פרוטוקול:180

היו"ר מיכאל איתן

רבותי, אני מבקש לפתוח את הישיבה. אני מאוד מודה לאורחים המכובדים שלנו שהגיעו כדי לסייע לנו בעבודה. אני רוצה לציין שזו הישיבה ה-25 שלנו, חצי יובל. כל מה שאנחנו עושים, אנחנו מקווים מאוד שיושלם לכדי המהלך שאליו אנחנו מתכוונים, כינון חוקה. אבל אמרתי ששיטת העבודה שלנו היא כזאת שאנחנו עובדים גם עם איזה שהוא fallback position; כלומר, גם אם לא נעביר את הכול כמסמך אחד, אין ספק שנצליח לתקן ולשנות רבות בחוקי-היסוד, שכן אנחנו משקיעים עבודה רבה בחוקי-היסוד הקיימים. נסנן אותם כך שחלקים מהם שאינם ראויים להיות במסמך חוקתי ועדיף שיהיו ברמה של חקיקה רגילה - נוריד לחוקים שונים. אני מקווה מאוד שגם מהבחינה הזאת תהיה לתוצר של העבודה שאנחנו עושים, גם אם לא יעבור במלואו, חשיבות רבה; גם אם זה יהיה שלב בדרך ארוכה.

מלווה אותנו אזרח. בדרך כלל אזרחים כותבים לי מכתבים, ואני דוגל בוועדה פתוחה לגמרי. זה לא סיכון גדול מדי. כי הרבה כותבים, אבל רק מעטים - כשאני כותב להם שיבואו וישתתפו בדיונים - באמת מטריחים את עצמם ומגיעים לדיונים. מדי פעם בפעם יש כאלה. אבל יש אחד שכתב לי מכתב, ומאז הוא אולי המתמיד ביותר בהשתתפות כאן, זה מר נהיר, קיבוצניק מסעד. בבקשה.

אליעזר נהיר

כפי שאמר היושב-ראש, הנושא הזה מאוד מעניין אותי ומאוד חשוב לי.

בעניין הוועדה לבחירת שופטים, רשמתי לעצמי ארבע נקודות: כדאי להוסיף נבחרי ציבור - אנשים, מה שנקרא מהשוק, במובן הטוב, שניים או שלושה, שייצגו את ה-commonsense, השכל הישר; אני מכיר אנשים כאלה. רצוי שהם לא יהיו מפלגתיים וכדומה. יש הרבה אנשים כאלה, כמו יושב-ראש שוק מחנה-יהודה שמופיע בהזדמנויות שונות ואומר דברים.

הדבר השני, אפשר להגיע להסכמה פה אחד. זה הכי טוב. כבר היו במדינה החלטות שהתקבלו פה אחד. הדבר השלישי, אני חושב שאותם חברי ועדה לבחירת שופטים אשר באים מבית-המשפט העליון, מלשכת עורכי-הדין וכדומה, לא טוב שיהיו כאלה שמכהנים עכשיו. ככל שהם רחוקים מהכהונה, גמלאים למשל, יותר טוב. אני רואה ואני מקבל את הדוח של הוועדה - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה אומר שבוועדה לבחירת שופטים יֵשבו, גם אם מדובר באותם גופים שבהם הם כיהנו, אנשים שהם "לשעברים".

אליעזר נהיר

אני התעניינתי בוועדה של פרופסור זמיר לניסוח הקוד האתי. אני רואה ששם יש אנשים בדימוס.

הנקודה הרביעית: אנשים לא יציגו את מועמדותם להיות שופטים, אלא הוועדה תיצור רשימה. היא תעבור על כל מיני רשימות של אנשים ותפנה אליהם. ואם הם מוכנים - - -

היו"ר מיכאל איתן

צדיקים מלאכתם נעשית בידי אחרים. אני מודה לך.

פרופסור דפנה ברק, ביקשנו שאת תפתחי את הדיון בסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה. בבקשה.

דפנה ברק-ארז

שלום רב. אני קודם כול רוצה להבהיר מה התבקשתי לעשות וגם להתנצל בפני חלק מעמיתי מהאקדמיה שחלק מהדברים שאומר, ואולי אפילו כולם, יהיו לגביהם מובנים מאליהם. התבקשתי להציג סקירה על היקף סמכויות בג"ץ לפי סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, ושהסקירה הזאת תוכל לשמש בסיס לדיון שלפנינו, כלומר: מטרתה לתאר מה יש, כדי לדעת מה אנחנו רוצים. לכן ההתייחסות שלי תהיה דסקריפטיבית, ועדיין לא תכלול דעות או הצעות; אותן אני אשמור למהלך הדיון, לכן, עם המכירים את המאטריה הזאת הסליחה.

אציג את הדברים בשיטתיות אבל בקצרה, וכמובן אשמח להשיב על השאלות אם הדברים יהיו קצרים מדי, כי אני מתחשבת במגבלות הזמן.

ההערה הראשונה על סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה היא ההערה ההיסטורית. כלומר, כדי להבין את מסגרת ההגדרה של סמכויות בג"ץ, כדאי להבין מאין הדברים צומחים. זו אולי אחת ההוראות בשיטה הישראלית שיש להן ההיסטוריה העתיקה ביותר, במובן זה שאנחנו מדברים בעצם על גלגול של חקיקה מנדטורית, ולא סתם גלגול של חקיקה מנדטורית, אלא גלגול של החקיקה המנדטורית התשתיתית של ארץ-ישראל.

סמכות בג"ץ עוגנה עוד בסעיף 43 לדבר המלך במועצה, שהניח את היסודות לשיטת המשפט בארץ-ישראל. אם אני ממש אקרא את נוסח הסעיף, אפשר יהיה להמחיש עד כמה הדברים דומים לנוסח המופיע לפנינו היום: "בית המשפט העליון בשבתו כבית דין לצדק גבוה יהיה לו השיפוט לדון ולהחליט באותם העניינים שאינם תביעות ומשפטים, אלא בקשות שאינן בגבולות שיפוטו של כל בית משפט אחר, ואשר יש צורך לפסוק בהם למען הצדק".

אם נשים את נוסח הדברים הזה מול הנוסח של סעיף 15(ג) המגדיר את היסוד לסמכות בג"ץ בחוק-יסוד: השפיטה, נראה שזה בעצם אותו נוסח בשיפורים קלים ובעדכונים של השפה העברית, ובאמת אפשר לראות בצורה מאוד פשוטה כיצד הנוסח הזה התגלגל מדבר המלך במועצה לפקודת בתי-המשפט משנת 1924, פקודת בתי-המשפט מ-1940, חוק בתי-המשפט משנת 1957, ובסופו של דבר אותו נוסח בשיפוצים קלים בשפה העברית, ואולי אפילו לא מספיקים, כי הנוסח מסורבל, כמו שאנחנו יודעים, אותו נוסח בסופו של דבר עוגן בשנת 1984 בחוק-יסוד: השפיטה.

אני חושבת שההיסטוריה הזאת חשובה, לא רק כמצוות אנשים מלומדה המסבירה את ההיסטוריה, אלא משום שהיא חלק בלתי נפרד מהבנת הסעיף. כדי להבין את האופן שבו בג"ץ פועל צריך להבין כיצד התגלגלו הדברים באופן היסטורי כבר עשרות שנים, ויש בסעיף לא רק מה שיש בו, אלא גם כל המסורות הכתובות והלא-כתובות שהתקשרו בהפעלתו במשך השנים. ומכיוון שנוסח החקיקה בעיקרו לא השתנה, שוב, הפנייה להיסטוריה הזאת רלוונטית במיוחד.

אם אנחנו נוטשים רגע את ההערה ההיסטורית הזאת ועוברים לנוסח שלפנינו, נמצא בסעיף 15 שתי הוראות שבעצם משוחחות זו עם זו. סעיף 15(ג) הוא הסעיף העיקרי והכללי שמסמיך את בג"ץ לתת סעד למען הצדק בהגדרה מאוד רחבה שהיא עוד ההגדרה המנדטורית, ולצדו סעיף 15(ד) שהוא סעיף ספציפי המתווה את הקטגוריות המרכזיות של פיקוח בג"ץ; ואני תכף אומר מה הן אותן קטגוריות מרכזיות.

חשוב לשים לב שסעיף 15(ד) הספציפי, כפי שכיניתי אותו, פותח במלים "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג)". כלומר, זו לא רשימה סגורה של מקרים שרק בהם בג"ץ מוסמך לטפל. עם זאת, זה בהחלט משקף את התחום העיקרי שבג"ץ עוסק בו. וכאשר בג"ץ עוסק גם בעניינים נוספים במסגרת סעיף 15(ג), הוא בהחלט משווה לנגד עיניו את הקטגוריות הטיפוסיות שבהן הוא אמור לעסוק במסגרת סעיף 15(ד). כלומר, יש הרחבה מעבר לסעיף 15 (ד), אבל ההרחבה הזאת בהחלט מתחשבת בקטגוריות הטיפוסיות שלפני בית-המשפט.

הערה אחרת לגבי מסגרת הדיון: סעיף 15, כפי שנחקק, כמו קודמיו במסגרת החקיקה המנדטורית, הוא סעיף ששיווה לנגד עיניו את הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת, כלומר - את התפקיד הבג"צי המסורתי. אנחנו יודעים כיום שהסעיף הזה שימש בהמשך גם בסיס לביקורת על חקיקה: הדיונים על בית-משפט לחוקה - כן או לא, והאם לייחד את הביקורת השיפוטית רק לבית-המשפט העליון או גם לבתי-משפט אחרים. אני כרגע לא מתמקדת בשאלה הזאת, גם משום שנמסר לי שהיא שאלה שכבר נדונה כאן, וגם משום שאנחנו עוסקים בחוק-יסוד: השפיטה, להבדיל מחוק-יסוד: החקיקה, ואני חושבת שאנחנו צריכים להתמקד כרגע בעיגון התפקיד המסורתי של בג"ץ, ואילו הדיון בתפקיד החוקתי של בית-המשפט ראוי לו שייעשה בכריכה אחת עם חוק-יסוד: החקיקה, המגדיר את מעמדם של חוקי-היסוד. אם יהיה צורך, ארחיב על זה בהמשך, אבל אני מסבירה מדוע אני לא מתמקדת בזה, אלא יותר בהיסטוריה, במסורת הקיימת.

