פרוטוקול:352

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני מקדם בברכה את האורחים. אנחנו נקיים היום דיון נוסף בזכות הקניין. אני חושב שאנחנו צריכים להאיץ את הקצב להגיע לאיזה שהוא מהלך. אני מאוד מקווה שהקואליציה שמורכבת כעת – אני בכל אופן ביקשתי, וזו הבקשה היחידה שהיתה לי, שיאפשרו לנו להגיש את הצעת החוקה בקריאה ראשונה, ואם החרדים ירצו להטיל וטו, אני מסכים, אבל שיטילו אותו רק על הקריאה השנייה והשלישית ולא על הקריאה הראשונה. שזו תהיה הפשרה אתם. כדי שנוכל להעביר את ההצעה בקריאה ראשונה, ובכנסת הבאה – זה גם תהליך יותר בריא. כמו שאני אומר שלא מחוקקים חוק-יסוד בחוק אחד, אז גם היה בריא יותר ששתי כנסות תעסוקנה בהצעת החוקה. אם נצליח להעביר את ההצעה בקריאה ראשונה, והכנסת הבאה תאשר, ואחר כך נביא את החוקה למשאל זה נראה לי הליך יותר תקין. מה עוד, שפרק הזמן ייתן אפשרות לבחון את מה שאנחנו רוצים להציע בקריאה ראשונה, ואולי גם לעשות איזה שהן רפורמות, שכרגע נראה לי שהרבה מאוד אנשים מודעים לצורך בהן, בעיקר בשיטת הממשל שלנו, אבל לא יודעים איך לעשות את זה, והניסיון הרע שלנו עם הבחירה הישירה מרתיע אותם.

אליעזר כהן

משטר נשיאותי, למשל.

היו"ר מיכאל איתן

נשיאותי, חצי נשיאותי. קצת יותר יציבות. קצת יותר ממשליות לרשות המבצעת.

אליעזר כהן

החוק הנורבגי.

היו"ר מיכאל איתן

יכול להיות. דרך אגב, אנחנו מציעים כאחת החלופות כאן את החוק הנורבגי. אפשר לעשות את זה גם בשיטה הנוכחית. בקלות יחסית.

אנחנו חוזרים לזכות הקניין. אני אבקש מד"ר מיכאל ויגודה, בתור מומחה למשפט עברי, לשאת דברים. אולי הגיע גם הזמן לחזור לשם – עברי.

מיכאל ויגודה

ראשית, אני מבקש להודות ליושב-ראש. הוא ביקש ממני להביא דברים של המשפט העברי על הנושא שאנחנו עוסקים בו.

בפתח הדברים אני רוצה לומר, שאחד הקשיים כשבאים להביא ממקורות המשפט העברי במציאות המודרנית העכשווית ובשיח החוקתי העכשווי, הוא שצריך להודות שהשיח של המקורות היהודיים, השיח של המשפט העברי, הוא שיח שונה מאוד. אם השיח של החוקה הוא שיח של זכויות, הרי שהשיח של המקורות הוא שיח של חובות, של איסורים, וכן הלאה.

רק להזכיר, בנוגע לזכות הקניין, הביטוי היותר מובהק, שאנחנו מוצאים אותו במקורות של המשפט העברי, הוא מה שמופיע בעשרת הדברות, "לא תגנוב". ויש, אני חושב, איזו עוצמה מוסרית בביטוי הקצר והקולע הזה, ואפשר לומר, הצו הקטגורי הזה, שאומר הרבה, ויש לו עוצמה רבה גם מבחינה תרבותית. ואני חושב שבאיזה שהוא מקום בשיח החוקתי שאנחנו מנהלים במציאות המודרנית, אנחנו צריכים לזכור שאנחנו מאבדים משהו.

לעצם העניין. אני רוצה לחלק את דברי לשני חלקים. ראשית, בזמן הקצר שעומד לרשותי, אני ודאי לא אוכל לדבר על הכול. זה נושא רחב מאוד. אני אתמקד בשני עניינים, שאני רואה אותם כמרכזיים בנושא שלנו, ולפי האופן שבו הציג את הדברים ד"ר סומר, אני מבין שאנחנו עוסקים בעיקר בשאלת הפגיעה בזכות הקניין, בשאלות של הפקעה וכן הלאה. על-פי הבנתי את מה שעולה מהמקורות היהודיים, אנחנו צריכים לחלק את הנושא לשני חלקים: החלק האחד, ובעצם זה גם בא לידי ביטוי בדף המקורות שחולק לכם – יש לו שני עמודים; בעמוד אחד אתם יכולים לראות את הכותרת "הפקעה לצורכי ציבור", ובעמוד השני – "חקיקה הפוגעת בזכות הקניין".

נתחיל בשאלה של פגיעה בזכות הקניין; השאלה הבוטה, המובהקת, היינו, הפקעה לצורכי ציבור. אני אפתח בהזהרה של אחד ממקורות השאלות והתשובות, בתשובה שנכתבה במאה השמונה עשרה, בקשר לעניין הבא:

היתה קהילה יהודית באיטליה, ושם היה בית-כנסת. ובית-הכנסת הזה היה צר מלהכיל את המתפללים בו, וביקשו להרחיב את שטח בית-הכנסת על חשבון קרקע פרטית. יש לזכור או לדעת, שעל-פי חוק המדינה באיטליה דאז, כאשר היה צורך להרחיב בית-תפילה, כנסייה לדוגמה, היתה סמכות על-פי חוק המדינה להפקיע את הקרקע הסמוכה לטובת בית-התפילה. אותה קהילה רצתה לנהוג כך ולהפקיע את הקרקע הסמוכה. הקרקע הזאת היתה שייכת ליתומים. אבל זה לא משנה לעצם העניין.

העניין הגיע להכרעתם של חשובי הרבנים דאז באיטליה. והם עוסקים בשאלה הזאת. ופה-אחד הם משמיעים ביטויים מאוד מאוד חריפים כלפי הניסיון הזה להשתלט על השטח הפרטי. לדוגמה, אם תסתכלו במקור מס' 2 ובמקור מס' 3 – אלה שניים מחשובי הרבנים שעסקו בשאלה הזאת. מפאת הזמן לא אוכל לצערי הרב ללמוד יחד אתכם ולראות את המקורות כולם בצורה מעמיקה, אבל אם נתייחס רק לקטע המודגש כאן, המשיב הראשון, רבי יחיאל פינצ'י, טוען שניסיון להשתלט על השטח הזה הוא לא חוקי בעליל והוא אומר: "לפי שאין הקהל יכולים להתנות לגזול אחרים". אין. גם אם הציבור זקוק לשטח, הוא לא יכול לגזול את הפרט. וכן רבי משה זכות, גם הוא אומר "שאין זו תקנה אלא עושק וגזל".

דהיינו, כאן אנחנו רואים, שגם אם רוב הציבור, הרבים, זקוקים לשטח, כעיקרון, העובדה שהם זקוקים לשטח לא מקנה להם זכות לקחת מן היחיד. אומנם, נראה בהמשך שיש עיקרון שאנחנו נרצה להסביר מה הוא בדיוק, שאומר – ואני חושב שכולנו זוכרים, פחות או יותר, את הביטוי הזה – "הפקר בית-דין הפקר". אנחנו נרצה להבין מה הוא היחס ומה הוא המקום של "הפקר בית-דין הפקר". כלומר, שיש סמכות לבית-דין להפקיע את הבעלות הפרטית – זה הפקר, להפקיר. אז למה לא היתה אפשרות לעשות את זה? אנחנו נראה.

עם זאת, כאן עומדת בפנינו האבחנה החשובה שבין קהילה, ציבור שיכול להיות גם ציבור גדול, אבל הוא קהילה – לבין מדינה. וההבדל הזה בא לידי ביטוי בהנחות חשובות שפוסק הרמב"ם. אני קורא כאן הלכה מתוך הלכות מלכים של הרמב"ם – במקור מס' 4 – ושם פוסק הרמב"ם כך: "ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר: 'ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו' (שמואל א ח, יד)".

ההפניה של הרמב"ם כאן היא לאותו פסוק ממה שנקרא "משפט המלך", כפי שהוא מופיע בספר שמואל. כולנו זוכרים, שכאשר בני ישראל ביקשו להקים להם מלך, שמואל מנסה להניא אותם מכך ומזהיר אותם: תדעו לקראת מה אתם הולכים, לקראת איזו צרה; המלך, אם יהיה, אלו יהיו סמכויותיו. לגבי סוסים ונשים, פרשת המלך, כפי שהיא מופיעה בספר דברים – אין למלך שום זכויות. שם מופיעים רק החובות והאיסורים המוטלים על המלך; לא ירבה לו נשים ולא ירבה לו סוסים.

אבל במשפט המלך שבספר שמואל, שנחלקו חכמי התלמוד בשאלה אם משפט המלך שכתוב שם – מלך מותר בו על-פי הדין, או שזה רק איום ששמואל איים בו על העם, אבל זה לא מקנה זכויות למלך. במחלוקת הזאת, הדעה המקובלת וההכרעה של ההלכה היתה שהזכויות הקבועות שם במשפט המלך – מלך מותר בו. דהיינו, המלך יכול ורשאי להפקיע קרקע פרטית. עכשיו נזכור טוב טוב – אם זה לא לצרכיו הפרטיים ולא לספק את יצר ותאוות הממון הפרטית שלו, אלא אם מדובר בפעילות ובפעולה שהיא פעולה שלטונית, הנחוצה לצורך ניהול המדינה. אם זה כך – יש לו הזכות.

אבל כאן נראה שהרמב"ם אומר, שמותר לו לקחת כדי לספק אספקה לחילותיו, אבל במקרים מאוד מיוחדים. הוא יוצא למלחמה, דהיינו, זו שעת צורך, אין לו בעצם כנראה מקורות מימון אחרים, זה מצב שבו אין ברירה. ויותר מכך, גם הרמב"ם אומר – ונותן דמיהן. כלומר, הפקעה יש כאן, אבל הוא גם משלם. שימו לב גם שאין כאן ממש הפקעה, אלא יש כאן יותר נטילת הפירות של השדות ולא הפקעת הקרקע ממש. אבל עם זאת הוא נותן דמיהם.

ומעניין מאוד להשוות את ההלכה הזאת להלכה הבאה, שגם היא עוסקת בענייני מלחמה, ושם הרמב"ם אומר – וזה נמצא בפרק ה' בהלכות מלכים, ואני קורא את הקטע המודגש. הרמב"ם עוסק בעניין מלחמה, בין אם זו מלחמת רשות, אבל אז המלחמה צריכה להיות באישור הדרג המשפטי העליון, הסנהדרין, ובין אם זו מלחמת מצווה, חובה, שאז המלך יוצא למלחמה בגלל צורך בהגנה, וכאן אין צורך ליטול רשות. אומר הרמב"ם: "ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה ומפני שדהו של זה, אלא הולך בשווה ועושה מלחמתו". כלומר, בשעת חירום, בשעת מלחמה, יש צורך לעבור, לפרוץ דרך כדי להגיע לחזית או לצורכי מלחמה כאלה או אחרים, ומותר למלך לפגוע ברשות הפרט, ואם הוא צריך לפרוץ דרך אז הוא פורץ דרך, והוא אינו מעקם את הדרך, אלא צורכי המלחמה עדיפים.

כאן הרמב"ם איננו מזכיר את עניין הפיצוי, הוא איננו אומר "ונותן דמים". בעניין הזה ראיתי – אגב, שאלת ההפקעה לצורכי ציבור לא נדונה הרבה בספרות, משום שכפי שאני אומר, זהו עניין של ממלכה. זה עניין של המדינה. והמדינה היהודית מתחדשת. ולכן הכתיבה בעניין הזה היא יותר כתיבה מודרנית. בעניין הזה יש חילוקי דעות. ויש מי שרוצה לומר, שלאמיתו של דבר אין סמכות למלך להפקיע בלא לשלם תמורה. יש לו סמכות להפקיע אם הוא משלם תמורה. ויש מי שרוצה לומר שיש למלך זכות להפקיע אם זה צורכי המלוכה, אם זה צורכי הציבור, והוא לא חייב לשלם תמורה.

מה שכתוב "ונותן דמיהן" בעניינים של אספקה, זה משום שלא נאה ולא יאה למלך על-פי כבודו שיבוא וייטול מרשות הפרט לטובת כבודה של המלוכה; הוא לא צריך לעשות את זה.

על כל פנים, עניין נוסף שאני רוצה להזכיר בהקשר הזה הוא המושג "דינא דמלכותא דינא". אני חושב שדרכו נוכל איך שהוא להכריע בשאלה, אם כעיקרון השלטון, החברה המתארגנת, שיש לה שלטון שבימים קדומים שמו היה מלך – אגב, תדלגו לשנייה אחת למקור מס' 17, זה מקור מאוד מאוד חשוב, ואני רוצה כבר להזכיר אותו. הרב קוק אומר את הדברים החשובים הבאים: "שבזמן שאין מלך, כיוון שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכלכלי של האומה, חוזרים אלה הזכויות אל המשפטים ליד האומה בכללה, למה שנוגע להנהגת הכלל, כל שמנהיג את האומה, דן הוא במשפטי המלוכה, שהם כלל צורכי האומה הדרושים לשעתם ולמעמד העולם".

לשון אחר, בימינו, שאין מלך, הסמכות חוזרת אל האומה, ועל כן האומה, העם המתארגן, בוא נאמר על-פי ההשקפה של המשפט העברי, היא הריבון, הריבונות חוזרת אליה, והיא אם כן גם תחליט, וזה מאוד מאוד חשוב לשיח החוקתי באמת. היא, האומה – וזה בדיוק מה שאנחנו עושים כאן – תחליט מה יהיו סמכויותיו של השלטון. דהיינו, גם אם נמצא שבמקורות המלך יכול לעשות – ראינו שהוא לא עושה מה שעולה על רוחו, אבל נניח שהיינו מוצאים דבר כזה, זה עוד לא אומר שבמציאות המודרנית השלטון יכול ליטול לעצמו את הסמכויות האלה. לא נכון. הסמכויות הן של הריבון, דהיינו העם. העם הוא הריבון. והעם מחליט איזה כוחות לתת לשלטון.

אני חוזר לעניין: במקור מס' 6, זוהי סוגיה מפורסמת ממסכת בבא קמא. אומר התלמוד: "אמר שמואל: דינא דמלכותא דינא". דין המלכות הוא דין. צריך כאן להסביר את העניין. מה זאת אומרת שדין המלכות הוא דין? כפי שאמרנו, השלטון נוטל לעצמו את הזכות, או יש לו את הזכות להפקיע כפי שנראה תיכף, את בעלות הפרט. אם הוא עושה את זה שלא כדין, כי אז השאלה היא לא רק שאלה חוקתית. זו גם שאלה הלכתית. אנחנו צריכים להבין את זה.

אם מה שעשה השלטון היה שלא כדין, ונניח השלטון פרץ דרך שלא כדין, הרי שעל-פי המשפט העברי יש איסור. אמרתי לכם שהשיח של המשפט העברי הוא שיח של חובות ואיסורים. אם זה גזל, אם זה היה דבר שלא נעשה כדין, הרי שעל כל האזרחים חל איסור להשתמש בדרך הזאת. אם פריצת כביש חוצה-ישראל לא היה כדין, הרי מי שרוצה להיות נאמן להלכה ולנהוג כדין, אסור לו לנסוע על הכביש הזה. זאת אומרת, זו לא רק בעיה מה יגיד בית-משפט, אלא זו בעיה של הפרט – האם מותר לי להשתמש בזה?

דוגמה מובהקת לדבר הזה, או הוכחה שרבא מביא, שדינא דמלכותא דינא, דין המלכות הוא דין – הוא מה שאומר רבא. "אמר רבא: תדע" – דהיינו, אני אוכיח לך שזה כך – "דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו ". מה עושה השלטון? השלטון, לא משנה אם זה שלטון יהודי או השלטון הרומי דאז. השלטון, באשר הוא שלטון, מופקד על ענייני הציבור. הוא חייב לפרוץ דרכים, ולהקים גשרים, ולהעביר אמות המים. וכדי לעשות את הדברים האלה הוא זקוק לקחת חומרי גלם, והוא עוקר עצים ומהם הוא בונה גשרים. כשהוא עוקר את העצים של הפרטים ובונה מהם גשרים, השאלה היא: האם מותר לעלות על הגשר הזה, או שחייבים לעשות את הסיבוב? אומר רבא: הנה, אתה רואה שאנחנו משתמשים בגשרים האלה. סימן שאנחנו רואים את הפעולה השלטונית הזאת כפעולה לגיטימית. אם לא – היינו אוסרים על היהודים לעלות על הגשרים האלה. מאחר שאנחנו משתמשים בגשרים האלה, הוכחה היא שדין המלכות הוא דין.

כאשר המלך עוקר את העצים כי הוא זקוק לחומרי גלם כדי לבנות את הגשרים, וזו הדרך היעילה שהוא מוצא לעשות את זה, לא מצאנו בסוגיה הזאת שאפשר לעלות על הגשר רק אם המלך שילם את התמורה. כך שיש, לדעתי, איזו שהיא הוכחה לכך שכעיקרון זכות השלטון היא באמת מאוד מאוד רחבה. כאנחנו באים לקבוע חוקה, אנחנו לא צריכים להסכים לזה. אנחנו יכולים לקבוע שאנחנו נאמר: דין המלכות הוא דין, בהיקף שאנחנו רוצים לתת לו. ואנחנו לא רוצים לתת לו אפשרות להפקיע בעלויות ללא תשלום תמורה. אבל עם זאת, אנחנו גם צריכים לשאול את עצמנו, האם אנחנו רוצים לחסום את זה מכול וכול.

נניח שיש צורך לאומי חשוב ביותר, חשוב ביותר, שהוא לצורכי הקיום של המדינה, ויש צורך באמת להפקיע בעלויות פרטיות לשם כך. אם קופת המדינה ריקה, האם אנחנו נאמר, שצריך לוותר על הרעיון? תחשבו על כך. זה לא פשוט כל כך. האם צריך לוותר על זה כאשר הקופה ריקה ואי-אפשר לשלם פיצויים?

קריאה

נראה שהקופה תמיד ריקה.

מיכאל ויגודה

לא. הקופה לא תמיד ריקה.

במקור מס' 8, אני רוצה לקרוא יחד אתכם את מה שאומר הרב מאיר עוזיאל, מי שהיה הראשון לציון קצת לפני קום המדינה ובתחילתה. אומר הראשון לציון, הרב עוזיאל את הדברים הבאים, במסמך שהיה איזה שהוא מסמך מכין, והוגש לאו"ם, אם אני לא טועה; הוא אומר שם את הדברים הבאים: "מדינת ישראל מכירה בחובתה להגן על כל רכוש היחיד והציבור מקניינם או מנחלת אבות" – דהיינו, בין אם זה דבר שנקנה ובין אם זה דבר שבא בירושה – "ושוללת זכות הפקעת קרקעות היחיד והציבור לטובת הממשלה אם לא במקום שצורך הציבור דורש זאת. ואף גם זה לא תופקע כל אדמה אלא במחירה המלא או בתמורה קרקעית אחרת דומה לה".

נדמה לי שמה שאומר כאן הראשון לציון הוא בהקשר שהסברתי: דהיינו, לא שעולה מתוך המקורות שבהכרח זהו הדין, אבל אני חושב שכך ראוי שיהיה. אגב, הדברים האלה עולים גם מן הדברים שאומר החזון איש. במקור מס' 10, ואת הדברים האלה גם ציטט השופט אגרנט. גם החזון איש, זו דעתו, שאפשר להפקיע את רכוש היחיד לטובת הציבור, אבל זה צריך להיות בתשלום תמורה.

אגב, הביטוי הוא מאוד יפה. אם תסתכלו בקטע המודגש בחזון איש, החזון איש אומר: "בכל אופן אין היחיד צריך להפסיד ממונות אלא הציבור חייב לשלם לו הפסדו, שהרי אין היחיד חייב לעשות צורכי הציבור משלו, אלא צריך ליתן חלקו עם הציבור". דהיינו, אם זה דבר שהוא הטלה שוויונית על כולם, אז זה לגיטימי.

עכשיו אני רוצה להסביר את ההבדל, ולמה חילקתי את הדיון לשני חלקים. בחלק הראשון, אמרתי, אני אדבר על הפקעה כאקט שלטוני הנחוץ לטובת ניהול ענייני המדינה, והוא פוגע בפרט, ביחיד. הדרך צריכה לעבור כאן. עכשיו. זוהי הדרך. חוצה-ישראל עובר פה. לפי כל הנימוקים זו הדרך הטובה והנכונה, ועל כן הפרט הזה נפגע, ולא האחר. וזו הבעיה הגדולה.

בחלק השני אני אדבר על חקיקה שפוגעת בזכות הקניין. ונדמה לי שכאן עולה הנושא של הפקר בית-דין הפקר, שהוא היה נכון לא רק במדינה, בשלטון, בדיני המלכות, בדיני המלך, אלא הוא גם נכון לגבי כל ציבור באשר הוא ציבור, דהיינו, קהילה. ציבור יהודי שהתארגן, היו לו זכויות חקיקה וענישה. במסגרת הסמכויות האלה יש מושג שנקרא "הפקר בית-דין הפקר". לא צריך לטעות. המושג הזה איננו מאפשר לקהילה להפקיע את רכוש הפרט לטובת הציבור. וזה מה שראינו בפתח הדברים. זה שהקהילה זקוקה לשטח שליד בית-הכנסת כדי להרחיב את בית-הכנסת, לא נותן לציבור הרב, זה שהוא רוב, זכות לגזול. והפקר בית-דין הפקר, זה לא מתן לגיטימציה לגזלה של הציבור.

מה יש כאן לציבור? בתור ציבור, לא בתור מדינה. בתור ציבור. יש כאן עיקרון של הפקר בית-דין הפקר, שאומר שמותר להעניש עבריין על-ידי פגיעה ברכושו. אבל אז יש הצדקה מוסרית לעניין, וצורך של הרתעה, זו זכות בסיסית אחת. ויש גם זכות נוספת. והזכות הנוספת היא לקבוע הסדר, שמענו בדיון הקודם, אני חושב שפרופסור שטרית הזכיר את האבחנה שבין taking the regulation ל-ruling. אז משהו בדומה לזה, אבל יותר מרחיק לכת. taking – זה מה שראינו בדין המלך. דין המלכות יש לו זכות ל-taking. הציבור, כאשר הוא לא מאורגן כמדינה, או לצרכים שהם לא צורכי המדינה, אין לו זכות כזאת. מה שיש לו כן, זה לעשות הסדרים, לעשות חקיקה, שהיא טובה לציבור, אבל היא כרוכה בפגיעה בזכויות קניין. באופן שוויוני.

אתן רק את הדוגמה הזאת מתוך מסכת גיטין, שאתם רואים במקור מס' 13: "זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה: 'השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל – – –'." כלומר, אתם יודעים שלפי דין תורה אחת לשבע שנים, בשנת השמיטה, במוצאי שנת השמיטה, יש שמיטת חובות. התורה מזהירה אותנו, אתה יודע שקרבה שנת השבע של שנת השמיטה, אל תקפוץ את ידך, אלא תן הלוואה לאחיך האביון אם הוא זקוק לה, גם אם אחר כך לא תוכל לקבל את ההלוואה הזאת בחזרה. והלל ראה שיהודים הפסיקו לנהוג כך, ונמנעו מלהלוות. ואז הוא מתקן תקנה שמשמעותה ביטול דין שמיטת הכספים, כדי שהעשירים לא יימנעו מלהלוות כספים לעניים.

