, קשה מאוד, כיוון שהחוקה, ככל שהיא נוגעת לזכויות אדם וגם למבנה השלטון, נועדה להטיל מגבלות על הכנסת, ולא יכול להיות שהכנסת תקבע את המגבלות שיוטלו עליה. לא רק שלא יכול להיות, אלא שיש חשש גדול – והקשבתי הבוקר היטב לדבריך ב"קול ישראל" – יש חשש גדול שבגלל האילוצים הפוליטיים קצרי הטווח התוצר הסופי לא יהיה טוב.

ואני רק רוצה להזכיר לכם את ההבחנה שעשה למשל אחד העם בין כהן לנביא. יש כוהנים ויש נביאים, חברי הכנסת הם הכוהנים הטובים שלנו, ואנחנו צריכים לוודא שאת החוקה שלנו יכתבו הנביאים, והם ייבחרו בצורה אחרת. אני יכול לחזור על ההצעה שלי בקיצור נמרץ.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה רק להזכיר לך, שבמאמר "כהן ונביא" אחד העם מסביר, שלנביא אין שום גישה אל העם. העם רודף את הנביא, לא יכול להבין אותו, לא יכול לקבל את הערכים שלו, מכניס אותו לבית-הסוהר, מיידה בו אבנים, משליך אותו לחצר המטרה. והכהן קיים על מנת לגשר בין הנביא לבין העם ולדבר אל העם, לתת לו את סט הכללים שיוכל לחיות אתם.

יוסף אדרעי

נכון. וזה כמובן מקשר את רולס עם אחד העם. וכן הלאה וכן הלאה. ההצעה שלי ידועה – שהכנסת תקבל החלטה על אספה מכוננת; היא תמנה את הנשיא שמגר להיות אקס-אופיציו ראש האספה המכוננת, הוא יכין את הבחירות לאספה המכוננת, וכך יהיה הליך הרבה יותר – – –

היו"ר מיכאל איתן

לא הבנתי.

יוסף אדרעי

אספה מכוננת שתיפרד מהפוליטיקה.

היו"ר מיכאל איתן

ומי ייבחר לאספה המכוננת?

יוסף אדרעי

יהיו בחירות.

אני יודע שזו דעה לא פופולרית, אבל אני חושב שחברי הכנסת מפגינים בגרות רצינית מאוד כאשר הם יודעים שיש מצבים שבהם הם �