הייתי רוצה לפרט בכל זאת מעט יותר על שני הסעיפים - הסעיף הכללי והסעיף הספציפי. הסעיף הכללי הוא אותו סעיף שאומר שלבית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ יש סמכות לדון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר. אם אנחנו מעיינים בסעיף הזה, אנחנו רואים שיש פה לכאורה שני תנאים לסמכותו של בג"ץ, ולאמיתו של דבר אין פה שום תנאי שהוא תנאי ספציפי. כי יש פה בעצם תנאי חיובי ותנאי שלילי: תנאי חיובי - מקרה שבו יש טעם לתת סעד למען הצדק; ותנאי שלילי - ובלבד שהעניין אינו בסמכותו של בית-משפט אחר. ובכן, מה הם אותם קווים שבהם ראוי לתת סעד למען הצדק? מובן שההגדרה מאוד רחבה.

אני חושבת שמה שעולה מהסעיף הזה הוא שלבג"ץ יש באמת התפקיד העודף - להושיט סעד באותם מקרים שלא נופלים בתוך רובריקה ספציפית - ולכן גם מופיעה ההתניה בעניין הסמכות של בית-משפט אחר. צריך לציין שההתניה - שלא בסמכות בית-משפט אחר - היא בעצם התניה שמבחינה פורמלית איבדה את משמעותה במהלך השנים, אם כי מבחינה מעשית היתה לה חשיבות, ואני אסביר. בגלל ניסוחים לא מוצלחים בחקיקה הישראלית בהקשרים אחרים, מאוד קשה ליישם את התנאי - שלא בסמכותו של בית-משפט אחר. אני לא אכנס עכשיו לכל הפרטים הטכניים, אבל אנחנו נראה שכמעט כל נושא הופקד בסמכותו של בית-משפט אחר, ולכן אם היינו מפרשים את סמכות בג"ץ באופן מילולי, היינו צריכים להגיע למסקנה האבסורדית שסמכות בג"ץ חלה על אפס מקרים, ואפילו הדוגלים בפסיביות שיפוטית מסוימת, אני מניחה שלא היו שמחים לתמוך בפרשנות שלבג"ץ אף פעם אין סמכות. הדבר נובע מזה שגם סמכותו של בית-המשפט המחוזי מוגדרת כסמכות שיורית, ואני לא אכנס לכל הפרטים.

מה שבכל זאת עולה מהסייג הזה הוא שכנראה לא מתאים או לא ראוי במקרה הרגיל שבג"ץ יושיט סעד באותם מקרים שיש להם הסדר סטנדרטי ומתפקד בהקשרים אחרים. ואנחנו באמת יודעים שבג"ץ עושה שימוש רב בעיקרון של סעד חלופי, היינו, נמנע בדרך כלל מלהושיט סעד באותם מקרים שמטופלים היטב בבתי-משפט אחרים, אבל לא משום שאין לו סמכות, אלא משום שמבחינת המדיניות השיפוטית ושיקול הדעת לא ראוי שיעשה כך.

לסעיף 15(ד) יש לדעתי חשיבות רבה, אף שהוא לכאורה מיותר, כי הוא לא פוגע בכלליות הסעיף הכללי. אבל הוא נותן לנו, אני חושבת, את התחושה האמיתית לגבי המקרים שבג"ץ מטפל בהם במסגרת העשייה השגרתית שלו. החשיבות של הסעיפים אינה אחידה מבחינת שכיחות השימוש בהם, אם כי לכולם יש חשיבות - לחלקם חשיבות מעשית, לחלקם חשיבות יותר סימבולית, כמו שאני רואה את הדברים. לכן אתייחס אליהם אולי לא לפי סדר הופעתם, אלא לפי סדר ענייני.

אפתח דווקא בסעיף 15(ד)(2), שמדבר על סמכותו של בג"ץ לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין. אני פותחת בסעיף הזה, כי הסעיף הזה בעצם משקף את מרבית העניינים שבג"ץ עוסק בהם: מה התפקיד המסורתי של בג"ץ? - ושוב, אני שמה בצד את הנושא של בית-משפט חוקתי - להפעיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת בפעילות השגרתית שלה, כאשר היא מפעילה תפקידים על-פי דין, כלומר, מכוח סמכויות סטטוטוריות; וזהו התחום שמוסדר בסעיף 15(ד)(2) במפורש - לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, ובעצם לכל רשות אחרת הממלאת תפקיד ציבורי על-פי דין. זה הסעיף העיקרי.

אברהם רביץ

האם בית-משפט רגיל לא יכול לתת צווים לשלטונות, לממסד? הרי את אומרת שאם הדברים האלה נעשים בבתי-משפט - בית-משפט שלום, בית-משפט מחוזי וכו' - אז בג"ץ לא רואה את עצמו חייב לעסוק בזה.

דפנה ברק-ארז

אני שמחה על השאלה; אבהיר: יש בהחלט לא מעט מקרים שבהם גם בתי-משפט אחרים שאינם בג"ץ - בית-משפט שלום, בית-משפט מחוזי - מכוח עניינים שהוסדרו באופן ספציפי בחקיקה, מפעילים ביקורת שיפוטית על פעולות של הרשות המבצעת, אלא שהדבר הזה נעשה במסגרת של חקיקה מסוימת ועניין מסוים שהוסדר בחקיקה. אתן דוגמה: למשל, עתירות אסירים נדונות בבית-משפט מחוזי, וזה בהחלט מצב מובהק של הפעלת ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת.

עם זאת, בג"ץ מיוחד בכך שיש לו סמכות כללית להפעיל ביקורת על הרשות המבצעת, גם במקרים שלא זכו להסדר מסוים בחקיקה; והמדיניות השיפוטית הנוהגת בבג"ץ, כמו שאמרתי קודם, היא שאם יש סעד חלופי אפקטיבי בבית-משפט אחר, בג"ץ יסיר את ידו מהטיפול בשאלה, ואנחנו גם רואים זאת בשנים האחרונות.

בעצם אי-אפשר לדבר על סעיף 15 במנותק מהסדרים חקיקתיים אחרים; יש מגמה גוברת של העברת תפקידים וסמכויות לבתי-משפט אחרים, מגמה ששותפים לה גם המחוקק וגם בית-המשפט העליון עצמו. כלומר, בית-המשפט העליון היה הזרז לפעולה הזאת, שנועדה להסיר מעל שכמו דברים שיותר קשורים לבירור עובדתי, לדברים שאינם עקרוניים אלא קשורים במשהו יותר סטנדרטי וכו'. עם זאת, גם אם אנחנו מביאים בחשבון את העשייה המינהלית הגוברת בבתי-משפט אחרים, עדיין אני חושבת שאני יכולה לומר שזה לב עיסוקו של בג"ץ.

אברהם רביץ

השאלה שלי בעצם היא מדוע לא יוסמכו בתי-המשפט הרגילים לעסוק בעתירות נגד הממסד, עתירות רגילות שעפות היום ישר למעלה.

דפנה ברק-ארז

אתה מתפרץ לדלת פתוחה. לצדך יושב פרופסור זמיר, והוא ודאי ירחיב על זה בהמשך: במסגרת חקיקתו של חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, שפשוט לא נמצא לפנינו, כי הוא נחקק בחקיקה רגילה, זו בדיוק היתה המגמה. החוק הזה נחקק בכוונה להעביר יותר ויותר סמכויות פיקוח לבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים; ופרופסור זמיר עומד בראש ועדה שתפקידה לעדכן ולהרחיב את התוספת הזאת, על מנת שבג"ץ לא יצטרך לעסוק באופן מי בדברים שאין הצדקה מיוחדת שדווקא בית-המשפט העליון יֵשב בהם כערכאה ראשונה. זו בהחלט המגמה, מגמה מוצדקת מהרבה בחינות, ואפילו לא ניכנס לכולן כרגע.

אני אומרת שגם אם נגביר את שיתופן של הערכאות האחרות בעשייה הזאת של הביקורת השיפוטית, עדיין לב ההגדרה של תפקיד בג"ץ הוא להפעיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת. אולי זה יהיה לגבי פחות מקרים, אולי יהיו מקרים בעלי חשיבות ציבורית רבה יותר - אלו שהוחלט שלא להעביר אותם לבתי-משפט אחרים - אך זה עדיין יהיה לב ההתעסקות. אני חושבת שהדברים הללו יהיו ברורים אפילו יותר אם אתייחס לקטגוריות האחרות, שתיראנה חשובות, אבל יותר שוליות מבחינת השכיחות בהשוואה לקטגוריה הזאת, גם אם ניקח בחשבון את ההעברה לבתי-המשפט האחרים. אולי באמת נעשה זאת והדברים יתבהרו עוד יותר.