מה המשמעות של החקיקה הזאת? שואל התלמוד: "ומי איכא מידי, דמאורייתא משמט שביעית, והתקין הלל דלא משמטא?" הרי אנחנו מבינים שלפי דין, נכון, הלווה לא חייב להחזיר את החוב. בא הלל ואומר: אנחנו מחייבים את הלווה להחזיר את החוב. זו פגיעה בזכות קניינית שיש לו. זה כסף שלו. ובא הלל ומתקן תקנה שהוא חייב להחזיר את החוב. מכוח מה הוא עושה את זה? אומר רבא: הפקר בית-דין הפקר. יש סמכות לבית-הדין – שימו לב עכשיו – לקבוע הסדר, חקיקה, נורמה חדשה, שכדי להעמיד אותה על תלה יש צורך לפגוע, אבל באופן שוויוני, בכולם.

זאת אומרת, זה לא הסדר שפוגע בפרט זה או אחר, אלא זה עיקרון כללי, שאומר שמי שלווה כסף בשנת השמיטה יצטרך להחזיר את הכסף הזה. למה? הפקר בית-דין הפקר. וזה נדמה לי, מבדיל בין מה שראינו "דינא דלמלכותא דינא", או הפקעה לצורכי ציבור כאשר מדובר בפגיעה בקניינו של הפרט הספציפי, לבין הסדר, נורמה חדשה; ויש אין ספור דינים, נורמות חדשות, שנקבעו לאורך הזמן של המשפט העברי, שסותרות את הדין הבסיסי, שסותרות את ההלכה, כדוגמת מה שראינו עכשיו בדיני ההלוואה. יש אין ספור דוגמאות כאלה. והלגיטימציה להן היא העיקרון של הפקר בית-דין הפקר. אבל הכלל הזה הוא אם כן, כלל גורף, כללי.

ואני רוצה לסיים בהפניה למה שקראתי חוקי הגנת הדייר כמשל. אחת הדוגמאות לפגיעה בקניין, שאנחנו יכולים למצוא במקורות, זו ההתלבטות אם חוקי הגנת הדייר שנחקקו הן בישראל והן בעולם, בעקבות מצוקות של דיור, בעצם פוגעים בקניינו של הפרט, של האדם. אני בעל הדירה, ואומרים לי בחוק: עכשיו השוכר לא יצא מן הדירה. לא זו בלבד שהוא לא יוצא מן הדירה, אלא אנחנו גם נקבע לך, שאתה לא תוכל להעלות את דמי השכירות. האם חקיקה כזאת היא לגיטימית?

ראשית, אפשר לומר שאנחנו רואים שיש במקורות מה שאנחנו יכולים לקרוא ביקורת שיפוטית. דהיינו, ביקורת של חכמי ההלכה – האם החקיקה הזאת היא חקיקה לגיטימית או לא? ותזכרו, אם החקיקה היא לא לגיטימית, הרי שהשוכר, גם אם דין המדינה אומר שהוא יכול להישאר בדירה, מבחינת ההלכה המחייבת אותו, אם הוא אמון ונאמן ושומר את המצוות, אסור לו להישאר בדירה. אז השאלה היא אם הוא יכול או לא יכול להישאר בדירה.

תקראו את הדברים. אין לי זמן לקרוא אותם. אתם יודעים שזמני תם. אבל תקראו כאן שתי דעות שונות. זו של הרב הדאיה, שהיה חבר בית-הדין הרבני הגדול, ולעומתו חכם קודם קצת, אבל גם הוא מן המאה ה-19, ה-20, הסובר שדיני חוקי הגנת הדייר הם לא לגיטימיים. אבל הדבר המאוד מעניין, אם תקראו את הדברים, זה בעיקר בשאלה, לא אם יש אפשרות עקרונית לעשות את זה. וגם אם יש פגיעה כאן בקניין שהיא לא שוויונית, כי אחד העקרונות של הפקר בית-דין הפקר זה שזה אפשרי, אבל אם זה נעשה באופן שוויוני.

ואגב, גם דינא דמלכותא – כדי שדין המלכות יהיה דין, הוא חייב להיות שוויוני. לדוגמה, בהטלת מסים. אם השלטון מטיל מסים, לגיטימי להטיל אותם, ובלבד שזו תהיה הטלה שוויונית. לא רק המגזר הזה ישלם. אם כך קובע השלטון, מקורות ההלכה קובעים שחקיקה כזאת היא void. היא לא שווה שום דבר. ואפשר היה, במושגים של הגלות, "לגנוב את המכס", דהיינו, שלא לשלם את המסים. כי אם המסים לגיטימיים, הרי שאסור לגנוב את המכס, אסור להשתמט מתשלום המס.

אם כן, הרב הדאיה סבור – תקראו רק את הקטע המודגש במקור מס' 15 – "גם במקום שיש רווחא להאי ופסידא להאי, למיגדר מילתא". דהיינו, אם החקיקה נעשתה מתוך מניעים ראויים, המטרה היא ראויה. להביא פתרון לבעיית הדיור, זו מטרה ראויה. וגם אם יש כאן פגיעה ודבר שגורם לכך שבעלי הבתים נפגעים, יש הצדקה לדבר. לעומתו, בעל חבצלת השרון, הרב מנחם באב"ד, סבור שהדבר הזה הוא לא לגיטימי. אבל בעיקר, לא משום שאין אפשרות תיאורטית לעשות את זה. הוא אומר, אם זה היה במוצאי המלחמה או בזמן מלחמה, כשיש בעיה קשה של דיור, אז זה היה אולי לגיטימי. אבל הוא אומר, אני חושד באלה שחוקקו את החוק הזה, שהמניעים שלהם הם מניעים אידיאולוגיים. לא מניעים של צרכים אמיתיים של החברה. ולכן, אני סבור שהחוק הזה הוא חוק פסול.

אני לא בא לקבוע כאן עמדה. אני רק מעלה את העניין, שהנושא הזה הוא נושא סבוך. ואני מסיים, אם כן, כעין מה שפתחתי, במקור מס' 18, מדברי הרב ישראלי, שגם הוא היה חבר בית-הדין הרבני הגדול, והוא אומר: "סמכות המלך" – דהיינו השלטון – "אינה קבועה ועומדת בדיני תורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתן לה מאת העם או באי הכוח שלו בזמן המלכתו. וכל עם ועם, וגם ישראל בכלל זה, הרשות נתונה בידם למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון על-פי תנאי החיים שלהם".

אם כן, אני חוזר על אותו העניין: העם הוא שנותן. הוא בעל הריבונות, הוא מפקיד את הריבונות שלו בידי השלטון, והוא יקבע לשלטון את מסגרת הריבונות שלו. אני יודע שבדברי לא עניתי על השאלות שמטרידות, על השאלה איך צריך לנסח את לשון החוקה – האם "אין פוגעים בקניינו של אדם" זה מספיק, או שצריך לקבוע משהו אחר. אבל דבר אחד חשוב לי לומר. צריך לזכור: אם אנחנו נקבע שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם כן שולם לו פיצוי על ההפסד שנגרם לו, אנחנו עלולים לעשות משהו גורף מדי. לדעתי זה נכון כאשר מדובר באותה הפקעה פרטנית. אבל זה לא נכון במצב שבו מדובר בהסדר כללי, באיזו שהיא נורמה, כעין ביטול דיני שמיטת הכספים של הלל, שאם היינו אומרים שאי-אפשר לעשות את זה אלא בתשלום פיצוי, הרי שאי-אפשר היה לחוקק חוק שכזה. בוודאי שהוא פוגע בזכות הקניין של הפרט, אבל בכל זאת הוא לגיטימי מכוח העיקרון של הפקר בית-דין הפקר. תודה רבה.

דלית דרור

מיכאל, השתיקה לגבי הפיצוי, גם לגבי האקט האינדיבידואלי של ההפקעה וגם לגבי התקנה בת-פועל תחיקתי של החלק השני של דבריך, פירושו שהפיצוי איננו תנאי ללגיטימיות? שזה לגיטימי ללא פיצוי באותה מידה כמו עם פיצוי?

מיכאל ויגודה

בשאלה הזאת חלוקים שניים שראיתי את כתיבתם. ואגב, הדברים שהבאתי בפניכם, הביבליוגרפיה על העניין הזה היא כמה מאמרים. ד"ר סומר הביא בסקירה שלו את המאמר של ידידי ד"ר אביעד הכהן בעניין הזה. נדמה לי שהדברים שהצגתי קצת שונים מאלה שהוא מציג. שניים אחרים שעסקו בעניין הזה הם הרב יעקב אריאל, רבה של רמת-גן, ורבי יונתן גלס, רב ביישוב נווה-צוף. והם חלוקים בדעתם.

דעתו של הרב אריאל על-פי המקורות היא, שיש לעשות אבחנה בין פעולה מלחמתית שיש בה צורך ישיר של הפקעה, כגון פריצת הדרך להגיע אל החזית, שאז אין חובת פיצוי – יכול להיות בהתנדבות, אבל אין חובת פיצוי.

אליעזר כהן

אגב, במרבית המקרים המדינה מחזירה. לא בכולם.

מיכאל ויגודה

נכון. אז זה פחות בעייתי. הדיון של היום היה סביב הלגיטימיות, החוקיות, של כביש חוצה-ישראל. ויש שרוצים לומר, שאם יש בכביש הזה ערך ביטחוני, משום שהוא מאפשר הגעה מהירה – אבל נדמה לי שכולנו נסכים שזה קצת קלוש. על כל פנים, דעתו של הרב אריאל היא שיש לעשות אבחנה שכזאת. אם מדובר בהפקעה שיש בה צורך ביטחוני ישיר – – –

היו"ר מיכאל איתן

מה שבטוח, ששר הביטחון יכול להגיע יותר מהר הביתה.

אליעזר כהן

גם אתה ואני.

מיכאל ויגודה

על כל פנים, דעתו היא, שכאשר מדובר בצורך ביטחוני ישיר, הרי שאז אין חובת פיצוי. אבל אם מדובר בצורך ביטחוני עקיף, כגון אספקת החילות, כפי שראינו, לשיטת הרמב"ם חייבים לשלם דמיהם. זאת האבחנה שהוא עושה. ואז לדעתו, מן הדין הוא, כבר על-פי ההסדר החוקתי העברי, שאין אפשרות לפגוע בקניינו של הפרט גם אם זה צורך מלחמתי, אבל לא ישיר, אלא בתשלום פיצויים.

היו"ר מיכאל איתן

במשפט הבין-לאומי במאה ה-18, במאה ה-19, היתה זכות לצבא כובש לקבל אספקה מהנכבשים, לפי דיני המלחמה של הימים ההם. גם אצל הרומאים היתה זכות כזאת. זאת אומרת, זה כאילו הרמב"ם עומד כאן בגישה שונה מזו שהיתה מקובלת בעולם באותה תקופה.

שאול ויסמן

הרמב"ם לא מדבר על נכבשים. הוא מדבר על בני עמו.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה משנה כרגע. גם אנחנו מחוקקים חוק לפי המשפט הבין-לאומי – – –

מיכאל ויגודה

אתה מדבר על זה שהוא מחייב לשלם.

היו"ר מיכאל איתן

כן.

מיכאל ויגודה

כן. בהחלט.

שאול ויסמן

היות שאני עסקתי בזה ואני שילמתי פיצויים – מדינת ישראל שילמה פיצויים על כל מטר. אני רכשתי את קריית-ארבע. כשהייתי השמאי הראשי של משרד החקלאות, אני ניהלתי באופן ישיר משא-ומתן, ושילמנו. מדינת ישראל שילמה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מדבר על משהו אחר. אני מדבר על מצב, שהרמב"ם אומר, שגם לגבי האספקה של החיילים, כשהחיילים צריכים אספקה, והם מגיעים לאיזה שהוא מקום, והם לוקחים, אז צריך לשלם. זה נכון שהוא מדבר כאן כאילו לגבי הרכוש של אותו עם. השאלה היא מה קורה – – –

מיכאל ויגודה

דברי הרמב"ם אמורים בין אם מדובר בעם ישראל, נניח, שהוא צריך לחילותיו בתוך שטחה של המדינה היהודית, ובין אם מדובר בשטח אחר. נדמה לי.

היו"ר מיכאל איתן

תבדוק את זה.

מיכאל ויגודה

אני מוכן לבדוק את זה. אם כי יכול להיות שאתה צודק, כי המקור שהוא מסתמך עליו הוא אותו פסוק בשמואל: ואת שדותיכם וכרמיכם ייקח – וכאן מדובר על העם. אז יכול להיות שאתה צודק. הנקודה הזאת טעונה בירור.

היו"ר מיכאל איתן

אני רק שואל במדינת ישראל.

מיכאל ויגודה

אני רק אשלים את התשובה לשאלה של דלית.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו מדברים על מה שהיה פעם, איך שהיה מקובל.

מיכאל ויגודה

השיטה השנייה היא שיטתו של הרב יונתן גלס, שמבחינת ניתוח המקורות נדמה לי שהוא משכנע יותר. הוא אומר שבאמת הסמכות העקרונית היא של המלך, של השלטון באשר הוא שלטון. כלומר, משפט המלך מבוסס על כך שיש צרכים שהם צורכי האומה. השלטון מייצג כאן גוף שהוא לא אוסף של פרטים, אלא זו ישות נפרדת. זהו גוף, שמכוונים אותו הצרכים של אותו הגוף. וזה מה שמצדיק את דיני המלוכה, שיש בהם אפשרות לפרוץ דרך ולהקים גשרים וכן הלאה, כי זה צורכי האומה. זו כבר התייחסות לשלטון בתור ישות. והמלך כאן אינו אלא מייצג את הישות הנפרדת הזאת.

הסיבה שהרמב"ם קובע שנותן את דמיהם – וכאן יש קצת חולשה בהסבר שלו – היא לא משום שיש לו חובת תשלום פיצוי במובן זה שאין לו רשות לקחת, אלא שפשוט לא יאה לשלטון להתנהג בצורה כזאת, זה לא מכבודה של מלכות. אחד הדברים שהמלכות צריכה לדאוג לו, דהיינו, שהשלטון צריך לדאוג לו, הוא המעמד. ההופעה, הפרסטיז'. לא יאה מבחינת הפרסטיז' של המלוכה לקחת דברים ולא לשלם. ושונה הדבר כאשר מדובר בפריצת דרך לצורך הגעה לחזית.

מוטי בניאן

אני נציג לשכת עורכי-הדין, ושמח סוף סוף לפגוש את ד"ר ויגודה ולשמוע הרצאה מלומדת. ד"ר ויגודה, האם יש גם במקורות מקור כלשהו להפקעה עד 40% חינם?

מיכאל ויגודה

לא. אנחנו לא מוצאים.

מוטי בניאן

כלומר, כשמדברים על לשלם דמיהם – לשלם מלא.

מיכאל ויגודה

אם יש חובה לשלם – אז זה לשלם מלא, ולפי הערך, ואין התחכמות.

מוטי בניאן

שאלה שנייה, האם יש התייחסות לכך שאם אין צורך בהפקעה, הטעם בטל או עברו יותר מדי שנים ולא הפקיעו, האם אפשר להחזיר את הקרקע למופקע? הלוא יש עניין שדיברו עליו בפסקי-הדין האחרונים, על כך שבטל צורך ההפקעה אחרי הרבה מאוד שנים, למשל, בסיס צבאי כבר לא משמש בסיס צבאי, ועל החובה להחזיר את האדמה המופקעת לאותו אדם שהפקיעו ממנו. האם יש במקורות התייחסות להחזרת את האדמה המופקעת?

מיכאל ויגודה

אני חייב להודות שאני לא נתקלתי בכך. אני רק רוצה להזכיר לכם, שכאשר ההפקעה היתה שלא כדין, והדוגמה המפורסמת במקרא היא הסיפור על כרם נבות וכבשת הרש, סליחה, הסיפור של הרצחת וגם ירשת, ברור ששם הנטילה מלכתחילה, מראשיתה, היתה שלא כדין, משום שהיא היתה לענייניו הפרטיים של המלך, ולא לצורכי המדינה. אבל לא נתקלתי בשאלה מה קורה כאשר הופקע. נדמה לי, על פי הניתוח של המושגים ההלכתיים המקובלים, אם ההפקעה מראש היתה כדין, זאת אומרת, זה היה צורך המלוכה, אז העברת הבעלות נעשתה כדין. זה שאחר כך השתנו הנסיבות, אני חושב שזה לא מקנה בחזרה את הזכויות. כך נדמה לי. אבל לא בדקתי את השאלה הזאת.

מוטי בניאן

שאלה אחרונה ברשותכם. האם יש היררכיה של סמכויות הפקעה? למשל, היום מדינה יכולה להפקיע, רשות מקומית יכולה להפקיע, או שמא רק מלך הוא הגוף המוסמך, או למשל גם הקהילה יכלה?

מיכאל ויגודה

אם אנחנו מדברים על הפקעה במשמעות הראשונה שדיברתי עליה, דהיינו, הפקעה של רכוש הפרט, לא הסדר, לא חקיקה שיש בה פגיעה בקניין אלא הפקעה פרטנית, הרי שאז מקור הסמכות חייב להיות השלטון הראשי, המלך, המלוכה. אם המלוכה, אם המלך האציל את הסמכות הזאת, מה שאנחנו קוראים חקיקת משנה, זה יוכל להיות, אבל רק אם היתה הסמכה מפורשת. ואם היתה הסמכה מפורשת – כן. דהיינו, אם זה יונק מסמכות השלטון – כן. אבל כפי שהסברתי, אם מדובר בעירייה כשלטון קהילה בעצם, ולא נקבע שיש לו סמכויות כאלה, הרי שאין לו.

ואני רוצה לחזור וגם לענות על השאלה הראשונה שלך, אם מצאנו במקורות 40% או לא. אז אמרתי לא, לא מצאנו. אבל כפי שכבר אמרתי: יכול להיות שהריבון יחליט שכעיקרון, לפי מה שאני מביא בפניכם, יש סמכות גם של הפקעה כללית, אולי גם ללא תשלום פיצוי. אבל אנחנו יכולים להחליט שאנחנו קובעים הסדר ביניים. בהחלט יכול להיות.

היו"ר מיכאל איתן

תודה רבה, מיכאל. עכשיו נעבור לפרופסור חנוך דגן.

חנוך דגן

תודה. אני רוצה להתייחס לנקודות הקונקרטיות שעלו בישיבה הקודמת, שאלות ביחס לחוקי המס; היחס שבין הזכות החוקתית לקניין לבין האפשרות של הגנה חוקתית על זכויות חברתיות; שאלות של הפקעות, כמובן, וגריעות תכנוניות.

אבל אני חושב שלא ניתן לדבר, לפחות לא מוצלח לדבר על השאלות האלה, בלי שמתחילים בהתחלה. וההתחלה היא מושג הקניין, בשביל מה יש קניין. וכל התשובות לשאלות האלה נגזרות מהתשובות לשאלה, למה קניין ובמה קניין. אז אני אשקיע קצת זמן בזה, אני מבטיח שהזמן הזה יחסוך הרבה מאוד עבודה כשמגיעים לשאלות הקונקרטיות. כי כרגיל, כשמכינים תשתית טובה, התשובות לשאלות הקונקרטיות זורמות ביתר קלות.

אני אנסה להיות ברור לגבי התשתיות. זה בדיוק מתחבר לדברים שלך. מסתכלים על הפסיקה הישראלית, ואפשר למצוא בה הדים לשתי תפיסות מתחרות של קניין. שתי תשובות על השאלה, מהו קניין. התפיסה הראשונה אומרת, שקניין זו שרירות בבעלות. העט שלי, אמר יואב דותן בפעם שעברה, והשמיע שזה אומר שזה המלך של העט. בלקסטון, במאה ה-18, קרא לזה: sole and despotic dominion. אני קורא לזה קניין כריבונות.

אפשר לאפיין בקצרה את התפיסה הזאת בשלושה מאפיינים. התפיסה הזאת היא פורמליסטית, היא מוניסטית, והיא ליבֵּרטארְיאנית. פורמליסטית – במובן הזה שהיא אומרת, שמרגע שאמרנו שזה קניין, כל המסקנות נובעות מזה. היא מוניסטית – במובן הזה שהיא אומרת שהקניין הזה משרת ערך אחד. והיא ליברטאריאנית – במובן הזה שהיא אומרת, שהערך הזה הוא החירות שלי. איך הקניין הפרטי משרת את הערך הזה? הקניין הפרטי משרת את הערך הזה כיוון שהוא מפזר את המשאבים בין בני-האדם ולא נותן להם להיות מרוכזים על-ידי המלך, על-ידי המדינה, וכו'. הקניין מביא לביזור הבעלות על המשאבים, ומאחר שהוא מביא לביזור הבעלות במשאבים, הוא מביא לביזור יחסי הכוח שבעלות מקנה, ובגלל זה הוא מגן על החירות של בני-אדם.

בתפיסה הזאת יש שלושה קשיים. למעשה זאת אותה תפיסה שפרופסור יואב דותן הציג בפעם שעברה כאילו היא המובנת מאליה. ואני אציין את הקשיים בקצרה. ראשית, היא מטעה. היא אפילו לא קרובה לתאר את דיני הקניין. פרופסור ויסמן, בכרך השני שלו על דיני קניין, מתאר עד כמה המרחק בין התפיסה הזאת של דיני הקניין לבין דיני הקניין כמו שיש לנו היום, למען האמת, כמו שיש בכל המדינות המערביות היום – אין שום קשר בין זה לבין זה. הפרטים של דיני הקניין. אני תיכף אגיע לזה ואבהיר את זה כאשר אני אציג את התפיסה המתחרה.

הבעיה השנייה בתפיסת הקניין כריבונות היא הגבלת מרחב ההכרעות שלנו. היא בעצם אומרת: מרגע שאמרנו שזה קניין – בום; נובע מכאן אוסף עצום של מסקנות שאין לנו ברירה אלא להגיע אליהן. אמרנו שזה קניין, וקניין יש לו משמעות אחת. הוא לא יכול להשתנות מהקשר להקשר – בין קניין במקרקעין לבין קניין בפטנטים, בין קניין במקרקעין לבין קניין של מונופוליסט שקיבל זיכיון להקים בית-מרקחת והיום המדינה רוצה לעשות לו דה-רגולציה. כל מיני דברים כאלה. המלה קניין יש לה משמעות, שמעכשיו ואילך אנחנו לכודים בה. זו הבעיה השנייה.

הבעיה השלישית היא הבעיה הנורמטיבית. בלי שנשאל את השאלה, אם אנחנו רוצים "להירשם לבית הספר של מדינת שומר הלילה, למדינה הליברטאריאנים, היא בעצם אומרת שמרגע שהגדרנו את הקניין בחוקה, לפחות ככל שזה נוגע לסעיף 3, בהקשר שלנו – זה מה שסעיף 3 אומר. אולי אחרי זה אנחנו צריכים לאזן על-ידי ערכים אחרים, פסקת ההגבלה, וכו' וכו' וכו'. אבל מנקודת המבט של סעיף 3, כל האיזונים האלה הם מחיר, הם כבר בעיה.

בגלל הכשלים האלה, אני מציע שנוותר על תפיסת הקניין כריבונות, ותיכף אני אגיד מה התפיסה האלטרנטיבית. לפני כן, אני רוצה להגיד, שבאותו חוזק שהתנגדתי לתפיסת הקניין כריבונות, גם האויב הקיצוני שלה, תמונת הראי שלה, התפיסה שאומרת שבעצם לקניין אין תפקיד להגן מפני השלטון – אני לא רוצה לחטוא לקולגה, אבל אני חושב שאייל גרוס ייצג תפיסה דומה לתפיסה הזאת בישיבה הקודמת – גם התפיסה הזאת נראית לי ראויה לביקורת, לפחות לאותה מידה של ביקורת.