נוסף על ביקורת של בג"ץ על הפעילות הביצועית של הרשות המבצעת, שזה הדבר העיקרי שמוסדר בסעיף 15(ד)(2), יש לנו פסקאות (3) ו-(4), שעוסקות בביקורת שיפוטית על גופים שיש להם סמכויות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות. כלומר, לבג"ץ יש סמכות לבקר לא רק פעולה ביצועית או חקיקתית, כשמדובר בחקיקת משנה של הרשות המבצעת, אלא גם סמכויות שפיטה שמופעלות על-ידי ערכאות אחרות שלא כפופות לבית-המשפט העליון בדרך של ערעור. כי כאשר מדובר בערכאות הכפופות לבית-המשפט העליון בדרך של ערעור, מובן שהוא מפעיל עליהן ביקורת, אבל אז הוא עושה זאת בדרך המלך של מנגנון הערעור. מצד אחד בתי-דין מינהליים רבים - - -

אברהם בורג

ועדת הכנסת דנה בחסינות - זה כלול בתוך היריעה הזאת? במבנה, אני לא מתכוון בפרקטיקה.

דפנה ברק-ארז:

יש בהחלט ביקורת שיפוטית על ועדת הכנסת. אני חושבת שאפשר להתלבט בשאלה אם זה נעשה במסגרת סעיף 15(ד)(2) או במסגרת סעיף 15(ד)(3). לפי סעיף 15(ד)(3) אנחנו מגיעים לאותה תוצאה, תכף אני אראה את זה, ולכן אין חשיבות מעשית רבה לשאלה הזאת.

אברהם בורג

מה שמעניין אותי זו השאלה העקרונית, כשאת מדברת על סמכות ערעור על ערכאות, האם הכוונה לערכאות בעץ השיפוטי או שנמצא - - -

דפנה ברק-ארז

כשמדובר בבית-משפט שלום ובבית-משפט מחוזי, אז במקרה הרגיל - גם לזה יש חריגים, אבל אני לא רוצה להגיע לחריגים לפני העיקר - בעיקרו של דבר, הפיקוח עליהם נעשה בדרך הרגילה של ערעור מבית-משפט שלום למחוזי, וממחוזי לעליון, וכל התפקיד של סעיף 15(ד) הוא לטפל בגופים האחרים. יש מקרים נדירים שאפילו על בית-משפט אפשר להגיש בג"ץ, אבל זה באמת יותר בשוליים ויותר שייך לקונספציה של הבנת הסעיף.

סעיף 15(ד)(3) עוסק במרבית המקרים של ביקורת שיפוטית על סמכויות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות. החשיבות של הסעיף הזה בסימן ירידה, כפי שאסביר. אמנם היתה לסעיף הזה חשיבות רבה מאוד, משום שבעבר כל מקרה של החלטה של גוף בעל סמכויות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות אפשר היה לעתור עליו לבג"ץ. כמובן, לא בכל מקרה בג"ץ היה מושיט סעד, הוא היה מפעיל מבחנים - "טעות משמעותית", "חוסר צדק" וכו'. היום יש הרבה מאוד גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים שבעבר נפלו למסגרת 15(ד)(3) ושבפועל הביקורת עליהם לא נעשית במסגרת הסעיף הזה, מהסיבה הפשוטה שפותחו מסגרות חקיקתיות משלימות שהקנו זכויות ערעור על הגופים האלה.

כדי שזה יהיה פחות ערטילאי, אני אומר כך: המקרה הטיפוסי - בית-דין מינהלי, לא בית-משפט לעניינים מינהליים, איזה שהוא טריבונל מינהלי - בעבר, כשהיתה החלטה בעייתית של בית-דין מינהלי, הדרך הנכונה לתקוף אותה היתה להגיש עתירה לבג"ץ. היום יש לנו דברי חקיקה רבים, ובראשם חוק בתי-דין מינהליים, והם מקנים זכות ערעור על אותם טריבונלים מינהליים, שוב, לבית-משפט מחוזי וכו', כדי להקל מעל בג"ץ את העומס.

לכן, סעיף 15(ד)(3) נותר המסגרת העקרונית להפעלת ביקורת שיפוטית על גופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים, אבל תדירות השימוש בו או חשיבותו המעשית לצורך ביקורת שיפוטית על טריבונלים מינהליים ירדה, ואנחנו רואים שעיקר השימוש בסעיף הוא לאו דווקא למקרים הטיפוסיים שהיו תחת עיניו של המחוקק בשעה שהוא נחקק.

הדוגמה הבולטת ביותר היא בית-הדין לעבודה. כאשר יש ביקורת שיפוטית של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ על בית-הדין לעבודה, היא נעשית במסגרת סעיף 15(ד)(3). כאן אבהיר שאין ערעור מבית-הדין לעבודה לבית-המשפט העליון, אלא בהקשרים מסוימים של ערעורים פליליים. אם כן, יש לנו כאן דוגמה דווקא של ערכאה מאוד מרכזית במדינת ישראל, שהפיקוח עליה הוא לא בדרך הנורמלית, במרכאות או שלא במרכאות, של ערעור לבית-המשפט העליון. ויש עוד טריבונלים כאלה או אחרים שלפעמים לא הוסדרה עליהם זכות ערעור בחקיקה, ולכן יש זכות ערעור לבג"ץ.

לכן, סעיף 15(ד)(3) נותר כמסגרת חשובה באופן עקרוני, אף שתדירות השימוש בו ירדה במידה רבה בגלל העובדה שפותחו מנגנונים אלטרנטיביים, כי באמת זה לא היה סביר שכל טריבונל מינהלי, הביקורת השיפוטית עליו תהיה בבית-המשפט העליון. אם מבית-משפט שלום אי-אפשר להגיע במישרין לבית-המשפט העליון, מדוע שמוועדת ערר כזאת או אחרת אפשר יהיה להגיע במישרין לבית-המשפט העליון?

סעיף 15(ד)(4) הוא סעיף שמשלים לנו את התמונה לגבי הביקורת השיפוטית על טריבונלים שיפוטיים. זה נושא שיש לו כמובן חשיבות ציבורית מיוחדת במדינת ישראל, או מבחינת ההתייחסות המיוחדת אליו, וזו הביקורת של בג"ץ על בתי-הדין הדתיים. הביקורת של בג"ץ על בתי-הדין הדתיים, שוב, אינה דבר חדש, והוא הוסדר בסעיף 15(ד)(4) באופן שנתן בכוונה התייחסות מיוחדת ורגישה יותר למעמד המיוחד של בתי-הדין הדתיים במשפט הישראלי. באופן יותר ספציפי - המקרה הטיפוסי של התערבות בג"ץ בפסיקת בתי-הדין הדתיים נוסח באופן מכוון כנותן מסגרת התערבות יותר מצומצמת מאשר בערכאות שיפוטיות רגילות: בערכאות שיפוטיות רגילות, לבג"ץ יש סמכות והוא אמור להתערב גם במקרה של מה שמכונה טעות בדין, כלומר טעות בפסיקה. לעומת זאת, בפסיקה של בתי-דין דתיים, הגדרת המקרה הטיפוסי להתערבות אמורה להיות חוסר סמכות, חריגה מסמכות של בית-הדין הדתי, ולא טעות בדין. זה נובע כמובן מהתפיסה המיוחדת של מעמד בתי-הדין הדתיים בישראל ומאוטונומיית השיפוט שלהם; הם שופטים על-פי הדין המיוחד להם.

הנושא הזה היה נושא למחלוקות ציבוריות גדולות, כי יש פה גם מקום לפרשנויות בשאלה מהו אותו מקרה של חריגה מסמכות; ואנחנו יודעים שבשנים האחרונות היתה הרחבה מסוימת של ביקורת בג"ץ כלפי בתי-הדין הדתיים. אני רק רוצה להבהיר שגם אם אנחנו מביאים בחשבון את אותה הרחבה, בג"ץ בהחלט מבדל את ההתערבות שלו בבתי-הדין הדתיים מההתערבות שלו בפסיקה של ערכאות אחרות. הוא לא מתערב כעניין שבשגרה, כעניין מובן מאליו, בתוכן פסיקתם של בתי-הדין הדתיים. נכון שידועים תקדימים מפורסמים של התנגשות מערכות, אבל אם אנחנו בודקים את היום-יום של ההתעסקות של בית-המשפט בבתי-הדין הדתיים, אנחנו רואים שההבחנה הזאת נשמרה. ובכל מקרה, לא אוכל להיכנס כרגע לכל הפרטים. צריך לציין שיש מקום ויש הצדקה להתייחסות המיוחדת להתערבות בבתי-דין דתיים מול ההתערבות בטריבונלים אחרים.

אברהם רביץ

אבל את יודעת שפסקי-הדין בנוגע לבתי-הדין הדתיים כולם באמת סביב חוסר-סמכות; לא כולם, רובם. היו כ-50 פסקי-דין של הבג"ץ - - -

דפנה ברק-ארז

טוב, זה נושא לדיון נפרד. להערכתי זה מעט. באופן כמותי זה מועט. יכול להיות שזה כואב במקרים כאלה או אחרים, אבל זה בהחלט מועט מבחינה מספרית.

אברהם רביץ

יש לך רעיון איך מסדרים את העניין הזה?

דפנה ברק-ארז

אני כרגע אדבק בתוכנית.

יש פה עוד פסקה - (1) בסעיף קטן (ד), שיש לה חשיבות סימבולית יותר ממעשית, אף שיכולה להיות לה חשיבות מעשית, ואני אסביר. הסמכות של בג"ץ לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין, היא בעצם הגלגול של הצו המסורתי של הבאס קורפוס, מורשת המגנה כרטה. אנחנו יודעים שבמקרה הרגיל שאדם נעצר, ואפילו יש לו טענות חמורות לגבי מעצרו - - -

היו"ר מיכאל איתן

הבאס קורפוס היה במגנה כרטה, או שהוא היה במאה ה-17? נדמה לי שהחוק היה במאה ה-17, והמגנה כרטה במאה ה-13.