התפיסה הזאת ראויה לביקורת, ראשית משום שערך החירות הוא ערך נורא נורא חשוב, וקניין אכן יכול להגן על החירות. ולשכוח את זה, זה להפוך את היוצרות. נדמה לי שאתה הערת על זה לאיל באיזה שהוא רגע בישיבה, בכוח הדברים האלה. אבל היא שגויה גם מסיבות אחרות, שעמד עליהן, למשל, יואב דותן. אפילו נחשוב על צדק חלוקתי. אם אנחנו לא נגן על קניין, בדרך כלל מי שייפגעו זה דווקא החלשים. בוודאי אם נחשוב על רווחה מצרפית, על יעילות כלכלית. גם אלה צריכים להיות.

אני רוצה לנסות ולצאת מהדיכוטומיה הזאת שבין תפיסה אחת, שאומרת שקניין זה ריבונות – אם זה הקניין שלי אני המלך, תפיסת העט, נקרא לה, לבין התפיסה שאומרת, שהקניין אין לו ולא כלום עם החירות, הקניין זה בעצם רק הזכות שיהיה לך קניין.

ואני רוצה להציע תפיסה אחרת. למען האמת, הניסוח שלה נמצא בספר שאני משלים בימים אלה, והוא נקרא "קניין על פרשת דרכים", אבל יש לה מופעים רבים מאוד בפסיקה הישראלית בעשור האחרון. אני קורא לה תפיסת הקניין הריאליסטית, הפלורליסטית והליברלית. ריאליסטית כנגד פורמליסטית, פלורליסטית כנגד מוניסטית, ליברלית כנגד ליברטאריאנית. ברשותכם, אני אדלג על הרכיב הראשון – פורמליסטית לעומת ריאליסטית. זה מעניין משפטנים, אולי, זה לא מעניין בפורום הזה, ואני אדבר על שני המאפיינים האחרים.

המאפיין הראשון הוא המאפיין הפלורליסטי. תפיסת הקניין המתחרה, שמשקפת את המשפט הקיים – אין בזה שום חידוש – מכירה בזה שלקניין יש הרבה מאוד מופעים, בתופעה שאני קורא לה תופעת הגיוון הקנייני. דיני הקניין מסדירים מערכות יחסים מהמון סוגים ומהמון גוונים, וההבדלים ביניהם הם עצומים. ובלי לעמוד על ההבדלים האלה, אנחנו לא יכולים להתחיל בכלל לעסוק בשאלות של קניין. שני ממדים של ההבדלים האלה הם חשובים במיוחד: ההבדל הראשון, כבר הזכרתי אותו בקצרה. דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של משאבים.

אנחנו חושבים הרבה פעמים על קניין וחושבים על מקרקעין. אבל בקניין עוסקים גם במיטלטלין, ובזכויות יוצרים, ובמניות, ובכסף, ובפטנטים. למשל, יש אצלנו רשיון כפייה. כשאתה לא משתמש בפטנט שלך, והמדינה רוצה, היא יכולה לקחת לך אותו, ורק לשלם את הכסף. וכו' וכו'. היא כנראה כוללת, לפחות לפי פסיקת בית-המשפט העליון, את הקניין החדש, כל מיני זכויות שהמדינה נותנת, כמו אותה זכות של מונופוליסט, שעכשיו רוצים לעשות לה רגולציה. כל הדברים האלה נכללים.

אין סיבה בעולם להניח – לא רק שאין סיבה בעולם להניח, אין אף שיטת משפט בעולם שבה זה קורה – שהמשמעות של זכות הקניין זהה לכל אורך הספקטרום העצום הזה של המופעים. זכות הקניין משתנה בין הגוונים האלה כעניין של דין פוזיטיבי, וראוי שהיא תשתנה כעניין נורמטיבי.

רק הסבר אחד קצרצר: בעיני ברור, שלא הרי החשיבה על קניין כשאנחנו מדברים על הבית שלי, לעומת החשיבה על קניין כשמדברים על פטנט או על סוד מסחרי שלי או מניה שלי או על כסף שלי. אלה שני דברים שונים לגמרי. אני לא אומר שלא צריך להגן על הדברים האחרים. אבל אני אומר שצריך להגן בקפידת-יתר על הבית שלי. אני חושב שהדברים די ברורים ולא שנויים במחלוקת.

הממד השני של הגיוון הקנייני הוא ממד של היחסים החברתיים. דיני הקניין, ולפעמים אנחנו שוכחים לדבר על זה כשאנחנו מדברים על קניין בהקשר החוקתי, אבל אנחנו חייבים לזכור את זה, כי סעיף 3, או הסעיף שתחליפו אותו בו, משפיעים גם על פרשנות דיני הקניין לכל אורכם ורוחבם. דיני הקניין עוסקים במגוון עצום של יחסים בין בני-אדם. הם עוסקים ביחסים שבין רשויות לבין האדם. זה ההקשר החוקתי הישיר, אבל הם עוסקים גם ביחסים שבין מתחרים עסקיים, הם עוסקים גם ביחסים שבין שכנים, הם עוסקים ביחסים שבין בני אותה קהילה, הם עוסקים, גבירותי ורבותי, גם ביחסים שבין בני זוג. האם אנחנו נחשוב שבגלל זכות הקניין החוקתי, הלכת השיתוף בני בני זוג אינני חוקתית? הלכת השיתוף בין בני זוג אומרת, שאם המכונית רשומה על שם אשתי, היא שייכת לשנינו, אם אנחנו כפופים להלכת השיתוף. לא יעלה על הדעת.

במלים אחרות, שוב, גם כאן, הארכיטקטורה של המוסד הקנייני מושפעת לא רק מהמשאב שבו מדובר. היא גם מושפעת ממערכת היחסים שזכות הקניין הזאת פועלת בתוכה; מערכת יחסים שבמידה מסוימת היא מכוננת אותה. כי הבנייה השונה של זכויות קניין לא רק משקפת מערכות יחסים שונים, גם מכוננת יחסים שונים.

במלים אחרות, המשפט מתאים את עצמו למערכות היחסים כפי שאנחנו מבינים אותן, וכפי שאנחנו רוצים להבין אותן. ואז אנחנו מוצאים את הגיוון הקנייני הזה כעניין של דין מצוי בכל שיטת משפט שאני מכיר. אנחנו רואים מוסדות קנייניים מסוימים שהם מוסדות אטומיסטיים, שלגביהם קניין זו ריבונות, וטוב שכך. בין השאר, בגלל זה אני חושב שהגישה השנייה, הגישה שהציג כאן אייל גרוס, לא מתאימה.

לעומת זאת, יש מוסדות קנייניים שבהם דווקא שיתוף ואחריות הדדית הם הערכים החשובים. ורוב המוסדות הקנייניים מצויים אי-שם באמצע. יש בהם ממד רחב יותר של ריבונות או רחב פחות של ריבונות, ממד חזק יותר של אחריות או ממד חזק פחות של אחריות, וכו'. המשפט הנוהג מעצב את המוסדות באופן מתמיד, תוך התחשבות באופי המשאב, ואני אסכם את הנקודה הזאת במאפיינים של היחסים החברתיים. עד כאן לגבי הפלורליזם.

כמה מלים על ליברליזם לעומת ליברטאריאניזם. העמדה של קניין כריבונות אומרת, שלקניין יש רק תפקיד אחד בעולם: הוא משרת את החירות. העמדה הליברלית אומרת, שלקניין כמו לשאר המוסדות בחברה, יש יותר מתפקיד אחד. הוא בוודאי משרת את החירות. ושוב, אני לא רוצה להגיד דבר שעלול להיות מובן לא נכון. אני חושב שאסור לפרש את זכות הקניין, ואסור לקבע אותה בחוקה באופן שנשכח את הערך החשוב הזה. אבל יש עוד ערכים. למשל, בהקשרים מסוימים, ועל זה עמדתי, קניין הוא "מקום של אישיות". הבית – גם משאבים אחרים, אבל דוגמה הבולטת היא הבית. הערך שלו חורג מהתוצאות המכשיריות האלה. ולכן אנחנו לא צריכים לערבב בין המקרים.

קניין הוא גם מכשיר תועלתני מאוד חשוב. בהרבה מאוד הקשרים אנחנו לא מכירים בזכות הקניין, כיוון שאנחנו חושבים שזה יחזק את חירותם של בני-אדם, אלא מפני שאנחנו חושבים שכך אנשים ישיגו מטרות בעולם, שכדאיים לנו כחברה. פטנטים זו דוגמה קלאסית. זכות הפטנטים ניתנת ל-20 שנה. לא ליותר. מתוך מחשבה שאנחנו ניתן לאדם מונופול. תמורת המונופול הזה הוא ישקיע עבודה, ויחדש לנו חידושים שמועילים לנו. יש פה עסקה של quid pro quo, וחשוב לראות שהאיזון שלה נכון. אם משתנות הנסיבות, ועכשיו אנחנו חושבים שמספיק פחות מונופול שייתן לנו אותו הדבר, ברור שנשנה את זה. אנחנו לא חושבים שזה חירות, זה לא אישיות, זה משהו תועלתני לחלוטין.

אז עד עכשיו דיברתי על חירות, דיברתי על אישיות, דיברתי על תועלת, או על רווחה מצרפית. חשוב לדבר גם על צדק חלוקתי. חשוב לדבר על צדק חלוקתי, בגלל הסיבה הפשוטה הבאה – ואין פה שום דבר מפולפל באופן שהדברים הוצגו בפעם שעברה – ברגע שיש קניין יש חלוקה. זו התוצאה המיידית. ברגע שאמרנו צדק חלוקתי, עוד לא אמרנו מה צריך להיות הערך של הצדק החלוקתי הזה. רק אמרנו שאנחנו צריכים לשים לב לתוצאות החלוקתיות של הקניין.

היו"ר מיכאל איתן

פרטיות?

חנוך דגן

פרטיות זה חלק מהאישיות. יש כאלה שבמקום אישיות קוראים פרטיות. נכון.

והדבר האחרון הוא האחריות החברתית. ופה אני רוצה להיתלות באילן גבוה, אילן המשפט העברי. אגב, זה לא האילן היחיד. כמו שהלל סומר הראה לנו בצורה מועילה במסמך שהוא הכין, יש גם בהרבה מאוד חוקות מודרניות, אבל זה מתחיל במשפט העברי. אולי לפני זה. אני לא יודע. כאשר עבדתי על הדוקטורט שלי, כבר לפני הרבה שנים, ניסיתי לכתוב על תפיסת הקניין של המשפט העברי, ולא מצאתי חומרים. למזלי, הגיע לקרבת מקום השופט אלון, אז המשנה לנשיא בית-המשפט העליון, ושאלתי אותו: איפה מחפשים? אמר לי: פשוט לא חיפשת במקום הנכון. אתה רוצה לדעת מה תפיסת הקניין של היהדות – חפש תחת צדקה. שם תמצא שכן, יש גם החירות, אבל יש גם אחריות חברתית כחלק מובנה מהשאלה מהו קניין.

מובן שאנחנו יכולים להתווכח אם אנחנו רוצים אותה מידה של אחריות חברתית, אם אנחנו רוצים שנת שמיטה מלאה או לא. אני לא רוצה. אבל אחריות חברתית, שוב, זה חלק, בין השאר בגלל מה שאמרתי קודם. קניין קורה בהמון המון מקומות, המון אתרים חברתיים. קניין מכונן כל מיני יחסים בין בני-אדם. ואם אנחנו חושבים שביחסים האלה חשוב שתהיה מידה מסוימת, משתנה, בין סוג יחסים אחד לסוג יחסים שני של אחריות חברתית, צריך שזה גם יהיה חלק מהקניין.

אני מודה לכם על ההקשבה לדיון האקדמי מדי, לכאורה. ונדמה לי שהדיון האקדמי מדי הזה הופך כמה שאלות שנראות קשות לשאלות לא נורא קשות. שאלות אחרות נשארות קשות, אבל אני חושב שלפחות עכשיו הן מקבלות פשר.

אז אני אדבר רק על שש נקודות קונקרטיות, ובזה אני אסיים. אני הולך לפי סדר החשיבות, להיפך, אני אסיים בשאלה איך ראוי לנסח; אני אלך בדרך מתודולוגית, שנוח לי להציג.

בואו נתחיל בדיני ההגבלים העסקיים. זה לא נושא שנדון בכלל בפעם שעברה. האם דיני ההגבלים העסקיים הם הגבלה על זכות הקניין? לפי התפיסה הליברלית של הקניין, התשובה היא – ודאי שלא. או בצורה יותר מדויקת: ככל שדיני ההגבלים העסקיים משרתים את המטרה המוצהרת של דיני ההגבלים העסקיים, מניעת ריכוזי כוח מונופוליסטיים, עידוד תחרות בהקשרים מסחריים, אזי לא רק שהם אינם פוגעים בקניין, ואולי ניתן להצדיק אותם, אלא הם משרתים את המטרות של הקניין. הרי המטרה של הקניין בהקשר מסחרי איננה מטרה של חירות ואיננה מטרה של אישיות, אלא של יעילות. אנחנו רוצים להשיג תוצאות בעולם, ולכן נגזרת מזה שכוח צריך להיות מפוזר. ולכן דיני ההגבלים העסקיים לא מאיימים על הקניין, הם לא בתחרות עם הקניין, הם נגזרות של הקניין.

אם כבר מדברים על ערך החירות, אגב, הוא רלוונטי; הוא רלוונטי להצדקת דיני ההגבלים העסקיים מנקודת המבט של הקניין, לא כמגבלה כשרה לקניין, אלא כמשהו שנגזר מזכות הקניין. מה אמרנו שחשוב בעניין החירות? למה קניין חשוב כדי לשרת את החירות? קניין חשוב כדי לשרת את החירות, כי קניין מבזר את יחסי הכוח בחברה. דיני ההגבלים העסקיים עושים את זה. ולכן הם משרתים גם את ערך החירות.

דוגמה נוספת, שהיא קצת מוקדמת בשלב הזה, אבל אני בכל זאת אזרוק אותה. אם אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין הליברלית שאני מציע כאן, אזי השאלה אם תוכנית שגורעת מה-entitlement – מהזכאות של בני-אדם, מהלך של דה-רגולציה, מהלך של הפרטה, מהלכים שקורים היום, ואני מקווה שימשיכו לקרות במקומותינו עוד הרבה – האם התוכנית הזאת גורעת מהקניין של בני-אדם? התשובה לזה היא, שבדרך כלל היא לא גורעת מקניינם של בני-אדם, בגלל הסיבה שכרגע אמרנו. דה-רגולציה, פירוק של מונופול, אומר שעכשיו הם משלמים את המחיר שהם גרפו קודם. אחריות חברתית אומרת, שאנחנו צריכים לבדוק כמה הם קיבלו בעבר. אם בעבר הם תפסו את השלטון – – –

היו"ר מיכאל איתן

דה-רגולציה זה גם רגולציה.

חנוך דגן

נכון. אבל זה סוג של רגולציה שאינה מהווה פגיעה בקניין. אגב, מה שאמרתי עכשיו הוא שוב לא מקורי שלי, לצערי. הפסיקה האמריקנית הגיעה לזה. אבל שוב, ברגע שאנחנו מבינים מה הוא המושג קניין בצורה נכונה, השאלה הזאת היא לא שאלה נורא מסובכת. אני קצת פישטתי את זה, ואם תרצו, אחרי זה אני אדייק טיפה. במצבים מסוימים יכול להיות שיש פה כן נטילה. רק כדי לתת דוגמה. אם מבקשים ממך להשקיע 100 מיליון דולר כדי להקים כביש, רכבת, ויום אחרי זה לוקחים לך את המונופול, ברור שזה ייחשב taking. אבל ברגע שאתה כבר הרווחת את ההוצאות שלך, מה שנקרא stranded cost– מאותו רגע דה-רגולציה לא תיחשב.

הלל סומר

למעלה, בשלב של הפגיעה בקניין.

חנוך דגן

בדיוק. ולכן, זה לא יקרה. אנחנו לא נצטרך להגיע לסעיף 8. הבנה מורכבת מספיק של הקניין תצליח לפתור לנו לכאורה בעיה נורא קשה. לבתי-המשפט באמריקה נדרש הרבה מאוד זמן עד שהם הבינו למה האינטואיציה הזאת נכונה. הרי לכולם יש האינטואיציה. הרי אם המונופוליסט הזה, לעזאזל, גרף מאתנו כל כך הרבה ממון במשך השנים, עכשיו הוא גם בא ברוב חוצפתו ואומר שלקחו לו? למה אנחנו חושבים שלא צריך לתת לו פיצוי? בגלל מה שאני אומר.

היו"ר מיכאל איתן

יש כאן איזו שהיא בעיה, שמצד אחד אתה מדבר על בעיות עקרוניות, ומצד שני אתה שופט אותן על-פי תוצאות. זאת אומרת, מצד אחד אתה מדבר על מונופול, ויש דיון עקרוני אם לבעל המונופול יש זכות קניין ועד כמה ניתן לפגוע בה, ומצד שני, אתה אומר: תשמע, זה תלוי בתוצאות העסקיות שלו. אם הוא ניהל את עסקיו טוב – – –

חנוך דגן

לא. לא. לא. השאלה היא לא אם הוא ניהל את עסקיו טוב. אתה צודק לגמרי. השאלה הקונקרטית היא אם עבר מספיק זמן שבאופן אפקטיבי – – –

היו"ר מיכאל איתן

היה לי עימות מול אהוד אולמרט. עימות קשה מאוד. שנים. אבל עכשיו זה הגיע אליו. אז אצלו גם לקח איזה שנה. נלחמתי על כך שייתנו חופש לכל אדם לנהל את עסקי הטלפון עם טכנולוגיה חדשה. זה נגד האינטרסים של המונופולים, שיחות לחו"ל וכו'. ואולמרט אמר לי פעם, שהוא לא יכול כי הם שילמו הרבה כסף למדינה, והוא צריך לתת להם עוד פרק זמן על מנת שהם יוכלו להחזיר את ההפסדים. אני נדהמתי מהתשובה הזאת. אבל אם אנחנו כבר מדברים עכשיו, זה מחזיר אותי לעניין.

חנוך דגן

הבדיקה צריכה להיות, אם מדברים על הנקודה הקונקרטית הזאת, מה שבסופו של דבר יגיעו בתי-המשפט, שצריך לעשות בדיקה אובייקטיבית, שמסתכלת במבט מלכתחילי, כמה שנים – – –

היו"ר מיכאל איתן

מה שמפריע לי, זה באמת איך בודקים. אם עשו כסף, אם הם לא עשו כסף. המונופוליסט לקח לנו, ואם הוא לא לקח והוא דופק את כל העניין, וכולם משלמים גבוה והוא לא מרוויח, אז מה?

חנוך דגן

בוודאי שמותר לעשות דה-רגולציה. השאלה היא אם צריך לשלם פיצוי.

אליעזר כהן

יותר מזה, היום מפתחים שיטות כאלה.

הלל סומר

אם היה זיכיון שנמשך הרבה מאוד זמן, ובטוח שלפי כל קנה מידה אובייקטיבי, סובייקטיבי, החזירו כבר מזמן – – –

אליעזר כהן

זה מה שהיושב-ראש אומר, בעצם.

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה לא צריך להיות הקריטריון.

חנוך דגן

אבל זה לא הקריטריון.

הלל סומר

אבל אז הנטילה איננה פגיעה בקניינו, ולכן לא מחייבת פיצוי.

היו"ר מיכאל איתן

הוא אומר לך: אני לקחתי את זה ל-30 שנה. 20 אני שנה מנהל את זה. עד עכשיו הפסדתי כל הזמן. אבל עכשיו אני יכול להרוויח. אל תיקח ממני.

חנוך דגן

אין צורך להיכנס לפרטי הדברים. המבחן לא קל ליישום. אבל כלכלנים בארצות-הברית עברו בנושאים האלה – שוק הטלקומוניקציה בארצות-הברית עבר הפרטה מאוד מאוד גדולה, אני מניח שאתם יודעים את זה לפחות טוב כמוני. ויש כבר מבחנים אובייקטיביים ואפשר לבדוק. לא כל לוקש שהמונופוליסט מוכר לך אתה צריך לקנות.

הדבר החשוב הוא, שנקודת המוצא היא שדה-רגולציה היא לא נטילה, היא לא עוברת את סעיף 3. יכול להיות שיש מקרים חריגים, שבהם צריך לתת מידה מסוימת של פיצוי. זה כל מה שאמרתי בנושא הזה.

הנושא השני שאני רוצה להתייחס אליו הוא דיני הנטילה השלטונית, הפקעות וגריעות תכנוניות. הדינים האלה מאוד מאוד סבוכים. אם תרצו, אני אשמח לפרט בהם בהמשך. בכל מקרה, במצבם הנוכחי, ויש עכשיו תזכיר הצעה לתקן היבט מסוים שלהם, אם הם יפורשו כראוי, הם מאפשרים להכיל את כל ערכי הקניין הרלוונטיים.

מסתכלים על הפסיקה הישראלית בהקשר הזה. היא נעה בשלב מסוים מקיצוניות לקיצוניות בשיטה הישראלית הידועה. בשלבים ראשוניים לא נתנו פיצוי על שום דבר, וברגע שהבינו שזה קיצוני, אז היו קולות שנשמעו שצריך לתת על כל דבר פיצוי. נדמה לי שלפני כחצי שנה – קצת יותר, למען האמת – בדיון נוסף של בית-המשפט העליון, מאוד מאוד חשוב בעניין הורוויץ, ניכרת בגרות מסוימת. לפחות חצי מההרכב מכיר בכך שאפשר להגיע לאיזה שהוא שביל זהב, ברוח הדברים שהצגתי כאן, שביל שיאפשר מצד אחד לתת דוקטרינה שתיתן תוקף ראוי לתפקיד של הקניין כאמצעי להגנת הפרט מפני כוח השלטון. אסור לפרש את הקניין באופן ששוכח את ההיבט הזה. מצד שני, שתיתן גם מקום לערכי האחריות החברתית והצדק החלוקתי. ועכשיו אני מתקרב לעניין של הניסוח החוקתי.

כדי שדוקטרינה כזאת תעבוד, אי-אפשר לכונן אותה ברמה של הניסוחים החוקתיים. נדמה לי שעל זה עמד גם יואב דותן, ואני חושב שהוא צודק. מה שאפשר, ואולי רצוי להגיד בחוקה, זה כמה מלים כלליות, כמו: לשימוש ציבורי, כדי שלא יהיה מקרה שמשתמשים באמת בשביל הפילגשים, נדמה לי שזו דוגמה שאתה נתת בפעם שעברה, היושב-ראש, זה בהקשר לשימושים; או לעניין הפיצוי להגיד: ובלבד שיינתן פיצוי הוגן. הקונפיגורציות הקנייניות הן כל כך מורכבות וכל כך רבגוניות – זה קצת מתקשר לדברים שד"ר ויגודה אמר קודם – שיותר מזה ברמה החוקתית אני חושב שלא צריך להגיד. זה הנושא השני.

הנושא השלישי הוא החקירה החוקתית. אם מקבלים את הגישה הזאת, איך בית-המשפט צריך לשאול את השאלה אם חוק מסוים מפר את זכות הקניין החוקתית. לפי תפיסת הקניין כריבונות – זה פשוט. אם לקחו לך משהו, העט או חלק מהעט נגרע ממך, איזו שהיא זכאות נגרעה ממך, גרעו ממך למשל את הזכות לקחת רווח מונופוליסטי ברגע שאפשרו למתחרה, קיצרו את תקופת הפטנט – שינו משהו מהקונפיגורציה הקניינית, דבר שקורה בכל חקיקה שעוברת דרך החדר הזה – אוטומטית פגיעה בקניין. אחרי זה אולי היא מוצדקת. אבל את סעיף 3 חצינו בזלזול.

לפי התפיסה שאני מציג כאן, שוב, תפיסה שהיא לחלוטין לא מפולפלת ואין בה הרבה חדש בשיטת המשפט הנוהג שלנו מבחינת מה זה קניין, אבל אם מתרגמים אותה ובודקים איך אנחנו לוקחים את תפיסת הקניין לחקירה החוקתית, השאלה אם יש פגיעה בקניין היא שאלה מאוד מורכבת, שהגרעין שלה מתמצה בשאלה: האם בנסיבות נתונות או בקטגוריה נתונה ראוי שבעל הקניין יישא בנטל בשיעור נתון לטובת קהילה נתונה, או אולי צריך לפזר את הנטל הזה, לחלק אותו בקופת הציבור הרלוונטי?

איך עונים על השאלה הזאת? שואלים שלוש תת-שאלות: השאלה הראשונה – שוב אני רוצה להדגיש, היא תמיד מאוד חשובה, וההרגשה שממזערת מחשיבות הקניין כמעוז של הגנה על הפרט שוגה בכך. השאלה הראשונה היא תמיד, עד כמה אחד שילם יותר מכל האחרים. זה תמיד בתמונה. עד כמה אתה שילמת יותר ממני, עד כמה היא שילמה יותר ממנו, וכו'.

אבל זאת לא השאלה היחידה. השאלה השנייה היא, אם הנטל העודף הזה ששילמתי עכשיו מתקזז, התקזז בעבר, עתיד להתקזז בעתיד ביתרונות אחרים שאני הפקתי. לדוגמה, עכשיו הקימו ליד הבית שלי בית-חולים. זה הוריד את הערך של הבית שלי, נאמר ב-12%. מרפאה שכונתית קטנה. בצד השני של אותה שכונה הקימו לפני חמש שנים בית-ספר תיכון, שהוריד את הערך של הבתים כאן במידה מסוימת – ב-7%, או ב-10%. יום אסל יום בסל. היום אני משלם קצת יותר, מפני שאני חלק מהקהילה הזאת, אתמול אתה שילמת קצת יותר. הדברים האלה עדיין לא עולים כדי פגיעה בקניין.

לעומת זאת, אם מקימים את ה-highway של מדינת ישראל על הקרקע שלי, או אפילו ליד הקרקע שלי, או ממקמים ליד הקרקע שלי את הזבל המרכזי של מדינת ישראל, שכל אזרחי ישראל נהנים ממנו, וגם אני נהנה, אבל זה משהו מאוד מאוד קטן, ברור שזה דבר שונה לגמרי.

במלים אחרות, השאלה היא אם יש איזה שהוא מצב של הדדיות ארוכת טווח. אם יש מצב של הדדיות ארוכת טווח – לא הופרה זכות הקניין החוקתית; אם אין מצב של הדדיות ארוכת טווח, היא כן הופרה. זה שוב מחזיר אותי לדה-רגולציה של מונופול. אם בעבר המונופוליסט גרף הרבה, גם אם הוא לא כיסה כל אגורה – שישב בשקט. סעיף 3 לא נפגע להבנתי.

היו"ר מיכאל איתן

מאוד מאוד בעייתי.

חנוך דגן

יש המון דוגמאות מהפסיקה הישראלית ומהפסיקה האמריקנית, שבתי-המשפט עושים את זה. לפעמים הם לא יודעים שהם מדברים שירה. אבל הם מדברים שירה. זה מה שהם עושים. אני אסביר.

הנושא השלישי הוא שאלת הצדק החלוקתי – – –

היו"ר מיכאל איתן

עצם הפרידה מהרמה העקרונית לרמה תוצאתית זה משהו שנפשית אני לא יכול לחצות אותו יחד אתך. אני לא יכול להבין אותו. זאת אומרת, יושב בית-המשפט ואומר: זאת תהיה פגיעה בזכות הקניין, זאת לא תהיה פגיעה בזכות הקניין; אני אנתח את הרווחים – אם הוא הרוויח, אם הוא הפסיד, כלומר, אם ההוצאות שלו היו יותר. האם הוא הפסיד או הרוויח כתוצאה ממה? מזה שהוא לקח לעצמו משכורת כמנכ"ל של החברה, ולקח משכורת ענק והחברה הוציאה תוצאות שליליות? או הוא הפסיד? איפה אנחנו נמצאים?

דלית דרור

יש לנו פה פורמט נוח לניתוח הזה. לא השאלה אם זה קניין או אם זו פגיעה, אלא אם זה קניין ואם זו פגיעה – האם היא לתכלית ראויה, מידתית – – –

חנוך דגן

יש שתי שאלות שעלו בינתיים – – –

מיכאל ויגודה

שאלת הבהרה. האם יהיה נכון, שבכל מקרה מי שיצטרך לבדוק אם נפגע סעיף 3 והוא עומד בפסקת ההגבלה או שהוא לא נפגע בכלל – – –

חנוך דגן

זה תמיד בית-משפט. מי שיחליטו – – –

מיכאל ויגודה

אם זה ככה, אני לא מבין מה זה כל כך חשוב אם בית-המשפט, הטכניקה שלו זה לומר, לא נפגע סעיף 3.

חנוך דגן

אני אסביר. זאת אותה שאלה שנשאלה כבר. יש כאן שתי שאלות נפרדות.

היו"ר מיכאל איתן

בכל אופן, אני עדיין חוזר לחפש איזה סדר שאני אוכל לחיות אתו. אתה לא רואה שיש הבחנה – קודם אמרת שלקניין יש מופעים רבים, ועכשיו אנחנו פתאום מדברים על איזה שהוא קניין מאוד מאוד ספציפי, קניין שאדם רוכש אותו מהשלטון כמונופול מכוח השלטון. זה לא בדיוק קניין. הוא מקבל זכות שימוש במשהו שלטוני. אני לא בטוח שזה שלו בכלל.

השאלה היא אם אנחנו מדברים בכלל על קניין. אנחנו רגילים למושג קניין, אני מכיר אותו, מהלימודים המצומצמים שלי במדעי המדינה בעניין גידור. כלומר, היתה קרקע, היא לא היתה של אף אחד, והאדם הקים לעצמו גדר מסביב, וזה הפך להיות הקניין שלו. כלומר, בן-אדם עשה משהו וייצר לעצמו את הקניין. זה לא שהוא קיבל מהממשלה איזו שהיא זכות, זכות שלטונית, וזה הפך להיות הקניין שלו פתאום, ואם פוגעים לו בזה, אז פוגעים לו בקניין. אני לא מבין את זה כך. הוא קיבל זכות שלטונית בתנאים מסוימים, לעשות בה שימוש. אני לא יודע אם זה קניין שלו.

חנוך דגן

שלוש שאלות נפרדות עלו בינתיים, ואני אתייחס אליהן כסדרן. אני אתחיל בהערה האחרונה של היושב-ראש. אכן, נכון שזכותו של מי שיש לו נניח זיכיון מטעם המדינה וזכותו של בעל מקרקעין זה שני דברים שונים. אני אמרתי את זה. אני ודאי לא אכחיש את זה. אבל צריך לשים לב לכמה דברים. ראשית, יש הרבה מאוד מקרים שקוראים להם קניין, והם באמצע. בעבר פטנט נחשב לזיכיון. דיני הפטנטים שצמחו באנגליה היו בהתחלה זיכיונות ספציפיים לבעל פטנט. לא היה חוק פטנטים. העבירו חוק. כל פעם שהיה בעל פטנט, נתנו לו את הזיכיון. וגם ההיגיון של הפטנטים בדין המודרני, שהוא היגיון יותר כללי, הוא עדיין היגיון של זיכיון. כך שיש הרבה מאוד מופעים באמצע. זו נקודה אחת.

הנקודה השנייה היא, שגם שני הקצוות שהציג היושב-ראש מעורבבים. ראשית, מקרקעין – הדוגמה הקלאסית שלנו לקניין – לצערי, כמו שאתה יודע, רובם עדיין בבעלות המדינה, וגם אותם פורמלית אנשים רוכשים מהמדינה. מאידך גיסא, מי שיש לו זכויות מטעם המדינה, כמו אותו זיכיונר, משלם כסף טוב גם תמורת הזכויות האלה. המדינה בדרך כלל, או אנחנו רוצים לקוות שבדרך כלל, איננה נותנת אותם חינם. כך שהמרחק בין שני הדברים האלה הוא לא כל כך גדול. לכן אנחנו צריכים לחשוב על הסדר חוקתי שיתאים לשניהם, וגם לזכור שאנחנו לא מדברים על הבחנה דיכוטומית. זה הנושא הראשון.

הנושא השני שעלה הוא פסקת ההגבלה, והנושא השלישי – איך מיישמים את הדברים האלה. לגבי פסקת ההגבלה, אלה השיקולים – ראשית, פסקת ההגבלה, לפחות בנוסח של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הנוכחי, מתייחסת לכל הזכויות המנויות בחוק. שאר הזכויות, פרט לזכות הקניין, הן זכויות שהרבה יותר שייכות בצורה מובהקת לתחום שהוא באמת מוניסטי, לתחום של חירות הפרט, שהיו רוצים לגדר אותו בצורה מאוד מאוד מאוד נוקשה. אני הייתי רוצה לגדר אותו בצורה מאוד מאוד נוקשה.

סעיף אחד כללי שחל על כל הדברים האלה עלול להביא לכך שניישם פרשנות של פסקת ההגבלה שמתאימה לזכות של פרטיות, או לזכות להימנע ממעצר שווא בהקשר הקנייני. זה ההיבט הראשון. ההיבט השני הוא ההיבט שהזכרתי במרומז במהלך הדברים, והוא העובדה שסעיף 3 לחוק-היסוד – וזה דבר שצריך לעלות כאן – הוא סעיף שמשתמשים בו לא רק לאותם אירועים הירואיים אבל לא נורא תדירים, של השאלה אם חוק מסוים הוא פסול או לא פסול, אלא בתי-משפט משתמשים בו כעניין של יום ביומו, כדי לחשוב על השאלה איך אנחנו מכוננים את דיני הבתים המשותפים, את דיני השותפויות, את דיני השותפים במקרקעין, את דיני הידועים בציבור, את דיני הנישואים. וכו' וכו' וכו'. כולל בין פרטים, בין שמעון לראובן, בין יונה לגדי, וכו' וכו'.

ולכן, להשאיר את התפיסה המאוד פרובלמטית של תפיסת קניין כריבונות, תפיסה שלמיטב ידיעתי אין לה היום, ולו תיאורטית – יש אחד, ריצ'רד אטקינד; פרט לתיאורטיקן אחד, אין אדם שמוכר בקהילה האקדמית כתיאורטיקן של קניין שמוכן להגן על התפיסה הזאת. אם משאירים כברירת המחדל את המשמעות הברורה מאליה כשחושבים מה זה קניין, עלולים להביא לתוצאות מרחיקות לכת בנגזרות שהן במובן מסוים פחות חשובות. הן לא פסילה של חוקים, אבל במובן אחר הן הרבה יותר חשובות. כי הן נוגעות לחיי היום-יום של בני-אדם, באינטראקציות הכי אינטימיות שלהם מצד אחד, והכי משמעותיות ואינטנסיביות שלהם, מן הצד השני.

ולבסוף, איך יכול בית-משפט ליישם את החקירה החוקתית הזאת. בספר שהזכרתי, שאני כותב אותו ומציג בו את שתי הגישות האלה, אני נותן דוגמאות מבית-המשפט. אני חושב שהמפתח בהקשר הזה הוא להבין, שבית-משפט לחוקה עוסק בפסילה של חוקים רק במקרים מאוד חריגים. ולכן, השאלות שמחייבות מינונים מדויקים, ברגע שהגענו למצב שאנחנו לא בטוחים מה התוצאה, התשובה החוקתית היא ברורה. החוק הוא לא פסול.

במקרים שהם קיצוניים לא צריך בירור שהוא מאוד נקודתי. ולכן, דווקא ברמה החוקתית השאלה הזאת היא לא מסובכת. איפה היא מסובכת? השאלה הזאת היא מאוד מסובכת בדיני ההפקעות ובדיני הגריעה התכנונית, שקבועים בעיקר בחוק התכנון והבנייה. בדיוק בגלל זה אמרתי שאת הפרטים האלה לא צריך, כי אי-אפשר להסדיר אותם ברמה החוקתית. אפשר להסדיר אותם על-ידי חקיקה מפורטת ועל-ידי הלכה פסוקה מתפרטת, וזה גם קורה בימים אלה. ואם תרצו אני אשמח לסקור את זה, אני לא בטוח ש – – –

איל זנדברג

הדברים שאמרת משפיעים על דרך החשיבה המתבקשת מבתי-המשפט בחקירה החוקתית. כלומר, לבקש שהם לא יקפצו לפסקת ההגבלה, אלא ישאלו את עצמם היטב האומנם זו זכות הקניין.

חנוך דגן

נכון מאוד.

דיני המס הוצגו במסמך של הלל, ובצדק, הוא סקר בצורה נכונה נושא שבתי-המשפט התחמקו ממנו, מלומדים התלבטו בו. אם אנחנו מקבלים את התפיסה הליברלית של הקניין, נדמה לי שהתשובה היא די פשוטה. ככל שהחרגת דיני המס מתחום השתרעותה של זכות הקניין החוקתית היא ראויה, לא צריך לעשות אותה, היא לא נדרשת. וככל שהיא נדרשת, היא לא ראויה. אני אסביר.

לא צריך החרגה מפורשת. נדמה לי שזאת דעה דומה לדעה של יוסי. לא צריך החרגה מפורשת ככל שמדובר במערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי. כי מערכת סבירה של מיסוי פרוגרסיבי, לפי התפיסה שאני מציג כאן, היא בכלל לא פגיעה בקניין. היא משרתת ערכים של קניין, ולכן בפרמטרים די רחבים שבית-משפט לא צריך לבדוק את הפרטים שלהם, היא עוברת בקלות את סעיף 3. היא לא מגיעה לפסקת ההגבלה.

לעומת זאת, אותן הערכות מסים מוזרות, שבין השאר היושב-ראש העלה בפעם שעברה, לא תיחשבנה מימוש של זכות הקניין. ואז אם יהיה סעיף החרגה מפורש, עלול להיות מצב של חסינות, ונדמה לי שלזה רמז היושב-ראש בדבריו בפעם שעברה. ואני אומר, מה פתאום שהן תהיינה חסינות? הן בפירוש פגיעה בקניין. ועכשיו אולי הן עוברות את פסקת ההגבלה ואולי לא.

במלים אחרות, כיוון שאנחנו מדברים ברמה החוקתית, שהיא רמה מאוד גבוהה של הכללה, את השאלה של דיני המס אנחנו פותרים בצורה אלגנטית, פשוטה ודי מהירה.

שתי נקודות אחרונות. נקודה אחת נוגעת לזכויות החברתיות, ונקודה אחרונה לשאלה שגם איל העלה קודם, והבטחתי שאסיים בה – עניין עיגון הזכות החוקתית לקניין.

להבנתי, היחס בין זכות הקניין לבין זכויות חברתיות הוא: ככל שקניין מבוסס על חירות, אז זכות הקניין כשלעצמה – אולי יש זכויות אחרות שאומרות יותר מזה – משמעה מינימום קנייני לכל בני-האדם, כפי שנדרש להם לשם קיום אנושי בכבוד. מדוע? משום שחירות זה אינטרס כללי, זה לא אינטרס שהוא רלוונטי רק לאדם אחד. אם אנחנו מצדיקים את זה שיש קניין, כיוון שחירות היא חשובה, אנחנו חייבים לתת את המינימום שמאפשר חירות לכל בני-האדם.

מה זה אומר? זה אומר מינימום במובן של המלה מינימום. זה לא יכול להגיד מעבר למינימום. הצדקה של אישיות אולי יכולה להגיד קצת יותר מזה, אולי היא יכולה להגיד שלכל בני האדם צריכה להיות גם איזו שהיא גישה למשאבים מכוננים. שאלה לא פשוטה, ואני בשלב הזה מעדיף להשאיר אותה בצריך עיון.

הנושא האחרון – ואני מודה לכם על הזמן שנתתם לי – הוא איך לעגן את זכות הקניין החוקתית. וזה נושא שבעיני הוא מאוד מאוד קשה ברגע הזה. אילו השאלה היתה נשאלת ב-1992, התשובה בעיני היתה פשוטה, ואני חושב שהמסמך שד"ר סומר הכין מראה אותה. הניסוח של סעיף 3 הנוכחי הוא, איך להגיד – אנומלי. ניסוח מוזר, ניסוח שאין לו תקדים, ומעיד על עבודת הכנה לא מאוד עמוקה שכנראה נעשתה שם. זה גם ניסוח שעלול להיות קצת מסוכן, מפני שלכאורה הוא משמיע שזכות הקניין היא אכן קניין כריבונות. ולכן, ב-1992 התשובה שלי היתה פשוטה. ניסוח נוראי.

מה היום – ואני אגיד את ה-first best ואת ה-second best. ה-first best בעיני הוא כן לתקן. בין השאר ב-follow up ישיר לשאלה של איל. ה-first best, האפשרות הטובה יותר, היא לתקן את מה שנעשה ולעגן בחוקה זכות חוקתית שתנוסח באופן שיבהיר, שאכן סעיף 3 לא בא לקבע במסמך חוקתי תפיסת עולם שאבד עליה הכלח של מדינת שומר הלילה. הדוגמה הקרובה ביותר לאופן שאני הייתי עושה את הדברים, אבל לא מדויקת ולא מושלמת – ואם תגיעו למסקנה שזה הכיוון שאתם הולכים בו, אני אשמח לסייע ולהגיד בדיוק מה הייתי עושה – זו הדוגמה של החוקה הגרמנית.

לא הייתי הולך עד לחוקה של דרום-אפריקה ולא הייתי לוקח דוגמאות מחוקות חדשות שחלק מהן ארוכות מדי ומפורטות, ומשקפות בעיות קונקרטיות של מדינה זו או אחרת. החוקה הגרמנית, באופן כללי, נותנת את שתי הפנים הראויות של מוסד הקניין, אומרת מלים כלליות מספיק שמשאירות את המטרייה הרחבה של השקפה ליברלית, שמצד אחד איננה סוציאליסטית, ומצד אחר איננה מדינת שומר הלילה, ומשאירה למחוקק כאורגן המרכזי, ולבתי-המשפט כאורגן הנוסף, את ההתפתחות בהתאם לפוליטיקה, כי קניין זה פוליטיקה, וכך צריך להיות. וזו האפשרות הטובה יותר.

היו"ר מיכאל איתן

איך זה מנוסח שם?

חנוך דגן

זה כתוב בחוקה הגרמנית.

איל זנדברג

אבל במה זה שונה מהאמירה שלנו, שהיא אומנם יותר קצרה, ובעצם מתירה למחוקק לעשות את הדברים שהחוקה הגרמנית אומרת – המחוקק יעשה; משתמשים במושגים עמומים של אותה פסקת ההגבלה שלנו – – –

חנוך דגן

יש לי גם second best. וה-second best זה מה שאתה רומז לו. בחוקה הגרמנית – סעיף 14, בעמ' 11 של התקציר – זה נוסח של גם וגם: Property and the right of inheritance shall be guaranteed. Their content and limits shall be defined by the laws.

אני הייתי מוסיף פה שיכול להשתנות וכו' וכו'. ו-inheritance, לא ברור למה זה צריך להיות מקובע. ויכול להיות פתח, כי אם כן יחליטו על מס עיזבון בשיעור מסוים, אז כאילו יש פה בעיה.

סעיף 14(2), הוא סעיף מאוד חשוב, וכבר צוטט לא מעט פעמים על-ידי בית-המשפט העליון – Property entails obligations. Its use shall also serve the public good. הוא רומז למקום התועלתני של שיקולי יעילות ותועלת של קניין, זה הסיפא. הרישא מדברת על אחריות חברתית.

והסעיף האחרון מנוסח בצורה הפחות טובה מכולם. אני לא הייתי מגביל את זה ל-expropriation. בדרך כלל הכוונה לנטילה, להפקעה מלאה, וזה לא כולל גריעות תכנוניות. אני מדבר על takings או על נטילה שלטונית, זה הביטוי שאני הייתי משתמש בו, והייתי משתמש באותו ביטוי שאמרתי קודם, לשימוש ציבורי וכנגד פיצוי הוגן. משהו שישאיר מטרייה שאחרי זה באמת אפשר זה.

אני מגיע לשאלה הנוספת של איל, שנוגעת ל-second best שלי. בהינתן מה שקרה ב-12 השנים האחרונות, אני לא חושב שיהיה אסון אם תשאירו את הסעיף הנוכחי. זה לא יהיה אסון, כיוון שלפחות כמה וכמה שופטים מבית-המשפט העליון הגיעו אחרי לא מעט זמן למסקנה די מהירה, שהתפיסה הבלקסטוניאנית, התפיסה של קניין כריבונות, של sole and despotic dominion, היא תפיסה שלא מתאימה לערכי מדינת ישראל. ההיסטוריונים הראו שגם בלקסטון לא התכוון לזה, והבין שזה לא ככה אפילו בימיו, אפילו ב-haydays של המדינה הליברטאריאנית. ולכן הם נסוגו מזה.

אגב, זה התחיל בשיקול לא לגמרי ענייני, כשבית-המשפט, דווקא השופט חשין, באחד מפסקי-הדין הראשונים, בא ואמר: אני לא מוכן שעל כל נושא שמדברים, מייד תגידו לי שיש הפרה של זכות הקניין; כי זה מה שקרה. אז זה התחיל מזה שהם ניסו לעצור. אחרי זה הם הבינו שהבעיה היא לא רק בהצפה, אלא הבעיה היא גם בתוכן.

אם עושים עבודה בסדר גודל של העבודה שנעשית בוועדה המכובדת הזאת – וזו כבר פעם שנייה שאני מופיע בפניכם, ואני שמח על כך, והעבודה נראית לי מאוד רצינית – ואם מדברים על ייצור חוקה, ושמעתי בתחילת הישיבה שהכוונה היא ששתי כנסות יאשרו אותה, ומשאל עם יאשר אותה, זה מסמך שהילדות שלי והילד שלי, כשהוא יגדל, ילמדו אותם; מסמך שבאמת יהיה לו משקל ציבורי, חברתי. אז זה לא מספיק טוב ששופטים הבינו שהתפיסה של קניין כריבונות היא תפיסה שלא יכולה להנחות אותנו. כדאי שזה יהיה גם במסמך בעל תוקף חינוכי כזה ותוקף ציבורי כזה. מעבר לכך שזה כן פתח לטעויות. כי למקרא פשוטם של דברים עולה התפיסה של העט. והתפיסה של העט פשטה את הרגל, ולמען האמת מעולם לא היתה סולבנטית.

איל זנדברג

אם אפשר לשאול שאלה. שוב, המושג קניין כשלעצמו, גם במודל הגרמני, עדיין סובל את שתי הפרשנויות והגישות, כך שאת זה לא פתרנו. לכל היותר אולי פתרנו משהו בהקשר המסוים של הנטילה הקניינית.

חנוך דגן

אנחנו לימדנו את קוראי המסמך, שהמלה קניין נמצאת בסביבה חברתית. ולכן חיזקנו בהם את מה שהם היו צריכים להגיע אליו גם כך. אתה צודק. זה מה שאני טוען. חיזקנו בהם את ההבנה שלקניין יש גם תפקיד חברתי ותועלתני, ותפקיד של אחריות חברתית. אני חושב שכדאי להגיד גם את הדבר שבו פתחתי, שלקניין יש מופעים שונים, ולא הרי זה כהרי זה. אני לא יודע בדיוק איך לנסח את זה, אבל צריך לרמוז לדברים האלה.

איל זנדברג

אנחנו חוזרים תמיד למתח בין המוסדות: בית-המשפט, המחוקק ומי קובע. נדמה לי שצריך עוד לחשוב על זה הרבה, אבל שהנוסח החוקתי הקיים, שהוא באמת רזה מאוד ומאפשר לכל בית-משפט לעשות כל מה שהוא רוצה, כמעט – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא רק לבית-משפט. זה גם למחוקק.

איל זנדברג

בסדר. גם למחוקק.

חנוך דגן

אתה צודק לגמרי שנשאר הרבה. ראוי שיישאר הרבה.