דפנה ברק-ארז

זה מוקדם יותר. למרות שאני לא מומחית להיסטוריה של משפט אנגלי, למיטב ידיעתי זה מוקדם למאה ה-17; בכל מקרה זה קדום דיו.

הרעיון הוא באמת שתפקידו של בג"ץ לשמור על חירות האזרח. אבל במישור היומיומי, בדרך כלל הטיפול במקרים של מעצרים ומאסרים שלא כדין נעשה במסגרת הפרוצדורה הפלילית. עם זה, אני חושבת שלסעיף הזה יש איזו שהיא חשיבות סימבולית או חינוכית, במובן זה שאם כשלו הפרוצדורות הפליליות וכדומה, עדיין לבג"ץ יש תפקיד שיורי בשמירת חירות האזרח. אם נעלה על הדעת מצבים שאנחנו לא רוצים להעלות על הדעת - אדם נחטף מביתו בחשכת הלילה, אפילו ללא צו מעצר וכו' - הסעיף הזה לא בדיוק זוכה לשימוש תדיר.

היו"ר מיכאל איתן

נעצר מישהו ולא השתמשו בסעיף בחוק שמאפשר אפילו להביא אותו לפני שופט.

דפנה ברק-ארז

זה רק לגבי הסעיף הזה ? החשיבות המעשית שלו, לפחות שכיחות השימוש בו, לא רבה, אבל הוא קיים.

לסיכום, אני חושבת שהתמונה המלאה לגבי סמכות בג"ץ או הפרקטיקה של סמכות בג"ץ יכולה להתקבל רק לאור בדיקה במקביל של הביקורת השיפוטית הנעשית בערכאות אחרות, כמו שאמרתי, כי בג"ץ נוהג להשתמש רבות בעקרון הסעד החלופי, ולא ממצה את פוטנציאל הסמכות שיש לו, כפי שהוא מעוגן בסעיף 15. בג"ץ הרי מפעיל הרבה מבחנים של שיקול דעת, ואגב מלבד סעד חלופי, הוא משתמש בפנייה מוקדמת, פנייה מאוחרת וכדומה. המבחנים האלה, אגב, לא מעוגנים בחקיקה, אבל אני חושבת שהמקום הנכון לעגן אותם הוא לא במסגרת חוק-יסוד: השפיטה, משום שהם בעצם חלק מהמשפט המינהלי המהותי, ולא חלק מהסמכויות.

נקודה אחרונה לגבי המעמד החוקתי של סמכות בג"ץ: מכיוון שסמכות בג"ץ מעוגנת בחוק-יסוד, אז מובן שלא ניתן להגביל את סמכות בג"ץ בחקיקה רגילה, וזה עיקרון חוקתי חשוב. אם היתה אי-בהירות לגבי הנושא הזה, אז הוא הובהר בפסק-דין חדש יחסית של בית-המשפט בעניין חרות, במסגרת מערכת הבחירות האחרונה. עד כאן התיאור שהתבקשתי לתת.

היו"ר מיכאל איתן

רציתי לשאול אותך: בסעיף 15(ד) הביטוי "שלא כדין" עובר כחוט השני, כמה פעמים, ובפסקה (4) "ללא סמכות", זה כאילו ללא סמכות כדין - אפשר לומר, נכון?

דפנה ברק-ארז

כן.

היו"ר מיכאל איתן

לעומת זאת, בסעיף 15(ג) מדובר בכלל על "ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". ואנחנו למדנו שיש פערים בין הדין לבין הצדק. השאלה שנשאלת היא, האם בעצם לפי 15(ג) בית-המשפט יכול להתערב בעניינים שהם לא בהכרח על-פי הדין ? אולי לפעמים מנוגדים לדין - אבל הם על-פי הצדק?

דפנה ברק-ארז

השאלה שלך - יש בה כמה ממדים, ואני אשתדל לענות בקצרה. נפתח אולי בחלק הראשון שלא אליו כיוונת, אבל רציתי להדגיש אותו, ואז אחזור לשאלתך.

קודם כול, יש חשיבות להבחנה בין "שלא כדין" ל"ללא סמכות", ואני עמדתי על זה, וחשוב לי לחזור ולהדגיש את זה. כאשר בג"ץ מוסמך להתערב במקרים שהם שלא כדין, ההסמכה שלו הרבה יותר רחבה מאשר במקרים שבהם הוא מוסמך להתערב בשל חריגה מסמכות. מובן שהסמכות היא על-פי הדין, אבל פגיעה בדין יכולה להיות גם בדרכים אחרות, לא רק על-ידי החריגה מסמכות. אז קודם כול, יש לייחס חשיבות רבה לניואנס הזה. למרות שגם הסמכות היא במסגרת הדין.

עכשיו, לגבי סעיף 15(ג), אז קסתות רבות של דיו נשפכו על השאלה אם הצדק הוא צדק במסגרת הדין, או צדק מחוץ לדין. אני יכולה להגיד את דעתי, אבל האמת ניתנת להיאמר שיש דעות שונות בנושא הזה. יש דעות המדברות על כך שהצדק הוא צדק בהתאם לדין. אז למה בכל זאת מדברים על צדק? אם המוקד של הדרישה של צדק הוא לאו דווקא לצורך חריגה מן הדין, אלא באותם מקרים שבהם אולי הדין עם העותר, אבל אין ערכאה שיכולה להושיט לו סעד במהירות הראויה, או שאין ערכאה שיכולה להושיט לו סעד אפקטיבי - כלומר, לאו דווקא תוך חריגה מהדין, אלא כאשר אנחנו רוצים לסייע לו על מנת להשיג צדק במסגרת הדין. אנחנו יודעים שצדק במסגרת הדין הוא לא תמיד צדק מהיר די הצורך, לא תמיד צדק אפקטיבי די הצורך. לכן בסעיף 15(ג) השתמשו כדי לתת לבג"ץ כל מיני סמכויות מיוחדות, לאו דווקא בניגוד לדין.למשל, בשעתו, באמצע שנות ה-70, כשבג"ץ הכיר לראשונה בסמכותו לפסוק סעד של פיצויים באותם מקרים שבהם לא היה אפשר לתת סעד אפקטיבי בדרך של ציווי לעותר. השופט ברנזון ביסס בשעתו את האפשרות של בג"ץ לפסוק פיצויים במקרים שנגרם עוול לא ניתן לתיקון על הרעיון של צדק. הצדק מחייב שנפתח גם סעד כספי. כלומר, זה לאו דווקא בניגוד לדין.

עם זאת, יש לציין שהדברים שאמרתי עד עכשיו אינם בלתי-שנויים במחלוקת במובן זה שיש פסק-דין חשוב ושנוי במחלוקת של בית-המשפט העליון מן השנה האחרונה, שנקרא "הפורום למען הנגב", אולי אני טועה בשם העמותה. זהו מקרה מפורסם של עמותה שהגישה עתירה לבג"ץ בעניין קשה של ילדים בדואים שהולכים כל יום לבית-הספר דרך נהר שוטף של מי ביוב באזור הדרום. ובג"ץ נתן כסעד ביניים, עד להשלמת הדיון בנושא, סעד למען הצדק במתכונת של בניית גשרון קטן, על מנת שהילדים לא יצטרכו להמשיך ולבוסס במי ביוב בדרכם לבית-הספר. והסעד הזה ניתן כעניין של צדק. אני חושבת שברמה האישית כולנו מרגישים אינטואיטיבית שזה די צודק שילדים לא יצטרכו לבוסס במי ביוב. הבעיה המשפטית הפורמלית שהנושא בכל זאת עורר היתה נעוצה בכך שלפי דיני התכנון והבנייה החלים במקום, לכאורה לא היה אפשר להקים את הגשרון. במקרה מיוחד ומאוד לא שכיח זה, בג"ץ נתן סעד למען הצדק, לא בעניין פוליטי, אלא בעניין פתרון מצוקה. זהו פשוט מקרה שבו בג"ץ התעמת במישרין עם השאלה מה המשמעות של צדק והאם הצדק הוא תמיד במסגרת הדין; והיתה פה הלכה שנפסקה באותו פסק-דין, פסק-דין יחסית חדש. אגב, הדיון בעתירה הזאת עדיין מתנהל. זה ניתן כסעד ביניים.

הצדק הוא בדרך כלל צדק במסגרת הדין, ויש משמעות לרעיון של צדק גם אם אנחנו פועלים במסגרת הדין, אבל יש גם אותן גישות המכירות באפשרות ללכת אולי חצי צעד מעבר לדין אפילו, לצורך צדק מיידי.

אברהם רביץ

יש פסוק: צדק צדק תרדוף. מפרשים המפרשים שתרדוף אחר הצדק בצדק.

הלל סומר

לי יש רק הערה אחת שאני אשתדל להתמיד בה. אני לא אוהב את המצב שדפנה ברק-ארז התייחסה אליו באחת הנקודות שלה, של פער, שכולנו יודעים עליו, בין לשון החוק לבין המציאות. אני חושב שדפנה ברק-ארז דיברה מאוד בעדינות אבל מאוד בבירור על השאלה אם פסקי-הדין - ואני לא מביע כרגע דעה לגופם - על בתי-הדין הרבניים אכן עוסקים בחריגה מסמכות. אני חושב שיש לומר ביושר, שהם לא עוסקים בחריגה מסמכות. מבחינתי יש שלוש אפשרויות: האחת היא לעצום עיניים; להגיד, אנחנו חיים בשקט עם זה שפה ושם בית-המשפט העליון מתערב בבתי-דין דתיים גם בעניינים שאינם חריגה מסמכות, ולהשאיר את החוק שיכתוב "חריגה מסמכות". זה לכאורה המצב הקיים. הדוגמאות המפורסמות הן פסקי-הדין של בבלי ולב מהשנים האחרונות.