היו"ר מיכאל איתן

אתה מסתכל כל הזמן על הצד המשפטי. אבל אם אנחנו מסתכלים על הצד החינוכי, ורוצים – כמו שהוא אמר, וזה מה שמצא חן בעיני – להעביר איזה מסר חינוכי לעם, לאנשים, שילמדו וידעו מה בעצם המדינה שלהם, איך היא מתייחסת לזכויות שלהם ולחובות שלהם, ואומרים להם שיש להם זכות קניין, שכפופה במידה מסוימת לצרכים חברתיים, וזה בא להשלים את האחריות החברתית ואת הזכויות החברתיות – זה מייצג איזה קשר הגיוני והמסמך יותר שלם. זה לא משאיר את הדברים רק לאיזו התפתחות חוץ-חוקתית.

חנוך דגן

נכון להיום ניתן להשיג אותה המטרה על-ידי לימוד פסק-דינו של המשנה לנשיא, השופט אור, בעניין הורוויץ. במקום שילמדו בשיעור אזרחות פסק-דין, בעיני יותר טוב שילמדו חוקה. השופטת דורנר, אגב, היא השופטת היחידה – השופט חשין מתקרב אליה, אבל היא השופטת היחידה שבהקשר החוקתי נקטה את העמדה הימנית ביותר, העמדה הליברטאריאנית. ובאמת בכל הדברים שנוגעים לקניין היא מצטטת ומדברת במושגים של מדינת שומר הלילה. שאר שופטי בית-המשפט העליון לא קיבלו את הדעה הזאת.

שאול ויסמן

תראו איזה ניסוח יפהפה. אני לא מבין מה הבעיה אתו. ודווקא של דליה דורנר. תקרא את זה. זה בעמוד הראשון: "פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת, בדרך כלל, את ערכי המדינה והיא לתכלית ראויה. ברם, כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך." אני לא מבין מה רע בניסוח. אמרתי, בסעיף 8 לפסק-הדין. זה נכון.

היו"ר מיכאל איתן

הדובר הבא הוא סנדי קדר. יש לנו שני אורחים – פרופסור יוסף אדרעי וד"ר סנדי קדר. ראשון ידבר פרופסור אדרעי. אני מבקש סליחה לשתיים שלוש דקות, אני מייד חוזר. ואתה תנהל את הישיבה.

(היו"ר: אליעזר כהן)

היו"ר אליעזר כהן

אני אנצל את תפקידי כיושב-ראש – יש לי שתי שאלות לפרופסור דגן. הצדק החלוקתי שדובר עליו, איך זה מתיישב? כששכן מסיג גבול של שכן, בדרך כלל הוא משלם פיצוי גדול מזה שהמדינה תשלם. הפקעה זו הסגת גבול; המדינה מפקיעה. אני לא מדבר על הפקעה. אני מדבר על זה שהמדינה כבר משלמת. בדרך כלל היא תשלם פחות ממה שאזרח ישלם לאזרח. זו שאלה ראשונה. שאלה שנייה – מדוע כשלאזרח יש כסף, אף אחד לא מעז לנגוע בכספו בבנק, אבל לעומת זה, בנדל"ן שלו יש זכויות לפגיעה או להפקעה? איך זה מסתדר עם כל זכות הקניין?

חנוך דגן

השאלה הראשונה היא שאלה סבוכה, בין השאר, מפני שאנחנו צריכים להבין, שהאופן שבו אנחנו מגדירים את זכות הקניין משפיע גם על המחירים של הקניין. במלים אחרות, אם אני יודע שהקניין שלך כפוף לזכויות מסוימות מטעם המדינה, ואני בא לקנות ממך את הקניין הזה, מובן שאני אשלם פחות מאשר אם אני יודע שהוא לא כפוף לזכויות של המדינה.

היו"ר אליעזר כהן

וזה צדק חלוקתי?

חנוך דגן

כן. ולכן לא נפגעתי, כי מראש שילמתי פחות. ביחסים שבין בני-אדם המצב הוא סבוך לחלוטין. אגב, יש הקשרים שבהם הסגת גבול לא תחייב בפיצוי. המשפט העברי אומר את זה בצורה מאוד מאוד ברורה. בהקשרים מסוימים – הדר בחצר חברו שלא מדעתו, זה נהנה וזה לא חסר – פטור.

מיכאל ויגודה

זה אומנם נכון, אבל נכון רק בדיעבד. ברגע שבעל הקרקע יבוא ויגיד: סליחה אדוני, תלך מכאן או שתשלם לי דמי שכירות, הרי שהוא יצטרך להסתלק.

חנוך דגן

נכון. גם על זה כתבתי.

מיכאל ויגודה

זאת אומרת, אתה לא יכול לרכוש בעלות במקרקעי הזולת, בעלות של הדר בחצר חברו.

חנוך דגן

נכון מאוד.

מיכאל ויגודה

דוגמה אחת מובאת בהלכה שפוסק אותה רב – – – אדם קנה כמה מקומות ישיבה בבית-הכנסת. אם הוא לא משתמש בהם, ויש בהם צורך, אפשר לחייב אותו להשכיר את המקומות האלה. זה כן.

חנוך דגן

בדיוק. זו השאלה של כופין על מידת סדום.

לגבי השאלה השנייה, יושב פה מומחה יותר גדול ממני בתחום המסים. למיטב ידיעתי, על הרבה מאוד כספים שיש לנו בבנק או שמגיעים לנו מהמעבידים שלנו, המדינה תובעת זכויות בלי הכרה. עוד לפני שזה מגיע לזכויות הבנק שלנו.

היו"ר אליעזר כהן

אבל אתם מכירים בעובדה שזה כך, שבנדל"ן פוגעים יותר מאשר בכסף.

חנוך דגן

לא. זה לגמרי לא ברור. יש זכויות שמוטלים עליהן מסים, לא באופן רטרואקטיבי מלא, אבל הרבה פעמים באופן שיש בו אלמנט רטרואקטיבי מסוים, כי בינתיים רכשתי את הזכויות האלה, ועכשיו הן שלי. ולכן, הדיכוטומיה הזאת לא מלאה.

מעבר לזה, שוב, צריך לזכור, שיש הבדלים שמקורם בסוגים שונים של משאבים, שיש להם תפקידים שונים. אם המשאב שלי הוא קרקע, יכול להיות שהמדינה תצטרך אותו בשביל לסלול כביש; אם המשאב שלי הוא כסף – בשביל עצם האפשרות של סלילת הכביש היא לא תצטרך. וכו' וכו' וכו'. כנ"ל הדוגמה שנתתי לגבי פטנטים. סמכות הפגיעה בפטנטים הרבה יותר גדולה מהסמכות לפגוע בסוגים אחרים של משאבים. למה? כיוון שמראש העסקה בין האזרחים לבין המדינה על יצירת הזכות היא שונה, עסקה שההיגיון כל כל כולו בה הוא תועלתני, והוא אומר: אנחנו רוצים שאנשים יפתחו תרופות, שיפתחו גאדג'טים, שיפתחו כל מיני דברים שמועילים לנו לחיים, אבל אנחנו רוצים אותם רק אם הם מועילים לנו. ולכן אנחנו הרבה יותר בקלות לוקחים להם את הדברים האלה מאשר דברים אחרים.

במלים אחרות, אנחנו לא צריכים להיות מופתעים מהעובדה שפרטי הדין משתנים לפי ההקשרים השונים של הקניין. זה אחד הדברים שעולים באופן מיידי מעצם ההכרה בגיוון הקנייני שעליו דיברתי.

היו"ר אליעזר כהן

תודה רבה. פרופסור אדרעי, בבקשה.

(היו"ר: מיכאל איתן) יוסף אדרעי

ברשותכם, אני רוצה להעיר שתי הערות כלליות שלא קשורות בכלל לנושא הקניין. אני מקווה שזה לא ייראה כחריגה מהנימוסים הטובים. אבל כיוון שהייתי מעורב לאורך כל הדרך בפרויקט של המכון לדמוקרטיה, אני מקווה שההערות האלה לא חורגות.

ההערה הראשונה, אני חושב שלא נכון שהכנסת תעסוק בחקיקת החוקה. אני חושב שיש פה בעיה אמיתית, קשה מאוד, כיוון שהחוקה, ככל שהיא נוגעת לזכויות אדם וגם למבנה השלטון, נועדה להטיל מגבלות על הכנסת, ולא יכול להיות שהכנסת תקבע את המגבלות שיוטלו עליה. לא רק שלא יכול להיות, אלא שיש חשש גדול – והקשבתי הבוקר היטב לדבריך ב"קול ישראל" – יש חשש גדול שבגלל האילוצים הפוליטיים קצרי הטווח התוצר הסופי לא יהיה טוב.

ואני רק רוצה להזכיר לכם את ההבחנה שעשה למשל אחד העם בין כהן לנביא. יש כוהנים ויש נביאים, חברי הכנסת הם הכוהנים הטובים שלנו, ואנחנו צריכים לוודא שאת החוקה שלנו יכתבו הנביאים, והם ייבחרו בצורה אחרת. אני יכול לחזור על ההצעה שלי בקיצור נמרץ.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה רק להזכיר לך, שבמאמר "כהן ונביא" אחד העם מסביר, שלנביא אין שום גישה אל העם. העם רודף את הנביא, לא יכול להבין אותו, לא יכול לקבל את הערכים שלו, מכניס אותו לבית-הסוהר, מיידה בו אבנים, משליך אותו לחצר המטרה. והכהן קיים על מנת לגשר בין הנביא לבין העם ולדבר אל העם, לתת לו את סט הכללים שיוכל לחיות אתם.

יוסף אדרעי

נכון. וזה כמובן מקשר את רולס עם אחד העם. וכן הלאה וכן הלאה. ההצעה שלי ידועה – שהכנסת תקבל החלטה על אספה מכוננת; היא תמנה את הנשיא שמגר להיות אקס-אופיציו ראש האספה המכוננת, הוא יכין את הבחירות לאספה המכוננת, וכך יהיה הליך הרבה יותר – – –

היו"ר מיכאל איתן

לא הבנתי.

יוסף אדרעי

אספה מכוננת שתיפרד מהפוליטיקה.

היו"ר מיכאל איתן

ומי ייבחר לאספה המכוננת?

יוסף אדרעי

יהיו בחירות.

אני יודע שזו דעה לא פופולרית, אבל אני חושב שחברי הכנסת מפגינים בגרות רצינית מאוד כאשר הם יודעים שיש מצבים שבהם הם פועלים לטווח קצר מאוד – – –

היו"ר מיכאל איתן

אבל הצעה כזאת לא תפתור את הבעיה. כי ברגע שיהיו בחירות לאספה המכוננת, אתה לא תמנע מהפוליטיקאים להיבחר. אתה לא תגיד, אני לא מסכים שהליכוד לא יציג רשימה לאספה המכוננת.

יוסף אדרעי

זה לא. אבל אני בהחלט יכול לקבוע כלל שאומר, שמי שמכהן ברשות המחוקקת לא יכול להיות באספה המכוננת, וכן הלאה וכן הלאה. אבל זו הערה מקדמית. לא ניכנס אליה. אני חושב שהציבור ונבחריו מפגיעים אחריות, מרגישים אפילו – אני שומע את יושב-ראש הכנסת אומר שהממשלה מתנהגת במקרים מסוימים כבריון של השכונה, אבל הוא לא יכול להתמודד אתה, ולכן הוא מסכים לחוק ההסדרים וכדומה. זאת אומרת, אני חושב שגם בקרב נבחרי הציבור יש ההכרה הזאת, שחוקה זה אופרה אחרת, והאילוצים קצרי הטווח מונעים מהם להציע את הפתרון האופטימלי. אבל זאת הערה ראשונה.

אליעזר כהן

תרשה לי להגיד לך, אילו היית יושב פה, לפי הספירה שלי, זה הדיון ה-47 שלנו – 46 או 47. ואתה רואה באיזו רצינות אנחנו עוסקים בנושאים. אילו היית יושב בכל 47 הישיבות, כמו שיש פה כמה חברים שמשתתפים בהן, היית רואה באיזו בגרות – וכאן אני נותן מחמאה ליושב-ראש – איזו בגרות, ובאיזה ניתוק – – –

היו"ר מיכאל איתן

מבחן התוצאה.

אליעזר כהן

אני אומר, באיזו רצינות חברי הכנסת יושבים ודנים בחוקה כחוקה א-פוליטית.

יוסף אדרעי

אין לי ספק.

אליעזר כהן

אני מנסה להוריד מלבך את הדאגה.

היו"ר מיכאל איתן

לא. לא. הוא לא יכול להוריד. הוא מפחד שכשנביא בסוף את החוקה, יהיו תוצאות אחרות, כי יצטרכו לעשות פשרות פוליטיות.

אליעזר כהן

כי אנחנו מעלים כמה וריאציות להצבעה.

יוסף אדרעי

בוודאי. אבל כל מה שאני אומר, אני מסכים עם היושב-ראש, מה שהוא אמר היום לאריה גולן בריאיון. יש דברים שאני חושב שאסור לעשות, אבל אני מוכרח לעשות, כי אני הרי גם איש פוליטי.

היו"ר מיכאל איתן

אני אמרתי שאני לא אעשה. לא אמרתי שאני אעשה.

יוסף אדרעי

אתה אמרת שבסופו של דבר תתקנו את חוק-יסוד – – –

היו"ר מיכאל איתן

אני אמרתי?

יוסף אדרעי

כן.

היו"ר מיכאל איתן

אמרתי בדיוק הפוך.

יוסף אדרעי

אוקיי. אז אדרבה.

היו"ר מיכאל איתן

אני אמרתי דבר כזה?

יוסף אדרעי

אמרת שזה ייקח חודש, ייקח קצת זמן, אבל יתוקן החוק.

היו"ר מיכאל איתן

חוק-יסוד. אני אמרתי, שאני לא מבטיח את התוצאות. אני אמרתי, שזה ייקח בערך חודש, ואני לא מבטיח תוצאות. מה שברור, אמרתי שאני לא אסכים – הם רצו להעביר את זה עד יום שני.

אליעזר כהן

שלושת ראשי הממשלה האחרונים, יהיו אשר יהיו – שלושת חוקי-היסוד הראשונים שהם שינו, זה אלה.

היו"ר מיכאל איתן

סליחה, גם אם האספה המכוננת תכונן חוקה – – –

יוסף אדרעי

אין לי כל התשובות, בשביל זה אני אומר שצריך לבחור אספה מכוננת, ולעשות את הדברים כמו שצריך ולוודא שהיא לא תהיה כפופה לפוליטיקה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מוכן לעשות אתך עסקה. בוא נסכים שצריך לבחור אספה מכוננת, ונבטל את כל מה שעשתה הכנסת הזאת בתור אספה מכוננת שלא כדין.

יוסף אדרעי

אני מסכים. אני לא יודע אם אתה יודע שההשקפה שלי היא, שכדי להכיר בזכויות אדם לא היינו זקוקים לא לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולא לבית-המשפט העליון. מקורן של הזכויות הללו הוא בהחלטת האו"ם 181 ובמגילת העצמאות. שם יש זכויות אדם, התנועה הציונית קיבלה את ההחלטה הזאת, שם מחויבת מדינת ישראל לכתוב חוקה שיהיו בה זכויות אדם – – –

היו"ר מיכאל איתן

אתה מרחיק לכת. אנחנו נכנסים לעימותים שלא לצורך. אני רוצה רק להגיד לך, שלפי החלטה 181, ירושלים היא בכלל עיר בין-לאומית.

יוסף אדרעי

על זה אני ודאי לא מוכן להתווכח. כי כל אחד עם דעותיו, אבל יש הבחנה בין התבוננות פנימה והתבוננות החוצה. התבוננות החוצה בוודאי שלא מחייבת. התבוננות פנימה מחייבת. זכויות אדם זה התבוננות פנימה, ולכן היא חייבת. אבל זאת היתה הערה מקדמית.

אני אעבור על ההערה השנייה. ברוב הדברים אני מסכים עם הניתוח של פרופסור דגן, וכרגיל, נהניתי מדברי ויגודה. הערה קצרה על המשפט העברי. במשפט העברי לא יכלו לפתח את זכות הקניין, כי מראש הקניין פגום בגלל שנת היובל. אם אתה לא יכול למכור לצמיתות את הקרקע שלך, אז איזו זכות קניין זאת? ולכן, היו צריכים לפתח דברים אחרים.

מיכאל ויגודה

זה לגבי קרקע חקלאית. לגבי קרקע בעיר אפשר למכור. בית בעיר אפשר למכור.

יוסף אדרעי

זה כבר מתחיל להיות משהו אחר. לא ניכנס לזה. נמשיך.

מיכאל ויגודה

זה מפורש במקרא.

יוסף אדרעי

אני רוצה להיכנס לתחום באמצעות השאלה, כלפי מי פועלות זכויות אדם. זכויות אדם פעלו, כפי שראינו מהסקירה של המשפט העברי, מהתנ"ך ועד המאה ה-17. במאה ה-17 היו חד-משמעית זכויות אדם. אנחנו זקוקים להן, כדי להגן עלינו מפני השלטון. השלטון הוא איום מרכזי נגד חירותנו. אני חושב שהיום המצב השתנה קצת. השלטון שקוף. כל אחד מביא את הביקורות שלו, אנחנו מעמידים לדין, אנחנו חוקרים את שועי המדינה. ולכן בחברה דמוקרטית מודרנית, כשהדמוקרטיה עובדת טוב, השלטון אינו הסיכון הבלעדי לחירותנו וזכויות הקניין שלנו. ומתחילים להיווצר גופים חדשים שמאיימים עלינו, למשל ההון כהון. ויש היום תיאוריה יפהפייה שאומרת, שההון כבר מזמן השתחרר מהבעלים שלו והוא מנווט את עצמו לכל מיני מחוזות בלי שהבעלים שלו אפילו שולטים בכך.

לכן, להערכתי אנחנו צריכים להתחיל לחשוב במושגים – – –

אליעזר כהן

זה חלק מהגלובליזציה.

יוסף אדרעי

נכון. אני חושב שאנחנו צריכים להתחיל לחשוב במושגים שהזכויות החוקתיות שלנו פועלות לאו דווקא נגד השלטון, אלא כנגד כל גוף שמאיים על חירותנו. ואם מונופול מאיים על חירותנו, אז הזכויות שלנו פועלות נגד גופים כלכליים שמאיימים עלינו.

מהי זכות הקניין? פרופסור דגן התחיל בהגדרות. אני אפילו הייתי הולך טיפה אחורה, לכיוון של היושב-ראש. יש כמה העתקות, ונדמה לי שהמקובלת ביותר, ואתה הזכרת אותה, היא העתקת העבודה של לוק, שאומר – איך אדם רוכש זכות? על-ידי זה שהוא עובד. אם אנחנו מקבלים את התפיסה הזאת, ואני לא ארחיב בה, כי לשמחתי הרבה, הכול כבר כתוב. אצל חנוך יש בעיה, הספר עוד לא התפרסם. אצלי זה כבר התפרסם, ולכן אפשר לקרוא את הדברים.

אם אנחנו מקבלים את התפיסה, שזכות הקניין נוצרת כתוצאה מהצדקת העבודה, זאת אומרת, בן-אדם עושה משהו ולכן זה שייך לו, אנחנו חייבים להמשיך ולראות שבעצם – כמו שחנוך הזכיר את חזקת השיתוף בין בני זוג. כשאני מופיע לכיתה שלי באוניברסיטה, ועבור ההרצאה שלי אני מקבל 5,000 שקל או 10,000 שקל – – –

אליעזר כהן

זה תשלום זול לביבי ולאהוד ברק.

יוסף אדרעי

התחקיר הזה תמיד עוזר לעורר את האנשים. כאשר אני מקבל את ה-100 שקל שלי עבור ההרצאה, אז לא רק אני יוצר את ה-100 שקל האלה. מי שיוצר את ה-100 שקל האלה זה הציבור הישראלי, שמשקיע בגני-ילדים, שהתוצרת שלהם מגיעה אלי כתלמידים. הוא משקיע, ואני לא אלאה אתכם בכל השלבים. הוא משקיע במערכת משפט, שבלעדיה לא היה צורך בשירותים שלי כמורה למשפטים. פוזנר מסכים עם התפיסה הזאת. פוזנר, שהוא משיקגו.

היו"ר מיכאל איתן

אבל תסלח לי, אולי בגלל זה אתה מקבל רק 100 או 5,000. יכול להיות שהמחיר מבטא כבר את כל הפיזור בתוך העניין עצמו. כלומר, אתה אומר, יש עוד שמשתתפים, ובגלל שיש עוד שמשתתפים אני מקבל כעת רק 5,000. אני משלם מסים מה-5,000 – – –

יוסף אדרעי

המסים הם מנגנון לחלוקת רווחים ביני לבין הציבור. כל עוד שהמסים מושתתים על עקרונות נכונים, המס לא פוגע בזכות הקניין, אלא הוא קובע את החלוקה בין שני הגופים העיקריים שמייצרים את ההכנסה שלי: אני והציבור. הציבור שיצר את התשתית. לפוזנר משיקגו, שהיום הוא שופט חשוב, יש המחשה יפהפייה. הוא אומר, נניח שיש שני מייקל ג'ורדן, זהים לחלוטין. אחד בשיקגו, שבעונה גרועה מרוויח 40 מיליון דולר, והשני שגר באתיופיה מרוויח 10 דולר בשנה.

מה הוא מנסה לומר? הוא רוצה לומר, שהעובדה שאי-אפשר לומר שכל מה שמייקל ג'ורדן מרוויח זה כתוצאה אך ורק מהכשרונות שלו ומהאני שלו. הוא חייב אמונים כלכליים לחברה שיוצרת את הביקוש לשירותים שלו, לקהל שבא לראות אותו, לכל האווירה כולה. ויש כלכלן בשם אוקון שנותן דוגמה אחרת, על פורד. הוא אומר: פורד יכול היה להצליח רק כיוון שהוא פעל במדינה האמריקנית, עם פועלים אמריקנים, על highway אמריקני, וכדומה וכדומה וכדומה. אילו הוא היה בלוב, הוא אומר, משום-מה, הוא היה כישלון טוטלי.

זאת אומרת, הנושא הדן בשאלה מהו קניין – ופה אני ודאי מסכים עם חנוך – איננו חד-משמעי. הוא איננו ליברטאריאני, הוא איננו מוניסטי, הוא מגוון. ולפני שמגיעים לשאלה אם הפגיעה מוצדקת, אנחנו חייבים לדעת אם היתה פגיעה. למה חשובה בעיני ההבחנה הזאת, אם היתה פגיעה ואם הפגיעה היא מוצדקת? מכיוון שתוך עשר שנים של פסיקה וכתיבה, כולם ידעו מה זו פגיעה בקניין. ואני לא רוצה להפוך את בית-המשפט שלי, שיהיה חכם ביותר ונבון ביותר – אני לא רוצה להפוך אותו לוועדת חקירה, שבכל שאלה מייד בית-המשפט ישאל את השאלות: האם הפגיעה מוצדקת? האם היא מאוזנת? וכן הלאה. אלה לא שאלות שבהן בית-המשפט צריך לפסוק. הוא לא ועדת חקירה, הוא לא מבין בכלכלה, אף שהוא מסוגל להבין.

ולכן צריך להיעצר בשאלה: האם היתה פגיעה או לא היתה? אם לא היתה פגיעה – ואני אומר, הפרמטרים ייקבעו מהר מאוד, וחנוך אומר שכבר בעשר השנים אחרונות אנחנו יודעים מה זה – לכן אנחנו צריכים לדעת; אם אין פגיעה – בית-המשפט העליון יוצא החוצה, ותן למחוקקים לעשות מה שהם רוצים לעשות, ואל תתחיל לשאול שאלות אם זה מוצדק או לא מוצדק.