אני לא המומחה הגדול בתחום הזה, אבל בגדול, השאלה המרכזית, ויתקנו אותי חבריי אם אני טועה, לפחות באחד מפסקי-הדין האלה היתה אם בתי-הדין הדתיים חייבים להכיר בחוקים אזרחיים מסוימים במסגרת דיונם ביחסים בין בני זוג. השאלה אם חייבים להחיל דינים אזרחיים או לא היא לא שאלה של סמכות. משפטן מקצועי לא היה אומר ביושר, בחלוקות הקלאסיות שלאורן נבנה סעיף 15(ד), שזה עניין של סמכות. אני לא אומר שזה לא בסדר שבית-המשפט העליון יוכל להחיל במקרים מסוימים על בתי-דין דתיים חוקי מדינה. אבל אם רוצים - - -

אברהם רביץ

זה לא נאמר, אבל היסוד היה חוסר סמכות.

הלל סומר

בוא נגיד, זה לא חוסר-הסמכות הקלאסי. אין לי בעיה עם התוצאה של פסקי-הדין של בבלי ולב. יש לי בעיה עם העובדה שאם רוצים שבתי-המשפט יתערבו ושבית-המשפט העליון יוכל להתערב בבתי-דין רבניים בעניינים עקרוניים חוקתיים - וככה אני תופס את פסקי-דין בבלי ולב - אז בואו נאמר את זה בלשונו של החוק, אני חושב שיש פער מסוים, וזו הנקודה שבה אני קונסיסטנטי.

קריאה:

יש לך הגדרה של סמכות?

הלל סומר

מה שנקרא, כשאני אראה את זה אני אדע את זה. כשאני למדתי סמכות - זה לא נראה כמו סמכות.

דפנה ברק-ארז

אתה צודק במשהו, אבל בכל זאת אתה גם לא צודק במשהו. כי כמו שאתה יודע וכמו שפרופסור זמיר אמר, יש דרכים שונות להגדרת סמכות. ועוד בשנת 1957 השופט זילברג בעניין סידיס פירש חריגה של בית-הדין הרבני מהוראת חוק המופנית אליו במפורש כחריגה מסמכות. ובעניין בבלי, למעשה, אולי הרטוריקה היתה שונה, אבל העיקרון המשפטי היה אותו עיקרון משפטי. אז אני לא אומרת שבית-המשפט בחר בפרשנות המצמצמת ביותר להתערבות בבתי-הדין הרבניים, ודאי שלא, אבל אני חושבת שאם אנחנו מסתכלים נכוחה גם על דברים שנעשו בשנות ה-50, אולי המהפכה יותר קטנה, ומה שאולי היה שונה היה הרטוריקה של השופט ברק מול הרטוריקה של השופט זילברג.

יצחק בוקובזה

גברת דפנה ברק דיברה על נושא השיוריות. בקטע של שיוריות שישנה כאן של בג"ץ, לפני שהיו כל ההרחקות של הנושאים לבית-המשפט המחוזי, השיוריות היתה מה שלא נוסח לבית-משפט אחר, והיו הרבה דברים כאלה - "למען הצדק" וכו' וכו'. לי נדמה היום שמשום שהרחיקו הרבה דברים לבתי-משפט בערכאות נמוכות יותר, השיוריות הפכה להיות מה שהממשלה לא עוסקת בו והכנסת לא מחליטה בו - פתאום זה הופך להיות נושא לבית-המשפט.

נתחיל מאותו מקרה ישן של שירות הביטחון - לכאורה הוא קשור לזכויות וחובות, ומי ומה ולמה - ונעבור לדבר האחרון: בית-המשפט רוצה להכריע בשאלה - או לפחות הפנה אותה לפתחה של המדינה - כמה הוא סל הצריכה הנורמטיבי למשפחה. זה מה שנקרא, לדחוק את הרשויות המבצעות והמחוקקות להחליט בדברים. לא כל דבר אפשר להחליט בו. אנשים שעוסקים במעשה יודעים שדברים נדחקים מכיוון שאין להם שיעור. - - - ובעוד חמש שנים בית-המשפט יחליט שהוא יכול לפסוק מהו שיעור הדברים.

אני רק רוצה לבדוק אם בעניין השיוריות הזאת של פעם בין ערכאות המשפט השונות, מה שלא נמצא בסמכותו של אף אחד, בג"ץ נכנס בו. היום, מה שהממשלה והכנסת לא מחליטות, בג"ץ רואה את עצמו רשאי יותר להיכנס בו. זו המגמה שמסתמנת כרגע.

יצחק זמיר

יש לי שאלה לסדר. האם הדיון הוא על סעיף 15 - סמכות בג"ץ, או שזו רק שאלה בעקבות הסקירה? השאלה היא אם הדיון מתמקד בזה וכל מי שיש לו משהו לומר בנושא הזה יאמר עכשיו.

היו"ר מיכאל איתן

אנחנו לא דנים על סעיף 15. אנחנו דנים בחוק-היסוד, ויש בו נושאים שונים. אנחנו מחלקים את הזמן פחות או יותר לסוגיות שונות שעולות.

קריאה

סעיף 15 הוא סעיף ארוך ומסורבל. אבל יש תלי תלים של כתיבה על כל מלה בו. אם אנחנו מתכוונים באמת לגעת בניסוח, ואני לא מציעה שאנחנו נעשה את זה - - - אם בדעתנו לדון או לשקול מחדש את הנוסחים של פרטי (ג) ו-(ד), אז אנחנו חייבים לכל הפחות להקדיש דיון שלם לסעיף 15. אנחנו מצדנו נביא את מחלקת הבג"צים ואולי גם מומחים שונים. לא אגב עריכה של כל חוק-יסוד: השפיטה נשנה את הדברים הכל כך קריטיים האלה של סעיף 15.

היו"ר מיכאל איתן

תראי, את סוחבת אותנו למקום אחר, וזה מוקדם לדעתי. אבל אם יש לכם מחשבות לגבי ניסוח מחדש - - -

קריאה

אין לנו מחשבות לגבי ניסוח מחדש, על אף הסרבול של הנוסח. אני רוצה להגיד משהו. הוויכוח שהיה ביני לבין דפנה ברק-ארז עכשיו הדגים איך כל מלה פה כל כך קריטית לגבי בתי-הדין המינהליים.

היו"ר מיכאל איתן

זה לא החוק היחיד שכל מלה בו קריטית.

קריאה:

כן, אבל אנחנו מקיימים פה דיונים ארוכים מאוד על מאגר הוראות ביטוח, על איזה תקנות, על פסיקים קטנים, שעות רבות, ואילו בסעיף 15 אנחנו דנים אגב כל החוק - - -

היו"ר מיכאל איתן

אני מבטיח לך שאם אנחנו נציע שינויים בסעיף 15, את תקבלי הודעה על כך.

דפנה ברק-ארז

אני רק רציתי להגיד שההערה, ואני מצטרפת לפרופסור זמיר, נוגעת יותר לשאלה של מדיניות בג"ץ והפעלת שיקול דעתו, ולא עוסקת בשאלה של סמכות בג"ץ שבה אנחנו עוסקים עכשיו. כי הדובר טוען שבג"ץ אולי עושה שימוש-יתר בסמכותו, אבל זה לא העניין.

היו"ר מיכאל איתן

דרך אגב, השואל הוא ראש עירייה במדינת ישראל והוא גם משפטן בהשכלתו. השאלה שלו היא שאלה שכולם מכירים אותה, והיא מונחת על השולחן. אני אנסח אותה במסגרת הדיון של היום. הוא אומר לנו במלים אחרות: חברים נכבדים, אתם עוסקים כעת בניסוח הצעה לחוקה למדינת ישראל. אני רוצה לדעת, מבחינת המערכת הקונסטיטוציונית במדינת ישראל, מה יהיה המשחק בין הרשויות ומה תהיה סמכות בג"ץ כרגע מול הרשות המבצעת. הוא לא מדבר על הרשות המחוקקת, הוא לא מדבר על ביקורת שיפוטית. הוא שם את זה בצד. אז ניקח את זה ביחד: האם יש מקום שבחוקה של מדינת ישראל יוגדרו סמכויות בג"ץ באופן שתהיה מגבלה כלשהי על יכולתו לפרש את החוק בצורה שהוא יוכל לעסוק בכל תחום שהוא?

יצחק בוקובזה

לא כל לקונה בביצוע של המדינה, בניגוד ללקונה בחוק, מחייבת הסדר - - -

היו"ר מיכאל איתן

אתה הלכת צעד קדימה. אתה אומר בעצם שהמלה "שיורית" מתפרשת כרגע ככל דבר בעצם. הבעיה היא במלה "שפיטות" - זה בעצם מה שאתה אומר.

דפנה ברק-ארז

אני רוצה להגיד שני דברים: אני גם אתייחס לגופן של הטענות, אבל נדמה לי שגם עו"ד בוקובזה לא חולק על הרעיון שראוי שלבג"ץ תהיה סמכות שיורית רחבה, כדי להושיט סעד במקרה של פגיעות חמורות בזכויות הפרט. ולכן נדמה לי, כך אני מבינה את ההערה שלו, שיש לו מחלוקת, השגה, לגבי הפעלה של מקרה זה או אחר.

היו"ר מיכאל איתן

אני שואל, לא הוא, בעקבות שאלתו, אם יש מקום שבחוקה של מדינת ישראל תהיה הוראה שמתייחסת לעניין השפיטות ותביא לכך שבעניין השפיטות תהיה מגבלה מסוימת על העיקרון שהכול שפיט, או שאנחנו מקבלים את העניין שהכול שפיט עד הסוף, ללא מגבלה.

יצחק בוקובזה

אני כן חולק. הרי אם משפט דן בנושא שנוגע לאדם בנקודה ובמקום מסוימים, גם אם הוא עושה חצי צעד לעבר החוק, אין לי בעיה. איפה יש לי בעיה? כאשר יש לך השלכות מרחיקות לכת. אם נשתמש בלשון המשפטית הטכנית - כשצריכים לפסוק נגד מישהו, ויש השפעות על צדדים שלישיים, מזמינים אותם לדין.

היו"ר מיכאל איתן

אולי אין מישהו, יש בעיה ואין אף מישהו - - - וזה חל על כולם.

יצחק בוקובזה

כל המדינה היא המישהו הזה. אם אתה פוסק משהו עם השפעות רחבות. אז לכאורה את כל המדינה אתה צריך להזמין לדין כדי לראות מה דעתה בדבר הזה.

דפנה ברק-ארז

אני רוצה להגיד שלהבנתי, לתחושתי, יש אגדה או תחושה או מיתוס שבג"ץ מתערב בכל דבר, כמו שעלה עכשיו מהדברים של עו"ד בוקובזה, ושמשפיעים על עניינים של צדדים שלישיים בלי שהם היו מיוצגים בכלל. עם כל הכבוד - אני אומרת את דעתי - זה לא נכון.

קודם כול, אם יש עניין שיש בו השפעה על צדדים או על גופים נוספים, כל הצדדים הרלוונטיים מצורפים לדיון בפני בג"ץ. אין דבר כזה שבג"ץ בכלל דן בעתירה אם לא כל הצדדים מיוצגים. טבעו של מעשה השיפוט הוא שאם יש החלטה בעניינו של אדם אחד, לאותו תקדים, לאותה נורמה יש לפעמים השלכה רחבת היקף; זה טבעו של מעשה השיפוט.

אני אומרת את השקפתי בצורה הברורה ביותר: תפקידו הראשוני של בג"ץ, כאשר אנחנו מדברים בביקורת על הרשות המבצעת, זה קודם להיות סעד לאזרח מול הכוח הדורס של הרשות המבצעת. הכוח ההורס של הרשות המבצעת יכול להיות מופעל גם בעניינים שיש להם רגישות פוליטית.

ניתנה כאן הדוגמה של החקירות בשב"כ, זו היתה הדוגמה הראשונה - אה, אתה מדבר על גיוס בחורי הישיבות. טוב, זה עניין אחר. אני חושבת שפסק-הדין בעניין גיוס בחורי הישיבות הוא דווקא דוגמה לריסון שיפוטי מובהק של בית-המשפט. הרי מה בית-המשפט עשה בעניין גיוס בחורי הישיבות? מעבר לזה שהוא נתן לכל הרשויות הנוגעות בדבר את כל הזמן שהן רק רצו, ולקח שנים עד שבית-המשפט נתן פסק-דין בנושא הזה, כלומר, הוא נתן את כל השהות הדרושה לרשויות, אם רק ירצו להוציא בעצמן את הערמונים מהאש. גם לאחר שהחליט בנושא הזה, הוא החליט החלטה פורמלית. הוא בעצם אמר, אני פונה לכנסת ומבקש ממנה לחוקק בנושא. כלומר, לא פסק לגופו של עניין. הכנסת בנושא הזה היתה צריכה עוד זמן. ניתנו עוד הארכות עד לתקופה של שנתיים. בית-המשפט אמר, אני לא מוכן להיות חותמת גומי להארכה עד אין סוף, אבל כאשר הכנסת חוקקה חוק של ארכה לשנתיים נוספות, כי היתה צריכה זמן לעשות את העבודה, בית-המשפט אמר שגם החוק הזה עובר את הביקורת השיפוטית שלהם.

כלומר, אני חושבת שדווקא אם ניקח את הדינמיקה של ההכרעה בנושא הזה, נראה ביטוי מרוסן ומאוזן להפעלת הכוח השיפוטי.

אברהם רביץ

מה קורה כשהכנסת מחליטה שהעם - נקרא לזה ככה - עדיין לא בשל להגיע לידי החלטה, וזו ההחלטה של הכנסת?

היו"ר מיכאל איתן

חבר הכנסת רביץ, זאת לא הנקודה. מה שקרה הוא שההסדר היה מבוסס על צווים של שר הביטחון. הן התחילו בכמויות קטנות מאוד, ובשלבים מסוימים הן תפחו ותפחו, ובית-המשפט אמר שזה לא ההסדר הנכון ושאם רוצים, אפשר לשנות את החוק: "מה אתם רוצים? אתם בעלי הסמכות; תשנו את החוק. אתם לא יכולים להגיד שבהיעדר חוק יישאר מצב תופח ותופח, עם כמויות גדלות והולכות".

שלמה כהן

שאלה: מישהו הגדיר כאן את השאלה, הכול שפיט או לא הכול שפיט? בעצם, הוויכוח שמתעורר גם היום סביב השולחן הזה הוא בשאלה אם בג"ץ פעיל מדי, אם בג"ץ, בגלל סעיף 15(ג) או בגלל סעיף 15(ד) או בגלל הרכב השופטים או בגלל הדין כפי שהתפתח בישראל ובעולם בכלל בשנים האחרונות, או מכל מיני סיבות אחרות הרחיב וטיפל בנושאים שאולי לדעת אנשים שונים לא היה צריך לטפל בהם.

הנה, היום כשבאתי לכאן ראיתי שתי הפגנות: אחת נגד הגדר, ואחת בעד הגדר. אני מניח לפי ההפגנות שהיום יש דיון בבג"ץ על הגדר. אני יכול לראות אנשים שונים שיבואו ויגידו: מה פתאום בג"ץ מתעסק בנושא כל כך פוליטי, ביטחוני, עם השלכות דיפלומטיות בין-לאומיות, כמו הגדר? ואני שומע אותו דבר מחברי כאן מאחור, בעניין "אמות הסיפין רעדו" - לגבי מונח שהמדינה השתמשה בו בתשובה לעתירה על תיקונים בחוק לגבי הקיום בכבוד. ויש שאלות אחרות שעולות לפעמים - שאלת הגיוס ושאלות אחרות - שהן באמת שאלות ציבוריות שנויות במחלוקת. ואז אומרים - מה בית-המשפט נכנס לתוך הדברים האלה שהם שנויים במחלוקת פוליטית?

ואני אומר לכם, רבותי, זה בדיוק תפקידו של בית-המשפט. ואוי לנו ואבוי לנו, ולא נהיה דמוקרטיה בכלל, אם לרשות השופטת לא תהיה מעורבות פעילה בנושאים האלה, הכול במסגרות מוגדרות. קודם כול, אנחנו צריכים להגדיר לעצמנו, ואני, כמו דפנה ברק-ארז, מתנצל אם אני אחזור על כמה עקרונות באמת בסיסיים ומובנים מאליהם.

אחד מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה הוא שלאזרח מותר כל מה שלא נאסר עליו בדין, ולשלטון מותר רק מה שהותר לו בדין. את הדין הכנסת קובעת, והשלטון זה גם המחוקק. בכל הבהלה הגדולה שקמה כאשר הכנסת ביטלה שלושה סעיפים בחוקים, צריך לזכור: גם המחוקק הוא רשות שלטונית, גם הוא מוגבל. אני יכול לתת אלף דוגמאות שכולם יסכימו כאן עליהן, למשל, שהכנסת תשתגע ותחליט מחר שלרב רביץ אסור להניח תפילין, או שלקירחים כמונו אסור להצביע, או שחייבים לשים מזוזה או כל מיני דברים אחרים - אלה כל מיני דברים שלא תהיה מחלוקת שלא ייתכן שבמדינה שקוראת לעצמה דמוקרטית, חופשית, שחיה על-פי עקרונות בסיסיים מסוימים, גם הכנסת לא יכולה לחוקק.

עכשיו, מה הכנסת יכולה לחוקק ומה היא לא יכולה לחוקק - קובעת הכנסת כרשות מכוננת. ושוב, אתם כאן קובעים. ואז, מי יחליט אם המעשה השלטוני הוא כדין או שלא כדין - המעשה השלטוני של הרשות המבצעת או המעשה השלטוני של הרשות המחוקקת. בכל שיטה דמוקרטית בעולם - ועד היום לא המציאו שיטה יותר טובה - מי שמחליט במחלוקות מכל הסוגים הוא הרשות השופטת. אין גוף אחר. אחרת, מה תעשה? תחזיר לכנסת להחליט אם היא פעלה נכון כרשות מחוקקת ולא סתרה את עצמה כרשות מכוננת? אתה לא יכול, כי אתה נותן לחתול לשמור על השמנת. גם אתה לא רוצה את זה.

לכן, הפתרון הנכון והפשוט והבסיסי שהולך לפי עקרונות - - -

היו"ר מיכאל איתן

גם השופט וגם מערכת בית-המשפט צריכים לשפוט על-פי דין, על-פי חוק. נכון? באופן תיאורטי, הדין מפורש. יכול להיות שאין גבול לפרשנות.

שלמה כהן

לא. יש גבול לפרשנות. זו טעות.

היו"ר מיכאל איתן

תראה לי איפה גבול הפרשנות. איך שמים גבול לפרשנות? שני בני אדם רואים אותו דבר, אחד מפרש את זה שחור והשני מפרש את זה לבן. ואחד מפרש את זה פעם שחור ואחרי חודש הוא מפרש את זה לבן.

שלמה כהן

אדוני היושב-ראש, יש ספקטרום, יש מרחב פרשני, יש מקום לפרשנויות שונות, לא הכול ניתן לפירוש בכל דרך. הדבר שאמרת עכשיו לא רק לא נכון תיאורטית, הוא גם לא נכון מבחינת הפרקטיקה. זאת אומרת, אין מצב שבית-משפט מפרש בכל דרך שבא לו.