איל זנדברג

אפשר רק שאלת ביניים? ממה שתיארת, זה אומר בעצם שבית-המשפט עושה את זה, רק שהוא עושה את זה, כפי שתיארת, בעשר שנים. אתה אומר, טוב שבית-המשפט יעשה את זה תוך עשר שנים, כולם ידעו, וכך בית-המשפט לא יצטרך להיכנס לשאלות הערכיות שפסקת ההגבלה מציעה. הכנסנו את בית-המשפט, ולא הוצאנו אותו מהשאלות הערכיות.

יוסף אדרעי

אני לא חושב שהכנסנו את בית-המשפט לשאלות הערכיות.

איל זנדברג

האם המונופול השיג רווחים כאלה המצדיקים פגיעה בו, וכן הלאה, שאלות דומות לשאלות ששאלנו את עצמנו בפסקת ההגבלה.

יוסף אדרעי

יכול להיות שההבחנה בתחילת הדרך היא לא חד-משמעית. היום היא כבר חד-משמעית. אף שבית-המשפט העליון מנסה כל הזמן להתחמק מהשאלה, היום אנחנו כבר יודעים פחות או יותר מה זה זכות קניין. אנחנו כבר מתחילים לקבל רושם לאן ייכנס ולאן הוא לא ייכנס. וגם פה, לא כל כך חשובה השאלה, כי אני מבין שהשאלה היא לא סביב פסקת ההגבלה, אלא מה זה קניין.

ניסיתי לענות – יכול להיות שהיתה טעות – מדוע חשוב כל כך שהשאלה תתרכז בשאלה מהו קניין, ולא בשאלה מה קורה אם יש פגיעה – האם אנחנו מעבירים את הדיון הערכי לבית-המשפט שיבדוק אם הפגיעה מוצדקת או לא מוצדקת?

אם אנחנו מקבלים את התפיסה, שאני קורא לה "הפרויקט המשותף", או ה-joint venture, נדמה לי שבאותה מתודולוגיה שחנוך נוקט, אנחנו יכולים להתקדם לשאלות נוספות, למשל: לשאלת פיצויי ההפקעה. נדמה לי, ופה העניין נראה לי חד-משמעי, אבל אני חושב שחבל שבית-המשפט העליון לא דן בשאלה הבאה בפרשת הורוויץ.

במדינה שבה אנחנו עדיין זוכרים, וחלק מאתנו עדיין כואבים, את מלחמת העצמאות, ואת מלחמת ששת הימים ואת מלחמת יום הכיפורים, עדיין חי הרעיון, שהקניין במדינת ישראל משותף לכולנו. זאת אומרת, כאשר אנחנו שחררנו, כבשנו – כל אחד לפי הטרמינולוגיה שלו – את מזרח-ירושלים, וחברים נפלו, ושילמנו מחיר כבד, הרעיון שמי שהצליח להשתלט על איזו שהיא קרקע שם, והיא הופכת להיות קרקע שלו בלבד, ואם אנחנו מפקיעים, אנחנו צריכים לתת לו פיצוי מלא, הוא רעיון קשה.

אני חושב שתיאורטית, כל הרכוש שקיים במדינת ישראל, חלק ממנו שייך לפרויקט המשותף הזה, שכולנו יוצרים אותו. ולכן אני חושב, שהרעיון של המחוקק שלנו, שקבע שכאשר יש הפקעה, המופקע זכאי ל-75% או 40%, הוא רעיון נכון.

היו"ר מיכאל איתן

במיוחד אחרי שהוא שילם במשך 20 שנה 150% מסים.

יוסף אדרעי

אני לא יודע על מה הוא שילם.

איל זנדברג

אבל אם הוא שילם?

היו"ר מיכאל איתן

הוא שילם כל שנה 2.5% מס, ופעם שמו לו מלווה רכוש, ופעם כך ופעם כך. ואחרי זה לוקחים לו עוד 40%, ומעבירים את זה, אני לא רוצה להגיד למי.

שאול ויסמן

40% זה מספר שרירותי. ואני אומר את זה כשמאי. אין לזה שום טעם, ל-40%.

יוסף אדרעי

יכול להיות, ולכן אמרתי, אין לי דעה מגובשת, כי השאלה היא מאוד מורכבת. אבל לדחות אותה על הסף אני חושב שזו טעות. יכול להיות מצב שבו – – –

היו"ר מיכאל איתן

תן לי להציע לך הצעה. תחשוב על מה שאני מציע לך. אולי אפשר להשתמש במושגים אחרים כדי להגיע למקום שאתה רוצה להגיע. אפשר לבוא ולהגיד: יש לנו הגנה יותר חזקה על זכות הקניין, ואנחנו מבודדים אותה מהפרק של הזכויות החברתיות. כמו שאנחנו אומרים שמול כל זכות יש זכויות אחרות שצריכות להיות מאוזנות, אנחנו אומרים שמול זכות הקניין הוצעה לנו כאן אחריות חברתית, והאחריות החברתית מניבה חיובים גם על בעלי זכות הקניין להשתתף במה שאתה מתאר לנו. זו לא סתם אחריות חברתית שבאה רק מיסודות אלטרואיסטיים או של מוסר גבוה. זו אחריות חברתית שמייצרת את התשתית הכלכלית, המשפטית, האנושית, שמאפשרת להגן על זכות הקניין וליהנות מפירות הקניין. ולכן, אני לא צריך לדייק כל כך בזכות הקניין. אני יכול להיות יותר ליברלי בהגדרת זכות הקניין המסורתית, ולאזן אותה על-ידי פיתוח של רשת אחריות חברתית או זכויות חברתיות.

יוסף אדרעי

אני בוודאי מסכים אתך. פה אתה מכופף אותי לסוף, אבל אני בהחלט מסכים, שאם אנחנו מחוקקים את זכות הקניין, אני חושב שהמודל האירופי, שהוא לא רק בגרמניה, שמדבר על זכות קניין אבל יחד עם זה יש גם מחויבות – יש מכתב יפהפה שאיינשטיין כותב לשיינברג אחרי ששניהם ברחו מאירופה ומגיעים לארצות-הברית. שיינברג כותב לו: תראה איזה כיף, אפשר לעשות פה הכול. אפשר לחקור את הכול. אף אחד לא אומר לנו מה לעשות. ואז איינשטיין כותב לו ואומר לו: נכון, אבל אל תשכח דבר אחד, שהזכות לחקור את האמת מטילה עלינו גם חובה לשתף את כל הציבור באמת. זאת אומרת, זו תפיסה אירופית אינטלקטואלית שאני מאוד ממליץ לאמץ אותה, בוודאי בזכות הקניין.

מכאן אני מגיע לתפיסה שיש קניין ציבורי. ופה לפי דעתי יש קצת בלבול, אפילו בבית-המשפט העליון, אפילו אצל אותו שופט, שכתב פעם אחת דבר אחד ופעם אחרת דבר שני. לאור התפיסה שאני קורא לה קניין הפרויקט המשותף ואתה קורא לו מחויבות חברתית, אני חושב שאנחנו חייבים להכיר בעובדה שיש גם קניין ציבורי, ששייך לכל הציבור במשותף. אני לא אכנס לכל התחומים האלה. אני חושב שהסעיף היום מאפשר את הפרשנות הזאת. אני מסכים שהסעיף צריך להיות מנוסח לא רק בבית-המשפט העליון, אלא גם לציבור באופן חינוכי, ולכן צריך לשלב את התפיסה הזאת, שגם לציבור יש קניין. בפסק-הדין בעניין חורב, השופט חשין מסביר באריכות רבה מדוע הוא לא מוכן לסגור את כביש בר-אילן, מכיוון שלציבור יש זכות קניינית ברחוב הזה, ולכן הוא לא רוצה להפקיע אותו מהציבור.

בסופו של דבר, נדמה לי שביקשתם ממני רק להסביר מדוע אני חושב שמס לא פוגע בזכות הקניין, ופחות או יותר הסברתי את זה. אני רוצה לחדד את שני הדברים. יש שלוש תפיסות. תפיסה אחת, כפי שהלל הספיק כבר להבחין, השופט ריבלין, out of the blue, אין לי מושג למה הוא אמר את זה, פתאום אומר: כלל ידוע הוא, שכל מס פוגע בזכות הקניין. אני לא מכיר אף כלל כזה. אני יודע שיש מאמר אחד שבו מישהו כתב את זה, ואפשטיין מנסה לומר את זה. אני לא יודע מאיפה הכלל הזה בא.

הנשיא ברק, בהזדמנות אחרת, ושוב בלי שום קשר למה שהוא כתב, אומר: נא לשים לב שחוקי המסים עלולים לפגוע בזכות הקניין, וזה הבדל בין שמים וארץ. ודאי שחוקי מס יכולים לפגוע בזכות הקניין. אבל אז הם לא לגיטימיים. ואם הם נכונים, הם לא פוגעים בזכות הקניין בגלל שתי סיבות: הסיבה הראשונה –joint venture ; דהיינו, אנחנו פועלים ביחד, הצדקת העבודה. לכן, כאשר הרווחנו, כאשר יצרנו משהו, אנחנו מתחלקים, והמסים הם מנגנון לחלוקת רווחים. הסיבה השנייה – זו שאני קורא למסים בכלל user fee; זאת אומרת, תשלום עבור שירותים וסחורות שאני מקבל מהמדינה.

יש עבודה יפהפייה של מלומד גרמני שנעלם מעיניהם של האמריקנים, ולכן אין בכלל ספרות על הנושא הזה. הוא טוען שמס לגיטימי הוא רק מס שיש בו מנגנון מובנה, ופה אנחנו מגיעים לניתוח כלכלי מסוים. אותו קלאוס פון-שטיין אומר: מס לגיטימי רק אם הוא מגדיל את הרווחה בחברה. זאת אומרת, הוא נותן return, הוא נותן תשואה למשלמי המס. ואם המס הוא לא יעיל מהבחינה הזאת שהוא לוקח מקורות מהציבור ונותן סחורות ושירותים בשווי נמוך ממה שהוא לקח מהציבור – המס הזה הוא לא לגיטימי.

הכלכלנים המודרניים מדברים על deadway clause – זאת אומרת, האם יש עודף נטל מס; הם טוענים שיש, אני טוען שאין – זה לא כל כך חשוב. אבל הנקודה היא, שכאשר אנחנו מדברים על מסים אנחנו עושים עסקת חליפין. אני נותן חלק משלי, אם ויתרנו על joint venture; אני נותן משהו משלי, המדינה נותנת לי משהו שהיא מייצרת, דהיינו, סחורות ושירותים, ולכן אין פה פגיעה. כאשר המס הופך להיות בעל גוון הפקעתי, אז ודאי שהוא לא מוצדק, הוא לא טוב והוא לא ראוי.

מעניין לומר, שבחוקה האמריקנית, סעיף 8(1)(א) נדמה לי, אומר שהסמכות של הקונגרס להטיל מסים היא לשני צרכים: לביטחון המדינה ולרווחת הציבור. אצלנו חוק-יסוד: משק המדינה לא אומר את הדברים האלה. ולכן לכאורה חוק-יסוד: משק המדינה אומר – מותר למדינה להטיל כל מס שהיא רוצה. אני בוודאי לא חושב שזה יהיה הפירוש הנכון. אני חושב שהמדינה יכולה להטיל מסים רק אם היא מגדילה את הרווחה, או במקרים מיוחדים מגינה על זכות לחיים של כלל הציבור, הלא הוא ביטחון המדינה.

הלל סומר

שאלת הבהרה. בנושאים של המס היית מציע לא לנגוע בזה בניסוח, או להכניס משהו בניסוח, תסלח לי על היומרנות, שהטלת מס כשלעצמה אינה פגיעה בקניין. בית-המשפט שומר את זה ככה בצריך עיון הרבה זמן.

יוסף אדרעי

אני חושב שכדאי לשקול את הגישה האמריקנית, ואגב, הם לא עשו עם זה כלום במשך כמעט 200 שנה. אבל לקבוע בסעיף אחד לחוק-יסוד: משק המדינה, שהמסים צריכים להיות מוטלים אך ורק כדי להגדיל את רווחת הציבור ולספק ביטחון למדינה.

הלל סומר

זה יעיף את זה מהקניין בעצם?

יוסף אדרעי

ואז יש לך זכות ברורה יותר של המדינה להטיל מסים למטרות מוגדרות, ואז זה לא פגיעה בזכות הקניין. כי לשיטתי, זה חוק-יסוד מול חוק-יסוד, ואם אתה לא מביא רווחה, אז המס גם בלי זה הוא לא מוצדק, ולכן הוא לא יוטל – – –

דלית דרור

מה לומר בחוק-יסוד: משק המדינה?

יוסף אדרעי

חוק-יסוד: משק המדינה קובע, שניתן להטיל מסים בחוק או על-פיו. הייתי אומר, שניתן להטיל מסים להגדלת רווחת התושבים או הרווחה הכללית או ביטחון המדינה.

קריאה

פרנטה אומר שאפשר להגדיל את הרווחה אבל בתנאי שאתה לא פוגע ביחיד ללא פיצוי. קלדור אומר שדי בכך שגדלה העוגה החברתית ולא חייבים לתת פיצוי ליחיד, גם אם הוא נפגע.

יוסף אדרעי

אני יוצא מתוך הנחה שאלה שאלות כלכליות שאף אחד לא נוגע בהן, ולא צריך לגעת בהן בפורומים האלה. בוודאי שלו. אני בהחלט חושב שהחוקה שלנו צריכה להיות רזה, ולאפשר למחוקקים לשחק את המשחק הפוליטי. אני רוצה שכאשר מפלגה ליברטאריאנית עולה לשלטון היא תוכל לקדם את מטרותיה. וכאשר מפלגה סוציאליסטית תעלה לשלטון היא תוכל להשיג את מטרותיה. ולכן, החוקה צריכה להיות צרה. ולבקש מהחוקה שתתחיל להתעסק האם אנחנו עוסקים בפרטור אופטימום או בסטייה מפרטור אופטימום, או שאנחנו הולכים לרולס – במי אנחנו רוצים לפגוע יותר או פחות – ודאי שהחוקה לא צריכה להתעסק בזה.

אלא החוקה צריכה לקבוע את המינימום. בשלב זה, כל עוד שהיא נעשית על-ידי הכנסת ועל-ידי בית-המשפט העליון – אני חושב שזה פגום שהיא נעשית ככה – אז החוקה חייבת להיות צרה מאוד, היא חייבת להכיל רק זכויות פסיביות ולא אקטיביות. אם למשל נסתכל על החוקה של דרום-אפריקה – ובשנה האחרונה השתתפתי בהרבה מאוד כינוסים שעוסקים בשאלה הזאת – כולם מאוחדים בדעה אחת: חוקה יפהפייה, כולם מתפללים שדרום-אפריקה תצליח. כולם יודעים שהיא לא תעמוד בכך. כי הזכויות הפוזיטיביות שהיא מציעה, גם בארצות-הברית עם העושר שלה, היא לא תצליח לספק אותן.

ולכן אני מציע שנתקדם עקב בצד אגודל. הזכויות שלנו צריכות להיות פסיביות פלוס, ובוודאי לא אקטיביות.

היו"ר מיכאל איתן

טוב. תודה רבה.

איל זנדברג

שוב, שאלת הבהרה, ושוב אני מנסה למשוך לכיוון המעשי. ההצעה הזאת שנוגעת לרווחת הציבור – אין לי כוונה להיכנס למודלים כלכליים, ואולי התשובה היא מודל כלכלי. בית-המשפט צריך לבחון חוק מס מסוים. מגיעה אליו עתירה, הוא צריך לשאול את עצמו אם החוק עומד בדרישות; עכשיו זה יהיה בעניין פרק משק המדינה ולא פרק הקניין. הוא צריך לשאול את עצמו אם החוק הוא חוקתי או לא חוקתי. אני מנסה להראות את המהלך המחשבתי. אני מבין שיש מקרים קיצוניים שיאמרו, שהמס לא מגדיל את רווחת הציבור. אני מאמין שבית-המשפט לא ייכנס למודלים הכלכליים האלה. אבל המסים הכי פשוטים, שאני מבין כמי שאינו כלכלן – מס הכנסה. הרי אנחנו יכולים לבחון איך קובעים את מס הכנסה, איך לחשב אותו מתוך רווחיו של אדם וכן הלאה. אבל הרווחה נגזרת גם מהשימוש שנעשה בכסף. אם אני מבין נכון. אינטואיטיבית.

השימוש שנעשה בכסף לא כתוב בשום מקום בחוק. אם בית-המשפט צריך לבחון את החוקתיות של החוק על-פי הגדלת רווחת הציבור או הרווחה המצרפית, אני לא מבין ברמה הכי אינטואיטיבית איך הוא יעשה את זה. מה, הוא צריך לבדוק בכל שנה איך הוציאו את הכספים? אפשר להוסיף את הכספים למטרות ראויות ולא ראויות. השאלה ברורה.

(היו"ר: אליעזר כהן)

יוסף אדרעי

אני חושב שאתה נוגע בשאלה מאוד חשובה, ולא סתם אני משאיר אותה עמומה. כי נקודת המוצא שלי היא, שהמסים לא פוגעים בזכות הקניין. ונטל ההוכחה מוטל על מי שטוען את זה.

איל זנדברג

ואיך הוא יוכיח?

יוסף אדרעי

כמעט בלתי אפשרי להוכיח את זה. תראה, הדוגמה היחידה שאני יכול לתת לך היא דוגמה דבילית, אם תסלחו לי. אם יום אחד אשת ראש הממשלה מאבדת טבעת במדבר, ומחליטים להקצות 2 מיליון דולר כדי למצוא את הטבעת הזאת, זה לא מגדיל את רווחת המדינה.

איל זנדברג

אבל לא עושים את זה בחקיקה. – – –

יוסף אדרעי

זה כן עושים בחקיקה. יש לנו חוק תקציב, ואני מציע להתחיל ללמוד טוב – – –

איל זנדברג

– – – רטרואקטיבית וטענו שהוצאה כספית מטילה פגם חוקתי בחוק שגבה את המס. זה מה שמטריד אותי. אלה שתי נקודות שונות.

יוסף אדרעי

לא. לא. לא.

הלל סומר

אם יהיה חוק חיפוש טבעות – הצעת חוק צריכה לציין את המקור התקציבי, כי ככה נהוג. הוא יכתוב, כמו שנהוג, שזה יבוא מהרזרבה.

יוסף אדרעי

חבל שיושב-ראש הוועדה אינו פה. כבר אמרתי ליושב-ראש הכנסת, והוא דווקא אהב את הרעיון הזה. יש ליושב-ראש הכנסת סמכות אדירה, גם לפני תיקון סעיף 3ג לחוק-יסוד: משק המדינה, לא לאפשר בכנסת, במליאה, דיון בהצעת חוק פופוליסטית שאינה מצביעה בתום לב על מקור כספי למימון הצעת החוק הזאת. יכולות להיות לו סמכויות, וחבל שהוא לא ישתמש בזה.

אבל בוא נעבור לשאלה שלך.

איל זנדברג

האם זה עובד בארצות-הברית? מכיוון שזה מופיע שם בחוקה.

יוסף אדרעי

השאלה שלך היא מצוינת. בארצות-הברית היו חמישה מקרים בסך הכול שניסו לתקוף במישרין את החוקתיות של המסים, וכולם – – – אבל לא בגלל זה אלא בגלל – – –

אני לא חושב שהאצבע צריכה להיות קלה על ההדק כדי לבטל חוק מס. ולכן, רק כאשר ברור לכולם – וקשה לי להעלות על הדעת במדינה דמוקרטית דוגמה לכך – שחוק המס הזה לא יגדיל את הרווחה שלנו – – –

(היו"ר: מיכאל איתן)

איל זנדברג

מס רכוש, נדמה לי שהיו שטענו שהוא מס פסול.

יוסף אדרעי

לא ברור. כי מה זה מס רכוש? הרי רכוש הוא היוון של זרם ההכנסות הצפוי. זאת אומרת, מס רכוש הוא מס הכנסה על הכנסות עתידיות. לכן אני לא בטוח שיש הסכמה מוחלטת שמס רכוש הוא מס לא טוב. אני חושב שיש הסכמה די נרחבת בעניין מס המכירה, שהוא בנוסף למס הרכישה. יכול להיות שזה מס שלא מביא לרווחה. אני אינני יודע. אם אתה מחפש דוגמה, זו הדוגמה הכי טובה.

קריאה

המבחן נותן קלמיטי לבית-משפט, והוא מותיר אותנו שוב – – –

הלל סומר

אבל יוסי, מה שחשוב, שאתה מוציא את זה לחלוטין מפריזמת המידתיות. זה מאוד חשוב.

היו"ר מיכאל איתן

אם אתה לוקח מס ומעביר את הכסף אחר כך לבתי-כנסת, ומתפללים, והקדוש-ברוך-הוא נענה לתפילות אז – – –

איל זנדברג

עוד פעם הבעיה התוצאתית. ואם הוא לא נענה?

היו"ר מיכאל איתן

ההנחה היא שאם אתה מתפלל בדבקות הוא עונה.

יוסף אדרעי

ההערה הזאת היא כבר על חשבון הזמן של ד"ר קדר, אז אני אקצר. בגלל עוצמתו האינטלקטואלית של נשיא בית-המשפט העליון, כשאנחנו שואלים את עצמנו איך צריכה להיראות חוקה, אנחנו שואלים איך בית-המשפט יפרש. אבל זו גישה לא נכונה. אני הייתי רוצה שכאשר חברי כנסת ילכו לחוקק חוק מס, השיקול שלהם יהיה – אם זה מגביל או לא.

איל זנדברג

השאלה היא מה המחשבה שהם אמורים להפעיל.

יוסף אדרעי

תקרא לארבעה כלכלנים ותגיד להם: רבותי, יש לכם מספיק פרמטרים, יש לכם מספיק מודלים כלכליים, תגידו לנו אם המס הזה יגדיל את הרווחה או יקטין את הרווחה. תקראו לכמה חברים מהלובי החברתי ותשאלו אותם. ואחר כך אתם תקבלו את האחריות. מה אפשר לעשות?

היו"ר מיכאל איתן

ד"ר קדר, בבקשה.

אלכסנדר קדר

אני באמת חושב שהדיון הזה מאוד חשוב. אני קצת מצטרף למה שפרופסור אדרעי אמר. פשוט, אחד הדברים הבעייתיים שאנחנו רואים הוא, שבחלק מהישיבות האלה יש כל כך מעט חברי כנסת. זה מעיד על האופן שבו מחוקקים חוקה. מובן שזה יעבור אחרי זה משאל, אבל מי האנשים שמשתתפים?

אליעזר כהן

זה מאוד לא אופייני. בדרך כלל יש פה הרבה יותר. אני אומר את זה ברצינות.

אלכסנדר קדר

דווקא המקורות שלי אמרו שאין כל כך הרבה.

הלל סומר

דווקא בדרך כלל היו פה שישה, שבעה.

היו"ר מיכאל איתן

הפעם הגיעו רק אלה שתופסים יותר לאט. הם היו צריכים השלמה. אלה שתפסו מהר ...

אלכסנדר קדר

אבל הנושא הוא מאוד מאוד חשוב. ככל שאנחנו מגדירים בצורה רחבה וליברטאריאנית יותר את הקניין, יותר ויותר דברים ייכנסו לתוך הגדרת הקניין, וכך בעצם הכנסת הזאת כובלת את הפעילות החברתית הציבורית הכלכלית העתידה. כלומר, בתפיסות מסוימות של קניין, כמעט כל דבר יכול להיכנס להגדרה של קניין. כל חוק כמעט משנה מציאות, יכול להגיד, פגעת באינטרסים, פגעת בציפיות. ולכן, אני חושב שזה נושא נורא חשוב. אולי עוד מעט נתייחס לזה.