היו"ר מיכאל איתן

שלמה, אני ישבתי פה בכנסת והרמנו ידיים, ורצתי לרביץ ואמרתי לו: אל תצביע עבור החוק הזה; לא משנה כרגע איזה חוק. אחרי חודשיים היה כתוב שמה שעשינו זה חוקה לישראל. ואחרי עוד כמה שנים פירשו את זה שזה גם מכשיר חוקי-יסוד אחרים שהם גם כן הפכו להיות חוקה. אז אתה אומר שיש גבול לפרשנות? אף אחד מאתנו לא ידע, אף אחד מאתנו לא חלם, לא היה כתוב בשום מקום שעשינו חוקה, והנה הסתבר בפרשנות שאפשר להגיד שעם ישראל עשה חוקה. אז אני כעת מפחד להצביע. כל הזמן אני לא יודע מה אני מצביע פה.

שלמה כהן

אני שמעתי את הטיעון הזה, ואתה חוזר עליו פעם אחר פעם. ועם כל הכבוד, באמת עם כל הכבוד לטיעון, ויש כבוד - לטענה הזאת שלך, גם ברמה הציבורית וגם ברמה השיפוטית, אין יסוד. מכיוון שאתם קבעתם חוק-יסוד, קראתם לו חוק-יסוד, הגבלתם את היכולת של עצמכם לשנות אותו, קבעתם פסקות הגבלה, קבעתם בו את כל המאפיינים של חוקה. עכשיו, אם אתה אומר שחברי כנסת מסוימים לא הבינו מה הם עושים - - -

היו"ר מיכאל איתן

לא רק חברי כנסת, גם לא העיתונאים, ולא הציבור, ואף אחד לא הבין. אחר כך הסבירו להם בדיעבד. וזה הוביל אחר כך לפסק-הדין של חרות, שעוד פעם, עם פרשנות אפשר להגיע אתו רחוק.

שלמה כהן

אני לא חושב שאפשר להסתכל על המעשה המפואר הזה, לפי הבנתי, של חקיקת חוקי-היסוד, ולהגיד שאנשים לא הבינו מה הם עושים.

מיכאל איתן

הם הבינו. הם רק לא התכוונו לזה. הם הבינו מצוין. מי שהביא את זה והציג את זה לפני חברי הכנסת, ונשאלה שם השאלה אם זה יכול להביא לביטול חוקים, אמר: לא, זה לא יביא לביטול חוקים. אני אראה לך את זה בפרוטוקול.

שלמה כהן

אני מבקש להבהיר שאני חוזר לתגובתי על הערכתך. לא כל פרשנות אפשרית. זה לא נכון מה שאמרת, שבמסגרת הסמכות של בית-משפט לפרש דין, הוא יכול לתת כל פירוש שבא לו. זה פשוט לא נכון, וזה גם לא קורה. אתה רואה הרבה מאוד פסקי-דין שבהם בית-המשפט אומר לך: אולי בנסיבות אחרות, במצב אופטימלי, הייתי יכול להגיע לתוצאה שהיתה נראית לי הרבה יותר צודקת. אך אני לא יכול כי החוק לא מאפשר לי לעשות את זה, לא החוק ולא חוק-היסוד.

והאיפוק השיפוטי - ואני מגיע לנקודה שאולי תפתיע כמה אנשים - בניגוד לאגדות הרווחות על אקטיביזם שיפוטי, אני חושב שבית-המשפט העליון, בעיקר בשנים האחרונות, חוטא בפסיביזם שיפוטי, לא באקטיביזם שיפוטי. מי שרוצה לראות אקטיביזם שיפוטי, שיראה מה עשה בית-המשפט העליון בישראל בשנות ה-50, כאשר לא היתה חוקה והיתה מדינה במצוקה נוראה - ביטחונית, דמוגרפית, כלכלית, איומה ונוראה - עם ממשלה מאוד מאוד חזקה שחלק גדול מהכנסת עומד מאחוריה, ובית-המשפט העליון הזה אמר לממשלה הזאת: את ישראל אלדד אתם תעסיקו כמורה, אם אתם רוצים או לא רוצים; ואת "קול העם" - אתם לא אוהבים אותו? tough luck, אתם תצטרכו לתת לו מה שמגיע לו. זה היה אקטיביזם שיפוטי. מה ראינו בשנים האחרונות? הכירו בזכויות הומוסקסואלים, באיחור של 25 שנה, נתנו עוד כמה - - - לקרוא לזה אקטיביזם שיפוטי, לקרוא לזה "הכול שפיט" ? זה פשוט לא נכון. זה לא פרופורציונלי, זה לא ניתוח היסטורי נכון של התפתחות המשפט הישראלי.

אם בכלל אתם רוצים את הדוגמה לפסיביזם, זה בדיוק הנושא של גיוס בחורי ישיבה. דחיית גיוס בחורי ישיבה לפני החקיקה היה מעשה אפליה מינהלי, שהוא אלף-בית של איסור מינהלי. יושבים פה כמה מגדולי המומחים בישראל במשפט מינהלי, והם יגידו לך שבשיעור הראשון במשפטים אתה מלמד שלשלטון, לרשות המבצעת, אסור להפלות. ובמשך 40 שנה ויותר נעשתה אפליה על-ידי רשות מבצעת, ובית-המשפט לא העז להתערב בה.

אברהם רביץ

עו"ד כהן, אני רוצה לשאול אותך: האם יכול לקרות במדינת ישראל שהפרשנות תהיה מושפעת מתפיסת עולם, מאידיאולוגיה, מאורח חיים שנוי במחלוקת - ולא משנה עכשיו רוב ומיעוט - יכול להיות דבר כזה?

שלמה כהן

אם תרשה לי: אמר פעם ראש ממשלה אנגלי, שעל שאלה רעה מקבלים תשובה רעה. והשאלה שלך בעייתית, ולכן אני מתקשה להשיב עליה. אתה בעצם שואל אותי שאלה אחרת. אתה מעלה שאלה, לדעתי מאוד חשובה, ואם תרשה לי, אני אציג אותה טיפה אחרת: בית-משפט הוא רשות שלטונית, והוא אמור להיות אובייקטיבי ולא מעורב במחלוקות ציבוריות למיניהן - מה הוא נכנס, מה הוא דוחף את ראשו לכל מיני נושאים שנויים במחלוקת ציבורית? ואני אומר לך שהיותו של נושא נתון במחלוקת ציבורית לא מקנה לו חיסיון מביקורת שיפוטית. זו נקודה שחשוב מאוד להפנים אותה. זה דבר שאני אומר לחברי החרדים כל הזמן. הרבה מאוד זכויות שאתם תרצו להגן עליהן שנויות במחלוקת ציבורית. הרבה מאוד זכויות שלכם שאתם תרצו להגן עליהן, ואני מקווה שלא יבוא היום בישראל שתצטרכו להיאבק כדי להגן עליהן, שנויות במחלוקת ציבורית. אני רואה כנסת, במצב מסוים - אחרי שאין בעיות מלחמה ושלום ובעיות נוראיות אחרות - שמנסה לכרסם בזכויות. אני יכול לראות בחלומות בלהות מצבים - חס וחלילה, מובן שבביטוי חלום בלהות אני לא מתייחס לשלום.

היו"ר מיכאל איתן

אני רוצה לקרוא לעצמי לסדר. מבחינה פרקטית, כרגע השאלה מתמקדת במה שהצגתי קודם: האם זה אפשרי, האם מישהו מציע שתהיה התייחסות, בהקשר של סמכויות בג"ץ, למגבלות מסוימות שיוטלו בחוקה? זו כרגע השאלה הפרקטית, מעבר לשאלה הפוליטית.

יצחק קליין

גם עו"ד בוקובזה וגם הרב רביץ העלו את השאלות המהותיות שעומדות - - -

היו"ר מיכאל איתן

אבל אני לא שומע שהם הציעו איזו הצעה. כל הזמן אנחנו מקטרים, ואני יחד אתם, אבל אנחנו לא עושים שום דבר. אז גם לקטר אסור לנו?

יצחק קליין

אני רוצה להציע תשובה לרב רביץ ולכמה חברים אחרים שרואים בדאגה את מה שהם מפרשים כאקטיביזם שיפוטי. לפי התיאור שלהם, בג"ץ מתערב בנושאים השנויים במחלוקת ציבורית; ואני אומר להם ואני אומר לכולנו: אוי לנו ואבוי לנו אם בג"ץ יהסס מלהתערב בנושא מפני שהוא שנוי במחלוקת ציבורית. הגבול הוא בדין, במה שאתם קובעים פה. הגבול הוא החקיקה.

היו"ר מיכאל איתן

מה זה הדין, "קיום בכבוד" מוגדר בדין? הממשלה צריכה לדאוג לאזרח - - -

יצחק קליין

בג"ץ עדיין לא החליט כלום. על מה קפצתם? באמת, לא קרה כלום. הוגשה עתירה לבג"ץ, המדינה הגיבה ואמרה שהתיקונים האלה לחוק לא פוגעים בקיום המינימלי בכבוד של אנשים. בג"ץ לא אמר כלום.

היו"ר מיכאל איתן

האם יש הצעות? האם יש משהו קונקרטי? את הוויכוח נעשה בהמשך; לא מוכרחים לעשות אותו עכשיו.

אברהם רביץ

דווקא יש לי הצעה; הצעה שמרחפת מעלינו כל הדרך.