כשאנחנו מדברים על קניין ועל קרקע בישראל, מתחת לפני השטח גם עולות שאלות של הפלסטינים, קרקעות וכל הדברים האלה. אני לא יודע כמה דיברו על זה לפני כן.

בסך הכול אני מקבל את התפיסה שפרופסור דגן הציג. אני חושב שבאמת כאשר אנחנו מגדירים את זכות הקניין, צריך לאזן אותה מול אינטרסים חברתיים אחרים. זאת אומרת, אי-אפשר להפוך אותה לדבר היחיד, איזו זכות מסוימת שעומדת בנפרד, אלא צריך לאזן אותה עם עקרונות של שוויון, של כבוד, של צרכים חברתיים. וצריך להבין שבחברה המודרנית קניין יכול להיות לא רק מכשיר של חירות אלא גם פגיעה בחירות.

למשל, אם אנחנו מקבלים זכויות קניין על אמצעי תקשורת, ומישהו יצליח לקבל מונופול על אמצעי התקשורת בישראל, והוא יהיה בעל הקניין, ונגיד שאנחנו לא יכולים לגעת בזה, אז תהיה פגיעה מאוד מאוד גדולה באפשרות שלנו לקבל אינפורמציה; הקשר בין תקשורת לבין אינטרסים כלכליים יכול לפגוע בתוך התפיסה החברתית.

אחד הדברים שעלו פה הוא השאלה: מה הבעיה, אם אנחנו מדברים על סעיף 3 או על סעיף 8? אני חושב שיש הבדל גדול מאוד בין הדברים האלה. וההבדל הוא, שכאשר אני מניח באופן ראשוני שיש פגיעה בקניין, נוצר דבר שנקרא tilt – הטיה. הנחת היסוד שלנו מהבחינה הרטורית, שפגענו בקניין, ואז יש נטל מאוד קשה להוכיח שהפגיעה הזאת היתה מוצדקת. ואני חושב שצריך להיזהר מלהכניס את כל הדברים לתוך סל של קניין, כי אז יהיה מה שנקרא chilling effect – כלומר, אפקט מצנן, שאנשים יחששו או הכנסת תחשוש לחוקק חוקים חשובים, כי כל דבר כזה תהיה לו עלות של התדיינות, עלות של פגיעה אפשרית בקניין, ושצריך יהיה אולי להצדיק את זה. לכן אני בעד הגדרה שתדגיש שהקניין הוא מוגבל והוא מאוזן בתוך ההגדרה הפנימית; שהקניין מוגבל ומאוזן מול אינטרסים אחרים.

אני מתבסס על הדברים שחנוך דגן אמר, אז אני אתן כמה דוגמאות לסכנות. למשל, זכות השביתה. וזו אחד הדברים שאני רוצה להגיד על הארכיטקטורה הכללית של החוקה. אם לא נעגן דברים אחרים בחוקה, ייווצר לקניין משקל-יתר לעומת אינטרסים אחרים. אז כאשר אני בתור איגוד עובדים עושה שביתה, וגורם נזק למעסיק, האם נוכל לעצור את זה כי מדובר בפגיעה בקניין? אני חושב שזה דבר שיפגע בחירויות, יפגע בזכויות מאוד מאוד חשובות.

דוגמה נוספת – איכות הסביבה. אנחנו יודעים שמה שאנחנו יודעים היום לא ידענו בעבר, וסביר שבעתיד נדע עוד כל מיני דברים, ומישהו שיש לו קניין מסוים, למשל, בתי זיקוק, למשל זיכיון על מפעלי ים-המלח – פתאום אנחנו מגלים שמפעלי ים-המלח, אנחנו עוד לא יודעים, אבל יכול להיות שהם מייצרים בולענים. ונניח שנגיד: עכשיו אתם לא יכולים יותר לעסוק בדבר הזה. והחשש הוא – – –

אליעזר כהן

אני עסקתי בנושא. הם כן מייצרים, אבל זה לא רק בגלל זה.

אלכסנדר קדר

אני נותן דוגמה תיאורטית. הרי בחוקה אנחנו רוצים משהו שהוא לנצח, או לפחות להרבה זמן, ונאמר שהמדע יגלה כל מיני שינויים טכנולוגיים מדעיים, ופתאום בגלל ההגנה על הקניין שלי – אני שומר על זרם ההכנסות, על הקניין שלי – אני מייצר נזק חברתי אדיר. אם אנחנו לא נכניס לתוך הקניין את ההגנה החברתית, אנחנו עלולים לגרום נזק חברתי מאוד מאוד קשה.

דבר נוסף שאני אתייחס אליו, באותו עניין, זה מסים, למשל, מס ירושה. לנו כיום אין מס ירושה. מס ירושה נראה כדוגמה, שאם אנחנו נקבל פרשנויות שונות, וצריך להבין – שוב אני מתייחס לדברים שנאמרו – אין לנו שליטה מלאה על הפרשנויות שייתנו בתי-המשפט; אנחנו כן צריכים, ואני חושב שהאינטרס של גוף מכונן הוא גם לתת מסרים לבתי-המשפט על האופן שבו הם יפרשו. כל עוד אנחנו נמצאים במצב שכתוב "אין פוגעים בקניינו של אדם", באופן תיאורטי לפחות, אנחנו יכולים לקבל הרכב של בית-משפט שיגיד: מס ירושה הוא פגיעה בקניין. ואני חושב שאנחנו רוצים לשמור על החירות של הכנסת, להגיד: אתם יודעים מה? מס ירושה – כמובן לא מס ירושה של 100%, אבל מס ירושה מסוים – הוא מס ראוי, וקבוצה אחרת תגיד שמס ירושה כזה אינו ראוי. ושני הדברים האלה יהיו בתוך המשחק של הכנסת, ולא המשחק החוקתי; זאת אומרת, לא צריך לעשות תיקון חוקתי.

נקודה נוספת שאני רוצה להתייחס אליה היא קניין הציבור. אני עוסק במקרקעין. ומקרקעין, אתם יודעים, רוב הקניין הוא בידי הציבור – 93% מהקניין. אני חושב שאיך שהוא צריך לעמוד פה בשאלות, וכאן אני כן חלוק עם חנוך; אני חושב שצריך לשמר את הזכות שלי כאזרח במדינה לשמור על קניין הציבור.

עכשיו אני אגיד דבר שאולי לא יהיה כל כך פופולרי, אבל צריך להבין שככל שמדינת ישראל עולה במדד השחיתות, ולצערנו, היא עולה מבחינת המדדים הבין-לאומיים. כל אותם מקומות שמחלקים – אם אנחנו עושים דה-רגולציה, אחד החששות שלנו, שהמדינה היא לא מנהל טוב, אלא היא מחלקת את המשאבים שלה, זאת אומרת לוקחת קניין ששייך למדינה ומחלקת אותו לאנשים אחרים, לפרטים, הרבה פעמים התהליך שמתרחש, קיים חשש ולפעמים הוא יותר מחשש, שהחלוקה הזאת מזכירה קצת – – –

היו"ר מיכאל איתן

ממש נהדר. החלוקה המסורתית בין אזרחי המדינה – כשהקניין היה כולו בידי המדינה, קרקעית היה ממש למופת... הסדרים שעשו סדר עם כל חלקי האוכלוסייה. עכשיו נגיע לעידן השחיתות. עד עכשיו הכול היה בסדר. אתה מבין? כשהחוק קובע – – –

אליעזר כהן

למכור את "אל על" בזול.

שאול ויסמן

בהפרטת "אל על" לקחו – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא מושחת. החוק מושחת. אבל אז אין שחיתות. כשהחוק מושחת אין שחיתות.

אלכסנדר קדר

לפחות ככה זה קורה רק פעם אחת. כשהמדינה מנהלת, זה קורה כל יום. כשהמדינה מחלקת, אולי פעם אחת קורה משהו. אבל פעם אחת – – –

היו"ר מיכאל איתן

באו מאות אנשים, שמו אותם במושב לפי יחידת ייצור של דונם וחצי או שבעה דונם, או עשרה דונם, ועל ידם ישבו כמה עשרות עם אלפי דונם. וזה היה החוק. וזה לא היה מושחת. כי זה היה לפי החוק. ובמדד השחיתות היינו במקום נהדר למעלה. לא היינו מושחתים בכלל.

אליעזר כהן

היינו סוציאליסטים.

היו"ר מיכאל איתן

היום, כשההסדרים האלה מתחילים להתערער, פתאום אנחנו נהיים מושחתים. אנחנו מכירים את הדוגמאות. בפרדסי אשקלון – מי קיבל.

אלכסנדר קידר

אני כתבתי גם על הדברים האלה. אין ספק שההקצאה הראשונית של מקרקעים בישראל היתה בלתי שוויונית, היתה על בסיס של שייכות לקבוצות כוח. בוודאי שאתה פורץ לדלת פתוחה – – –

היו"ר מיכאל איתן

לא, היא לא היתה מושחתת לפי ההגדרה. במדד השחיתות היא לא נחשבה כמושחתת.

אלכסנדר קדר

אתה יודע מה? אנחנו לא נעשים הרבה פחות מושחתים. אני מתקן את עצמי. ויש בעיות של שחיתות, והשחיתות הזאת, אני אומר, יש תופעה. אם אנחנו חושדים בתהליך שבו המדינה שולטת על משאבים, יש לחשוד לא פחות מזה בשלב של המעבר ממשק קולקטיבי למשק של הפרטה. זה מה שקרה בחלק גדול מהמדינות הקומוניסטיות לשעבר, שפתאום צומחים לך מיליארדרים חדשים.

אם נסתכל על התחומים שאני עוסק בהם, למשל מקרקעי ישראל, מינהל מקרקעי ישראל. פה זה לא דיון על מקרקעי ישראל, אבל זה בוודאי רלוונטי. כשיש לך גוף שחלק גדול מההחלטות שלו מתרחש מאחורי הקלעים, יש חשש מאוד מאוד גדול של מכירה או חלוקה של רכוש ציבורי בצורה שהיא מאוד מאוד בעייתית.

לכן אני חושב שכאשר הדבר הזה מתרחש, צריך מאוד מאוד להיזהר ממצב שבו בעצם הענקת טובות שלטוניות תהפוך לזכות קניין. אני אתן דוגמה. נניח איש אחד במדינה אחרת, לא פה, מבטיח לאיש אחר, שאם הוא יקנה חברת פרדסים גדולה, אז הוא יוכל לעשות שינוי ייעוד של של המקרקעים. ואף אחד לא שם לב באותו רגע. הדבר הזה, אם הוא עובר, הוא בעצם יהפוך לזכות קניין, ואחר כך, בכנסת אחרת, נניח שאני אגיד, תשמעו, זה דבר נורא, אני רוצה לרוץ בטיקט של תיקון הדבר הזה – אבל לא יוכלו לגעת בזה.

היו"ר מיכאל איתן

אפילו הפרלמנט האנגלי כבר לא יוכל לשנות.

אלכסנדר קדר

בדיוק. לכן אני חושב שמהבחינה הזאת צריך לשמור על גמישות בהגדרת הקניין.

אני רוצה, אם כן, להצטרף לעמדה שהציג חנוך דגן, והיא: אני חושב שלשמור כרגע על הגדרה של זכות קניין, שהרטוריקה שלה היא "אין פוגעים בקניין", וזה דבר שנאמר בצורה החלטית, בלי סימני שאלה – זו לא הגדרה טובה. אני רוצה כן להתייחס לחוקה הדרום-אפריקנית, לא מכיוון שאני חושב שאפשר לאמץ את החוקה הדרום-אפריקנית כמות שהיא. אבל אני חושב שהחוקה הדרום-אפריקנית היא דוגמה מצוינת לתפיסה אלטרנטיבית של קניין. היא נמצאת במסמך של הלל סומר בעמ' 10, ואני רוצה להתייחס לכמה סעיפים כאן.

התפיסה בחוקה הדרום-אפריקנית, בסעיף 25(1), אומרת: אין לפגוע בקניין, אלא אם אנחנו עושים את זה באמצעות חקיקה כללית. הארכיטקטורה של החוקה קצת משונה, אבל בכל זאת נדבר כאן על העקרונות. אחר כך היא אומרת: אני יכול לפגוע בקניין אבל רק באמצעות חקיקה, בכפוף לפיצוי. וזה דבר שאני חושב שחלק מהרוח שלו צריך להיכנס.

זה נמצא בסעיף 25(3): The amount of the compensation – כלומר, כמות הפיצוי והזמן והאופן של התשלום חייבים להיות הוגנים ו-equitable – זאת אומרת, הוגן וצודק, ומשקף איזון בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס של אלה שנפגעו. ואז הוא אומר: בואו נרים את המסך מאחורי הקניין. ואני אומר, בואו נסתכל. כאשר אני קובע איזה פיצוי אדם צריך לקבל, תסתכלו על הדברים הבאים:the current use of property – כלומר, מה עושים בקניין הזה. האם הקניין הזה, כאשר אני מפקיע אותו ממישהו הוא לא גורם לשום תועלת חברתית. הוא סתם עומד מת. או שזה דבר שמשרת את הציבור.

דבר נוסף – the history of the acquisition and use of the property – איך הגיע אדם לקניין הזה. וכאן הכוונה שלי היא, למשל, אם אני קיבלתי את הקניין הזה כי מישהו באיזה שהוא שלב לא שם לב ומכר קניין חברתי בנזיד עדשים, בשני גרוש, קניין כמו למשל קרקע, פרדסים, ואני קניתי את זה בכלום, אז יכול להיות שאני לא צריך לשלם את ערך השוק, אלא צריך לשלם פחות מערך השוק. שיקול נוסף – the market value of the property ; כלומר, ערך השוק הוא רק אחד מהקריטריונים כאשר אני משלם פיצוי.

שיקול נוסף – the extent of direct state investment and subsidy in the acquisition and beneficial capital improvement of the property – כמה המדינה היתה מעורבת ביצירת הקניין. ואתן דוגמה. אני הייתי מעורב, אחד העותרים בעתירת הקשת הדמוקרטית המזרחית. גם אם נניח שהיינו מקבלים את התפיסה שהציגו הקיבוצים – הקרקע הזאת היא קניין שלנו – שאני לא מקבל אותה, אז בוא נכניס לתוך הערך שלהם גם את מכסות הייצור שניתנו לטובתם, את הסדר הקיבוצים ואת כל התשתית החברתית שעמדה לטובתם. ואז, גם אם היינו מקבלים את התפיסה שמדובר בקניין פרטי, שאני לא מקבל אותה לחלוטין, עדיין אפשר היה לתת פיצוי מסוג שונה מאשר, למשל, אם היו באים ולוקחים למישהו את בית המגורים שלו.

דלית דרור

יש עכשיו תזכיר חוק לתיקון דיני ההפקעה. שם צריך להיות הפיצוי. למה ברמה החוקתית?

שאול ויסמן

ההגדרה הכי רחבה היא שוות ערך. גם בבירנבאום היא שוות ערך.

אלכסנדר קדר

פשוט אני נותן את זה כתפיסה. כמו שאמרתי מראש לאיל, אני זה שלא אומר, עכשיו תיקחו את זה ותתרגמו. ה-fallback positions שלי מאוד דומה ל-fallback של חנוך, כלומר, לחוקק – צריך כמובן לדבר על פרטים – את הנוסח של החוקה הגרמנית. אבל כשאתם חושבים על הדברים האלה, צריך להבין שיש פה קונטקסט אלטרנטיבי.

ועוד נמצא בסעיף 25(3) – the purpose of the expropriation; כאן אפשר אפילו לדבר על המשפט העברי – צריך לבחון את מטרת ההפקעה. יש הבדל אם אני עושה משהו שהוא באמת חיוני לכל הציבור, לבין איזו הפקעה שאפשר לחיות בלעדיה.

אם אנחנו ממשיכים עם החוקה הדרום-אפריקנית, מה שמעניין, שיש פה הצד הפוזיטיבי. אומר לנו סעיף קטן (5):The state must take reasonable legislative and other measures, within its available resources, to foster conditions which enable citizens to gain access to land on an equitable basis. במדינה כמו מדינת ישראל, הרעיון שצריך לאפשר לאנשים לרכוש קניין, כלומר לא רק להגן על היש, אלא גם ליצור אמצעים שמאפשרים לאנשים להיות בעלי זכות קניין בשביל להיות חברים בחברה, זו שוב אמירה חינוכית. זה לא חייב להיות – – –

היו"ר מיכאל איתן

סליחה שאני קוטע אותך. קודם אמרת משפט שהביא אותי למחשבה שאולי היינו צריכים להתחיל בה. ומעניין אותי לשמוע מה דעתך. מה אתה אומר, מה המטרה של חוקי הקניין?

אלכסנדר קדר

מה המטרה של חוקי הקניין?

היו"ר מיכאל איתן

כן. מה המטרה. מה אנחנו רוצים להשיג בזה, כבני-אדם. מה ההסדר הזה, מה הוא צריך לשרת.

אלכסנדר קדר

תראה, יש פה אינטרסים שונים. אני מתבסס על מה שחנוך אמר, ואני מסכים אתו. יש לך אינטרסים בקניינים מסוימים. אתה רוצה להגיע ליעילות כלכלית, אתה צריך קניין כדי שאנשים יעשו עבודה וייצרו. במקרים מסוימים אתה רוצה לאפשר לאנשים – – –

היו"ר מיכאל איתן

אבל זו תשובה קלה. אתה עושה לעצמך חיים קלים. אתה מונה את כל הסיבות, גם כשהן מתנגשות זו בזו. סך הכול, אם אתה צריך לקבוע, תן לי לפי דירוג – אחת, שתיים, שלוש, ארבע, ואיזה גורמים אתה רוצה להעדיף על פני אחרים.

איל זנדברג

השאלה לא הוגנת.

היו"ר מיכאל איתן

למה היא לא הוגנת? אני, אין לי תשובה.

אלכסנדר קדר

יש לי תשובה. זאת הקריאה שלי, דרך אגב, במאמר שכתבתי עם פרופסור זלצברגר, ואני אומר: אם אתה מפרש את זכות הקניין, אז זכות הקניין היא אחת הזכויות שמנויות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מה המטרה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? כבוד האדם במובן הרחב, וחירותו במובן הרחב. יש מתח בין הדברים האלה. אם אתה שואל אותי – כן. קניין, בסופו של דבר, כמו כל הזכויות, הוא דבר שאנחנו כאנשים, כחברה, הואconstruct חברתי. הוא לא בא מאיזה שהוא מקום. המטרה שלו היא לקדם את ה-dignity של בני-האדם, את האנושיות של בני-האדם ואת החירות שלהם. זו המטרה.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה כבוד האדם? אתה אמרת לי שהמטרה היא לקדם את כבוד האדם. עכשיו תגיד לי מה זה כבוד האדם.

אלכסנדר קדר

אתה שואל אותי שאלות שמגיעות לרמות – מה זה כבוד האדם? אני חושב שאדם שלמשל שאין לו מינימום של אוכל, שאין לו מינימום של חינוך – זאת אומרת, זה לא חייב להיות פטור בזכות הקניין – הוא אדם ללא כבוד במובן dignity.

היו"ר מיכאל איתן

יפה. האם המינימום הזה שאתה מדבר עליו, כבוד האדם, הוא מינימום אבסולוטי או שהוא מינימום יחסי?

אלכסנדר קדר

אני חושב שהוא מינימום יחסי.

היו"ר מיכאל איתן

יפה. זאת אומרת, אני בונה את הפירמידה שלך, אז אני אומר שחוקי הקניין צריכים בעיקרם להסדיר את אלמנט השוויון, וגם במחיר תועלת כלכלית. זאת אומרת, שגם אם אני אגיע למצב שחברה מסוימת, סך הכול התוצר הלאומי שלה יהיה יותר גבוה, והיא תוכל להרים גם את רמת השכבות הנמוכות, אבל ייווצר מדד אי-שוויון גבוה – אני אעדיף שחוקי הקניין יהיו כאלה שייצרו מחדש אי-שוויון, אפילו במחיר הורדת רמת החיים של כולם ביחד.

אלכסנדר קדר

אתה שואל את השאלות הנכונות. אני חושב שהתשובות האלה, ברמה של חוקה – אתה נותן קווים מסוימים. אתה אומר תראה, תשים לב גם לאינטרסים האלה. התשובה היא בסופו של דבר: ישבו מחוקקים ויגידו: כאן אני עושה ככה וכאן אני עושה ככה.

כן. יש פגיעה. אם אתה תיצור מצב של חברה שהיא חברה פאודלית ואריסטוקרטית. נניח שאלפיון אחד מתוך החברה הישראלית ישלוט ב-99% מהמשאבים, אבל אתה יודע מה? אולי הסך הכול של התל"ג של החברה יהיה יותר גבוה – – –

היו"ר מיכאל איתן

לא אמרתי סך הכול של התל"ג. אמרתי, יהיו פערים גדולים, אבל כיוון שאלפיון אחד ישלוט, האלפיון הנמוך ביותר יחיה ברמת חיים יותר גבוהה.

קריאה

זו אמירה של רולס. אם רולס אומר את זה, ודאי שזה טוב.

חנוך דגן

אם מיקסמנו את מצבה של הקבוצה החלשה ביותר בחברה – – –

היו"ר מיכאל איתן

אבל אז אנחנו דופקים את כבוד האדם. כי אמרנו שכבוד האדם הוא יחסי.

אלכסנדר קדר

אני לא מקבל את העמדה של חנוך. אני חושב שיש מחיר – תלוי כמה אתה מוריד. אם אתה יכול להגיע לזה שיהיו פערים אדירים בחברה, ובכל זאת לי יהיה קצת יותר, אני בנמוך. או שיהיה לך – תחשוב על חברה דמוקרטית. תחשוב על אינטראקציה בין אנשים, תחשוב על מה שקורה בחברה הישראלית, שיש יותר ויותר מה שנקרא gated communities – שכונות סגורות שמבודלות מתוך האוכלוסייה, כמו המרינות, ה-סי אנד סאן וכל הדברים האלה. אז התפיסה שלי היא, לא שכולנו נהיה רעבים, אבל עדיף שהסך הכול יהיה קצת פחות. המחיר החברתי של פער כלכלי מאוד מאוד גדול, היעדר מעמד בינוני – מה שעושים בדברים האלה, אנחנו נגיע למצב שגם הדמוקרטיה הישראלית לא תחזיק מעמד. כי כשיש פערים כל כך גדולים בחברה, החברה קורסת. כן, אם תשאל אותי, העמדה החברתית שלי היא עניין של מינון; אני חושב שאפשר לוותר על קצת רווחה לכל אחד, כי גם האלמנט של השוויון הוא ערך מאוד מאוד חשוב.

יש עוד דבר אחד שאני מתלבט אם לדבר עליו, אבל אני חושב שצריך לדבר עליו, בייחוד כשאני רואה את הנוכחים, כאשר אנחנו מדברים על הפקעה, כאשר המטרה שלה בטלה. כאשר אנחנו מכוננים חוקה עולה שאלה מאוד רצינית, וזו השאלה של הערבים אזרחי מדינת ישראל. הלל סומר סקר בנייר שלו את חוקי ההפקעה, אבל הוא לא סקר את חוקי ההפקעה העיקריים. חוקי ההפקעה העיקריים של מדינת ישראל הם חוק נכסי נפקדים וחוק רכישת מקרקעין. אלה החוקים העיקריים שלפיהם הפקיעו קרקע במדינת ישראל, מבחינת הכמויות, מבחינת ההיקפים.

חוקה חושבת 50 שנה קדימה, 100 שנה קדימה. אם אנחנו חושבים שנגיע להסכם שלום עם הפלסטינים, שתקום פה מדינה פלסטינית, שיהיה הסדר בינינו לבין הפלסטינים, שיהיה בו גם הסדר מסוים לגבי התביעות הרכושיות – אני מתאר לעצמי שבסוף יהיה איזה הסדר של פיצוי – נשאלת השאלה של הפיצוי לאזרחי המדינה הערבים. וכאן אני רוצה להתייחס לעניין – – –

היו"ר מיכאל איתן

אם יהיה הסדר עם הפלסטינים, מי ייצג את תושבי נצרת, באקה אל-ע'רביה? יש להם גם תביעות. הם אזרחי ישראל ואולי לקחו להם קרקע.

אלכסנדר קדר

יש הרבה. יש נוכחים נפקדים.

היו"ר מיכאל איתן

אוקיי. אוקיי.

אלכסנדר קדר

אני לא מדבר על היום, אני מדבר על טווח של מחשבה, שנייצר את החברה הישראלית, ואני חושב שיהיה לחברה הישראלית אינטרס להגיע לפיצויים נדיבים בכסף, לדעתי, בעיקר בכסף, למצב הזה. ואני חושב שכאן נתייחס לסעיף שש בחוקה הדרום אפריקנית, סעיף 25(6): A person or community whose tenure of land is legally insecure as a result of past racially discriminatory laws – נגיד, בעקבות המלחמה –or practices is entitled, to the extent provided by an Act of Parliament, either to tenure which is legally secure or to comparable redress.

זאת אומרת – תראו אחר כך את הסעיפים הנוספים – יש מחשבה בצד הפוזיטיבי של הקניין. אני לא יודע מה התשובה לעניין זה כיום, אבל אני חושב שזה דבר שצריך לחשוב עליו באלמנט הסימבולי, באלמנט של מה שנקרא היום Transitional Justice; זאת אומרת, מעבר לצדק מאחד, צדק מתקן. אני חושב שיש אינטרס מאוד גדול שמלה מסוימת בחוקה תדבר על פיצוי – אולי זה לא צריך להיות בקניין, אלא במקום אחר; ואני חושב שהאינטרס שלנו ברובו, שהפיצוי להפקעות הקרקע הגדולות שנעשו אחרי 1948 יהיה פיצוי כספי. אני יודע שאני מופיע פה עם שני אנשים שהם– – –

אליעזר כהן

אם תיקח את המודל של גוש קטיף, אז הערבים לא יקבלו הרבה.

היו"ר מיכאל איתן

למה? נעשה קצת סדר.

יוסף אדרעי

אני לא מכיר אף כלכלן רציני, חוץ ממילטון פרידמן בשנות ה-60, אבל מאז אני לא מכיר אף כלכלן רציני שחושב שהמטרה היחידה של מדינה וממשלה היא הגברת היעילות. כל הכלכלנים הנורמליים מדברים על איזון בין equity לבין efficiency. אגב, המודל היחיד של כלכלנים שמדברים רק על יעילות הוא המודל של כלכלני האוצר בישראל. מעבר לזה, לא קיים דבר כזה. זאת אומרת, זה ברור שיעילות הולכת יחד עם צדק. אני כתועלתן יכול לומר לך שהסיבה היא תועלתנית. מכיוון שאם אנחנו נזניח את הרובד הנמוך, אנחנו מאבדים הון אנושי. והיזהרו בבני עניים כי מהם תצא תורה. ולכן השאלה היא לא שאלה של ערכים מול יעילות כלכלית. אלא השאלה היא יעילות כלכלית – איך אתה מגיע למיקסום היעילות הכלכלית. ואם אתה שוכח שהעושר העיקרי במדינת ישראל הוא ההון האנושי, אז יש לנו בעיה. אם אנחנו זוכרים שזה המקור לעושר של מדינת ישראל, ההון האנושי, ברור לך מדוע – – –

היו"ר מיכאל איתן

גם אתה חוזר ליעילות. אתה אומר שממדי האי-שוויון נועדים לשרת מטרות, שבסופו של דבר אפשר יהיה למדוד אותן גם בתועלות כלכליות.

יוסף אדרעי

נכון.

היו"ר מיכאל איתן

המודל הזה בסדר. אבל אנחנו לקחנו מודל אחר, שמדבר על ערך מוחלט של כבוד האדם, שנגזר כתוצאה ממדד מסוים של אי-שוויון. לא בהנחה שזה ייצר יותר; בהנחה שזה ייצר פחות. ואנחנו אומרים, אנחנו נהיה בדוגמה הקודמת. אני לא אומר – וזה מה שעלה כאן – שיכול להיות שאם אתה לוקח את כבוד האדם, ואתה אומר: כבוד האדם, בין השאר זה יצירת מגבלות לגבי מדדי אי-השוויון, אז אתה תבוא ותאמר: אני מעדיף מודל שהעשירים ירוויחו פחות והעניים ירוויחו פחות, אבל שהפערים לא יהיו יותר גדולים.

לא שיהיה מצב כמו שאתה אומר, שבסך הכול הכלכלה תרוויח יותר, אלא יהיה מצב הפוך – שבסך הכול הכלכלה תרוויח פחות, ולמרות זאת, כיוון שהמודל הוא לא כלכלי אלא מודל ערכי של כבוד האדם, אנחנו נבחר בו, כי נעדיף חברה יותר ענייה אבל עם פחות פערים, על פני חברה יותר עשירה עם יותר פערים. איפה עובר קו הגבול? את זה כל אחד יבחר לעצמו. אבל יש כאלה שאולי יגידו: אני לא מוכן לקבל את המודל שבו כולם יהיו יותר עניים, בשום מקרה.

אלכסנדר קדר

פרופסור ויסמן מציג דוגמה: שלושה אנשים מגיעים לאי בודד – אם אחד הגיע קודם והוא הבעלים של כל האי, והשניים האחרים אין להם קניין, או מי שהגיע ראשון לאי הבודד והוכרז כמלך. שניהם אותו הדבר. כי אם אתה שולט על כל אמצעי הייצור, אז בעצם האדם שיש לו הכול – פגעת בחירות של כולם. אני חושב, שאם אתה חושב אפילו על חירות, אם ההון מרוכז אצל אדם אחד – – –

היו"ר מיכאל איתן

אני מנתח את זה בשני מקומות אחרים. אני לא מתייחס בכלל לחירות ולערכי החירות. אני לקחתי שני ערכים אחרים – אחד כבוד האדם, והשני יעילות כלכלית – והשוויתי ביניהם. לא התייחסתי לחירות בכלל. אמרתי: אם יוכיחו לי שבשיטה שאדם יחזיק את כל הקרקעות של האי, סך הכול התוצר של האי הזה ירד והוא לא יהיה טוב, ולעומת זאת, אם תהיה שיטה שיעשו חלוקה מחדש וייתנו לכל אחד את החלק שלו – עדיין אני הולך לפי המודל הכלכלי. אני בודק מי, איזו חברה תייצר יותר, ואני גוזר את שיטת הקניין לפי התוצאה הכלכלית.

אתה אמרת לי: תשמע, זה לא הכול בחיים; מצדי, שכולם יחיו ברמת חיים יותר נמוכה, ובלבד שלא יהיו ביניהם פערים. במודל השני, כן, כולם חיו יותר טוב, אבל היו פערים. וגם כאן אתה לא הולך – כי אנחנו יודעים על מה אנחנו מדברים – על ההתנגשות בין התיאוריה הקפיטליסטית לתיאוריה המרקסיסטית. ואתה אומר, טוב, אני לא אקח את המודל הקיצוני של השוויון המלא, ואני לא רוצה ללכת לקפיטליזם הטהור. אבל עדיין נראה לי שאתה חותך את זה יותר לצד המרקסיסטי. וויסמן אחר יגיד: אני רוצה לחתוך את זה יותר על יד האזור הקפיטליסטי. ומה אנחנו רוצים? שכולכם תוכלו לחיות בשלום.

דלית דרור

אימוץ גישה כמו בחוקה של דרום-אפריקה, של זכות ל-access לקניין, זה הרבה יותר מזכות קיום בכבוד מינימלי, בין אם זה מינימום יחסי, בין אם זה מינימום מוחלט. שם יש נסיבות היסטוריות. אבל אנחנו לא רוצים שבית-המשפט יוכל לחייב את המדינה לעשות רפורמה אגררית או רפורמה אחרת, או יפסול רפורמה של המדינה. השקפת העולם שסנדי מציג, עלי בכל הכבוד היא דווקא מקובלת, אבל זאת לא השאלה. השאלה היא מה גבולות הלגיטימיות של המשחק הדמוקרטי. ואנחנו רוצים שהכנסת תוכל לבטא את זה, בין אם הרוב יהיה סוציאליסטי ובין אם יהיה קפיטליסטי, או באיזה שהוא מקום אחר על הרצף הזה.

ואז מבחינתנו כרגע, בחוקה, השאלה היא: אפשר לא לעגן את זכות הקניין אלא אם כן מעגנים גם זכויות חברתיות. אפשר להגיד בסעיף 3 ולא לחכות לסעיף 8; כבר לציין שם את ההגבלה, שהזכות לקניין לא מוחלטת, אלא יש אפשרות להפקיע לצורכי הכלל ותוך פיצוי ראוי. אלה השאלות. לא כדאי להיגרר פה לדיון מה השקפת העולם החברתית הכלכלית הנכונה.

היו"ר מיכאל איתן

בסדר.

יעקב שפירא

יש דבר שחשוב להדגיש מבחינה מושגית. הרבה פעמים מעמידים את ערך השוויון מול ערך היעילות הכלכלית, ולפעמים, ולטעמי זו טעות, מתארים את היעילות הכלכלית כתפיסה תועלתנית. אני קורא עכשיו את ג'ון סטיוארט מיל, על התועלתנות. מאוד מעניין לקרוא את זה קצת. הרי תמיד מדברים עליו כעל אבי אבות התועלתנות. הוא מדגיש בספר שלו מאוד מאוד חזק: תועלתנות היא לא השגת מה שהוא מכנה ערכים קצת פרימיטיביים, נמוכים: עוד קניין, עוד הנאה, וכו'. משום-מה, דווקא בישראל משווים את התועלתנות להשגה של הדברים המאוד מאוד ירודים מבחינה אנושית – כך הוא מכנה אותם.

הוא מתאר את התועלתנות כשאיפה להגיע למיצוי האנושי, לאושר, לרווחה החברתית, וכו' וכו'. לכן אני חושב שצריך להיזהר ולזכור – כשאתה מדבר על שוויון, הרבה פעמים זו תפיסה תועלתנית. ואני מזדהה מאוד עם מה שאמר פרופסור אדרעי. כשאתה חותר לשוויון, זה לא בניגוד לתועלתנות. זו תועלתנות אמיתית. כי באמצעותה אתה תגיע לפיתוח ההון האנושי, למיצוי, לרווחה החברתית. ולכן, צריך להיזהר. כי היום יש תפיסה מאוד מאוד פופוליסטית; בחלק מחוגי המשפט מציבים הרבה פעמים כעגל הזהב את היעילות הכלכלית, והרבה פעמים יש בה פסול. כי הרבה פעמים היא דורכת על התועלתנות האמיתית שג'ון סטיואט מיל מדבר עליה. אני מדבר מתוך תפיסה אישית, כמובן, לא התפיסה של משרדי.

מוטי בניאן

כאיש העוסק בפרקטיקה של דיני מקרקעין ודיני תכנון ובנייה, אני הייתי מבקש להוסיף בניסוח, שאין פוגעים בקניינו של אדם לא רק במידה ראויה ותכלית ראויה וכו', אלא גם – אין פוגעים אלא באופן שוויוני. ולמה אני מתכוון?

הרבה מאוד פעמים, כשמדברים על הפגיעה במקרקעין, בעיקרון מדברים על חוק התכנון והבנייה וחוקי ההפקעה. הרבה פעמים קורה שבא אחד שמתנגד לאיזו הפשרה של קרקע או איזו הפקעה של קרקע, ואומר: אדוני, אתם פוגעים בו פחות מאשר אתם פוגעים בי. כלומר, גם הפגיעה, גם ההפקעה, צריכה להיות במידה שוויונית. זה מטבע שיש לו שני צדדים. ואין להעניק קניין אלא באופן שוויוני.

למה אני מתכוון? למשל, באה העירייה ומגדילה את אחוזי הבנייה של בניין אחד או קבוצת בניינים. בא מישהו מקבוצת הבניינים שליד ואומר, אדוני, אתה אומנם מעניק לו עכשיו את הקניין הזה, בוא תעניק את הקניין הזה גם באופן שוויוני. כי בזה שאתה לא מעניק לי, ואני נמצא באותה סיטואציה כמעט, באותו רחוב, רק ההבדל בינינו, שאני לא יזם כמוהו.

אז גם צריך להגיד, שאין מעניקים קניין אלא באופן שוויוני.

שאול ויסמן

למה להעמיס את הכול על זכות הקניין?

היו"ר מיכאל איתן

זה קיים בכל החלטה מינהלית.

מוטי בניאן

לא בהחלטה מינהלית, אלא עושים את זה יותר בפסיקה. השאלה היא, אם לא צריך שהמידה השוויונית תיכנס לניסוח של החוקה.

היו"ר מיכאל איתן

תסלח לי, יום יום הממשלה מקבלת החלטות. יום-יום, שעה-שעה, רגע-רגע, החלטות שיש בהן משום מתן זכויות לקבוצות שונות של אוכלוסייה או הטלת חובות עליהן, והן צריכות לעמוד באותם קריטריונים, והולכים לבג"ץ יום-יום על הדברים האלה. יום-יום. לאו דווקא בתחום הקניין.

שאול ויסמן

אנחנו נגיע למצב שילכו לחלוקה ארצית. זאת אומרת, אם אישרתי למישהו בנייה גבוהה ואני – – –

היו"ר מיכאל איתן

עזוב בנייה. הממשלה נותנת אלף ואחד דברים באלף ואחד מקרים. ואנשים אומרים: למה נתת לו ולא נתת לי? כל יום אנחנו שומעים בבג"ץ שאלות כאלה. למה גייסת אותו ולא גייסת אותי? למה כן גייסת אותי ולא גייסת אותו? למה נתת להוא לנסוע ולי אתה לא נותן לנסוע? כל יום, כל יום יש שאלות כאלה. זה לא ספציפי לעניין הזה.

חנוך דגן

אני מסכים לגמרי עם הדברים שדלית אמרה קודם, שצריך להיזהר מפירוט יתר, וגם יש לי אמפתיה לחלק מהדברים שבחוקה הדרום-אפריקנית, אמפתיה שלדעתי לא צריכה להיות ברמה החוקתית.

אתגר אותי קודם חבר הכנסת כהן בשאלה: אז מה עושים עם זה? איך אפשר להגיד את הדברים האלה, ללכת מהניסוח הקיים, לא לשדר זכות קניין ליברטאריאנית, ועם זאת לדבר, והנה הצעתי.

היו"ר מיכאל איתן

יש לנו מזל שהוא פה, כי הוא האדם הכי מעשי מבין כל חברי הוועדה הנוכחים.

חנוך דגן

אז הנה הצעתי, והצעתי מכילה שלושה סעיפים. כמו שאמרתי בדברים הקודמים שלי, הם במידה מסוימת קצת בעקבות החוקה של גרמניה, אבל יש הבדלים משמעותיים.

אליעזר כהן

אני הערתי לו עוד הערה. כולם נפנפו היום ומנפנפים בכל הזדמנות בחוקת דרום-אפריקה. לא הרבה יודעים שאת חוקת דרום-אפריקה יהודים כתבו. ברובה. פתרו את הקונפליקט בין דה קלרק למנדלה. בסופו של דבר. כשהיה הקרב הסופי, ישב שם שופט יהודי ופתר את הקונפליקט.

חנוך דגן

וגם הלל הוסיף עוד כמה דברים, אז הנה הניסוח שאני מציע:

סעיף ראשון – זכות הקניין במשאבים שונים תוגדר בדין תוך התחשבות באופיו של המשאב ובאופי היחסים הראוי שבין בעליו לבין אחרים המושפעים ממנה.

סעיף שני – הקניין מגן על הפרט מפני השלטון. הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.

סעיף שלישי- נטילה שלטונית מותרת רק לשימוש ציבורי ובתנאי שיינתן כנגדה פיצוי הוגן בנסיבות העניין.

רחב, ובכל זאת משהו שכן אומר משהו. פיצוי הוגן בנסיבות העניין. זאת אומרת, כמו שדיברנו קודם, יש כל מיני מצבים – יש מצב שבין לקיחה של קרקע לבין של דה-רגולציה. בסעיף השני כתבתי – הקניין משרת את טובת הציבור וכולל בתוכו אחריות חברתית.

היו"ר מיכאל איתן

פיצוי הוגן – – –

חנוך דגן

בנסיבות העניין. ברמה החוקתית אנחנו לא כותבים עקרונות שמאיים. ברמה החוקתית אנחנו מתווים עקרונות חוקתיים, שאחרי זה אפשר לפרט אותם לגבי מקרקעין במצבים מסוימים, לגבי פטנטים במצבים אחרים, לגבי – – –

היו"ר מיכאל איתן

למה לא פיצוי מלא בנסיבות העניין?

חנוך דגן

כי בנסיבות מסוימות אולי אנחנו לא רוצים פיצוי מלא.

היו"ר מיכאל איתן

לכן זה פיצוי מלא – – –

חנוך דגן

פיצוי הוגן. אתה אומר שפיצוי שאיננו מלא הוא בהכרח פגיעה חוקתית.

היו"ר מיכאל איתן

אלא אם יש נסיבות שמצדיקות את זה.

חנוך דגן

אז לא. אז כשאתה אומר פיצוי הוגן במצבים מסוימים, פיצוי הוגן יהיה מלא. אני מסכים לגמרי. במצבים אחרים פיצוי הוגן לא יהיה מלא.

היו"ר מיכאל איתן

אבל אם אתה תאמר פיצוי מלא, ותאמר בנסיבות מסוימות, אפשר יהיה לחשוב שזה יהיה פחות, זה אחרת מאשר להגיד פיצוי הוגן, ובנסיבות מסוימות זה יהיה מלא.

חנוך דגן

לא. לא. פיצוי הוגן, זו מלה – – –

היו"ר מיכאל איתן

זה לא מלא.

חנוך דגן

ודאי שכן. אפשר לראות את זה גם בפסיקה.

שאול ויסמן

מה רע במלים "שווה ערך"?

חנוך דגן

די, נו, באמת.

שאול ויסמן

מה, די נו באמת, כי דעתך אחרת? מה רע במלים – – – אני כשמאי אומר, שווה ערך. זה נאמר גם בבירנבאום, לא לקנות נכס חליף או – – –

חנוך דגן

כי במצבים מסוימים,אם אנחנו לא רוצים לעגן ברמה החוקתית את מדינת שומר הלילה, אז לא נקבע ברמה החוקתית שתמיד יהיה פיצוי שווה ערך.

היו"ר מיכאל איתן

לא אמרנו תמיד.

חנוך דגן

לכן ההצעה של הלל נראית לי סבירה, לבוא ולהגיד: פיצוי מלא או הוגן בנסיבות העניין. במצבים מסוימים זה מלא ובמצבים מסוימים – – –

היו"ר מיכאל איתן

בסדר.

אליעזר כהן

תציעו לנו הצעות.

איל זנדברג

זה הזמן להגיד, שאנחנו נשמח לכל הצעה שתגיע, רעיונות גם ברמה הניסוחית וגם הקונספטואלית.

רחל בירנבאום

אני עורכת-דין במינהל מקרקעי ישראל. אני רוצה להגיד שני דברים, בקצרה. שוב, בהתייחס רק לקניין הפרטי, הגנה מפני השלטון וכו', קצת הולכת לאיבוד השאלה של הקניין הציבורי – איך מתייחסים אליו? האם גם עליו לא צריך להגן לפעמים.

היו"ר מיכאל איתן

עכשיו העברנו בשבילכם את חוק סילוק פולשים.

רחל בירנבאום

גם בנושא הזה, של הקניין וההפקעות – ועכשיו יש כל המהפכה הגדולה בעקבות בג"ץ קרסיק – הכול עומדים רק על זכות הקניין שמופקעת מהאדם הפרטי. אני אומרת שיש כאן גם הצד השני. יש קודם כל האלמנטים החברתיים, שמחייבים לפעמים הפקעה. וגם לאחר שנעשית ההפקעה, וכל השאלה אם בטלה המטרה וכו', להחזיר את הקניין, יש ממול הקניין שהמדינה כבר רכשה בנכס הזה, וזה לא כל כך בא לידי ביטוי. בינתיים זה גם לא ישים, כי בג"ץ קרסיק עוד לא הפך למעשי. ואנחנו עשינו עכשיו הצעת חוק.

מה שאני רוצה להגיד, זה לנושא הפיצויים. מאוד נזהרים לא להגביל את הרשות. השאלה היא, עד כמה פיצויים הוגנים הם חלק מהלגיטימיות של ההפקעה. אם אני יכולה להפקיע בלי פיצויים או לא. וכרגע אנחנו יודעים שיש גופים שנותנים להפקיע בלי פיצוי, אף-על-פי שלפחות מינהל מקרקעי ישראל בפועל באמת נותן פיצוי מלא, למרות החוקים האלה.

אני חושבת שככל שהפיצוי יהיה – – –

היו"ר מיכאל איתן

אבל זה יותר כיף כשאתם עושים את זה; שהפקיד אומר: תשמע, לא מגיע לך, אבל אני נותן לך. מצלצלים אלי, זה מהמפלגה מקבל יותר, שירגיש שעשיתי משהו... לא מגיע אבל אתה מקבל. איך אפשר יהיה לוותר על זה? לא יהיה כיף לבוא לעבודה.

שאול ויסמן

קרקע מינהל מקבלת פיצוי מהמטר הראשון. קרקע פרטית שקנית, אתה מקבל מהאחוז ה-40%.

רחל בירנבאום

לא. קודם כול, אני חושבת שהסיבה לכך שאנחנו עושים את זה ככה, היא שההזדמנויות שלנו מצומצמות יותר. מטרות ההפקעה הן כאלה, שבדרך כלל ממילא אין האפשרות להוריד את ה-25%. אבל בכל זאת יפה להגיד שאנחנו נותנים מהמטר הראשון. לדעתי, הבעיה העיקרית בתחום הזה היא הרשויות המקומיות, לא המדינה.

שאול ויסמן

גם בהפקעות.

רחל בירנבאום

בנושא הפיצויים – דווקא ככל שהפיצויים מלאים, אני חושבת שזה לא צריך להיות תנאי. במציאות שלנו אני לא רואה שזה תנאי. זה שאני נותנת פיצוי מלא בפועל כדי שההפקעה תהיה לגיטימית. כי זה לא ניתן ליישום, אפילו ברמה הטכנית, כשלא תמיד קל לאתר את הבעלים, לא תמיד ידועים הבעלים. אם זה יהיה תנאי, זה לא יהיה ישים, וגם הכיוון של החוקים היום הוא הפוך; הכיוון הוא להתנות – קודם כול תפנו את הקרקע ועם הפיצוי אפשר להסתדר אחר כך.

אני מטפלת די הרבה בהפקעות. ההרגשה שלי היא, שככל שהפיצויים יהיו יותר מלאים והוגנים, בסופו של דבר יהיה יותר לגיטימי לבצע את ההפקעה, וגם אחר כך לא להתחיל – כן להחזיר ולא להחזיר, וכל השאלות שעולות בעקבות בג"ץ קרסיק, כי בעצם זה מקרב לרכישה. אומנם, רכישה שלטונית, אומנם בכפייה וכו', אבל זו עדיין רכישה בכסף מלא. ככל שזה שווה ערך, אני חושבת שיש יותר מקום גם אחר כך להגן על הקניין שהמדינה רכשה, ולא להפוך אותו בכזאת קלות כמו שהציעו בבג"ץ קרסיק, 40 שנה, ואחרי שהמדינה בנתה על זה כרכוש שלה.

היו"ר מיכאל איתן

אני מאוד מאוד רוצה להודות לכולכם. תודה רבה. ואתם תראו את התוצאות של המעשים שלכם כאן בוועדה.

הישיבה ננעלה בשעה 13:17