יצחק זמיר

אני מבקש בפתח דברי לעשות הבחנה שניטשטשה במהלך הדיון כאן: ההבחנה בין מסגרת הסמכות של בית-המשפט לבין דרך ההפעלה או מדיניות ההפעלה של הסמכות. משום שהדברים שהושמעו, הדיון שהיה כאן לאחרונה, לא התייחסו למסגרת הסמכות, אלא לדרך הפעלת הסמכות - נושא חשוב בפני עצמו. אני רק לא חושב שדרך הפעלת הסמכות שייכת להגדרת הסמכות של בית-המשפט, משום שתהא הסמכות אשר תהא, בכל מדינה אשר תהא, במסגרת אותה סמכות - למשל, אם ניקח את בית-המשפט העליון של ארצות הברית: במסגרת הסמכות שלא השתנתה, היו שנים שבהן בית-המשפט היה יותר מה שנקרא אקטיבי, והיו שנים שבהן היה פחות אקטיבי - דרך הפעלת הסמכות שייכת לדברים אחרים. נדמה לי שזה לא שייך לנושא שנמצא על סדר היום כאן, והוא סעיף 15. הוא לא מדבר על דרך הפעלת הסמכות, לא על המדיניות של בית-המשפט, אלא על המסגרת.

וגם, עם כל הכבוד - העניין הזה של הפרשנות, היכן שמים את הגבול לפרשנות, זו שאלה. אין ספק שבית-המשפט מוסמך לפרש חוקים. אין ספק. השאלה היא איך הוא מפרש וכמה הוא מרחיק לכת. אבל זו לא שאלה של מסגרת הסמכות, אלא שאלה איך להפעיל את הסמכות, וזה דיון נפרד.

דרך אגב, תרשה לי לומר במאמר מוסגר, אני מקבל את הדברים של חברי ומבקש להוסיף עליהם תשובה חשובה מאוד: אם בית-המשפט נותן לחוק פרשנות שאיננה תואמת את הכוונה האמיתית של הרשות המחוקקת, הרשות המחוקקת מוסמכת להבהיר את כוונתה ולתקן את החוק. ובית-המשפט העליון אמר את זה פעם אחר פעם. הוא אמר: כך אני מבין את החוק, אבל מובן שהכנסת יכולה לומר את דברה. זאת התשובה. והיא אכן עשתה זאת בכמה הזדמנויות, וכדין עשתה. ויש שאמרו שזו התערבות שלא כדין; זה לא נכון. זה תפקידה של הכנסת. היא עשתה זאת, והיא צריכה לעשות זאת.

היו"ר מיכאל איתן

את הביטוי חוק עוקף בג"ץ אפשר למחוק מהטרמינולוגיה שהיתה שגורה מאוד ככתב אישום נגד הכנסת, בכל פעם שהכנסת רצתה לחוקק.

יצחק זמיר

נכון, נכון. זה לא ביטוי שצמח בבית-המשפט. וזה ביטוי לא נכון.

לעניין מסגרת הסמכות. המסגרת היום היא סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, ועליו פרופסור ברק נתנה סקירה טובה ונכונה. אני רוצה לחזור ולומר את מה שהיא אמרה: הניסוח המסורבל של סעיף 15 לא ניתן להבנה אלא על רקע ההיסטוריה המאוד מיוחדת של הסעיף הזה שהולכת לא רק ל-1922 אלא למסורת בת מאות שנים במשפט האנגלי. סעיף 22 לדבר המלך במועצתו, סעיף 43 לדבר המלך במועצה משנת 1922 ניסה לתרגם בכמה מלים את המשפט המקובל באנגליה זה תקופה ארוכה מאוד. וההצלחה של המחוקק המנדטורי היתה מוגבלת. וכאשר ניסו לתרגם את הניסוח האנגלי של המחוקק המנדטורי לעברית, זה היה כישלון.

למשל, הביטוי "הסמכות של בג"ץ לדון בעניינים שאינם תביעות אלא בקשות שיש בהן צורך כדי לעשות צדק" - זה תרגום קלוקל, לא מדויק, של הביטוי האנגלי necessary for the administration of justice. כל מי שמכיר את מערכת המשפט האנגלית יודע שזה "דרוש לשם ניהול מערכת בתי-המשפט". זה התרגום המדויק. ולכן הפירוש המילולי של סעיף 15 לא יצלח.

זה סעיף יוצא דופן בחוק-יסוד: השפיטה, ואולי בספר החוקים, מבחינה זו שהוא לא רק מסורבל, אלא הוא מפורט וקשה להבנה באופן שאיננו תואם את הדרך הרגילה שבה מנסחים חוקה. ולכן קיים פיתוי לקחת את הנוסח הזה ולנסח אותו אחרת, פשוט יותר. עקרונית אני חושב שהדבר אינו בלתי-אפשרי. עם זאת, מהצד השני, יש כמה טעמים טובים להשאיר את הנוסח של הסעיף כפי שהוא כיום על מכונו, כחריג בחוק-יסוד: השפיטה, או אפילו במסגרת חוקי-היסוד.

דבר ראשון, משום שהסעיף הזה נמצא אתנו כבר כ-80 שנה. ניתנו עליו מאות פסקי-דין, אם לא אלפי פסקי-דין, והיום המערכת המשפטית יודעת מה הוא אומר. פה ושם, לעתים רחוקות מתעוררת שאלה, ושאלה כמובן תתעורר אם ננסח אותו מחדש, והרבה יותר שאלות יתעוררו אם ננסח ניסוח חדש. והיום אלו חריגים. היום עורך-דין רגיל יודע מתי לפנות לבג"ץ, ונדיר שדוחים אותו מבג"ץ מכיוון שלבג"ץ אין סמכות. כלומר, הסעיף הזה אומנם קשה על פניו, אבל הוא מתפקד יפה.

דבר שני, יש חשיבות מרבית לעיגון בחוקה, בחוק-יסוד, של סמכות בית-המשפט העליון בתפקידו כבית-משפט מינהלי או בית-משפט חוקתי. זו גם הפרקטיקה המקובלת במדינות העולם. אני זוכר, כאשר חוק-יסוד: השפיטה נוסח, אני כיהנתי במשרת היועץ המשפטי לממשלה. ובאו חברי כנסת למשרד המשפטים, או שאנשי משרד המשפטים באו אל הכנסת, וחברי הכנסת אמרו: יהא אשר יהא, הסעיף הזה הקובע את סמכות בג"ץ חייב להיות בחוק-יסוד. מדוע? משום שלרשות המבצעת ולרשות המחוקקת בישראל, כמו במדינות אחרות, אין עניין רב בסמכות של בתי-המשפט בעניינים אזרחיים ובעניינים פליליים. אין פיתוי גדול להתערב, ובדרך כלל לא מתערבים, אבל יש להם לא רק עניין רב, אלא יש להם פיתוי עצום להתערב בסמכות של בית-המשפט העליון כבית-משפט מינהלי או בית-משפט חוקתי, משום ששם הוא קובע גבולות גם לרשות המבצעת וגם לרשות המחוקקת.

ולכן, כמו שאנחנו רואים מלשונן של הצעות חוק פרטיות שהוגשו לכנסת, יש חשש שייעשה ניסיון להצר בחוק רגיל את סמכותו, את צעדיו של בית-המשפט העליון. והמעט שאנחנו יכולים לעשות זה לעגן אותו ולתת לו תוקף חזק יותר בחוק-יסוד. אני חושב שהדברים האלה נכונים היום לא פחות מאשר אז, ולדעתי נכונים אפילו יותר מאשר אז.

גם יש החשש שאם ינסו לשנות את ההגדרה של סמכות בית-המשפט העליון כבית-משפט גבוה לצדק, הנוסח לא ייקבע על-ידי נסחי חוק במשרד המשפטים. הוא ייקבע כאן על יסוד אינטרסים פוליטיים, כפי שהכנסת עובדת, ובצדק היא עובדת כך. והתוצאה של הדבר הזה יכולה להיות תוצאה רעה, תוצאה גרועה. לכן, נדמה לי שעקפנו אותה, זה לא חד-משמעי, אבל עקפנו אותה לכיוון הזה של להשאיר את סעיף 15 כחריג בספר החוקים.

לכל היותר אפשר אולי, אני לא רואה את ההצדקה לזה כרגע, אבל אפשר אולי לעבור על הסעיף הזה סעיף קטן אחרי סעיף קטן ולראות אם יש משהו שלא מתקבל על הדעת במיוחד. לאור הפסיקה, לאור הפרקטיקה, אני לא חושב שזה נכון.

אני רוצה להוסיף לסיכום, שכל הטענות נגד בג"ץ, לרבות הטענות ששמענו היום, הן לא לגבי הסמכות. הן טענות במישור אחר לגמרי. הן תהיינה קיימות, ינוסח עניין הסמכות כפי שינוסח. לא יבוא פתרון לזה. הפתרון, אם בכלל, הוא בכיוונים אחרים. צריך לדון. אם הכנסת רוצה לדון ? זה דיון אחר. תודה.

קלוד קליין

אני אנסח את זה בצורה שתצריך את התערבותי. אני פשוט מציע להוסיף תת-סעיף לסעיף 15; 15(ו) למשל, בעניין הביקורת השיפוטית. הכוונה היא שתוגדר הסמכות של בג"ץ לשבת גם כבית-דין לחוקה. עכשיו, אני רוצה להסביר מה היתרונות ואחר כך גם לראות מה ההרכבים האפשריים. אף שאני לא שותף לרעיון של הגבלה של בית-הדין, ההצעה שלי לפחות נכנסת לאותה מסגרת שאומרת - אם אנחנו חיים היום עם הביקורת השיפוטית על חוקים, היא קיימת, לא סביר להניח שהיא תבוטל, אני חושב שכולם יסכימו עם זה, אלא אם יקרה דבר שאי-אפשר לצפות ? אם כן, עדיף להסדיר את העניין. ולכן אני מציע להסדיר את העניין, להסדיר את הסמכות ואת דרך הפעולה של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-דין לחוקה. יש לי כאן כמה רעיונות, ואני אעבור עליהם מהר מאוד, כי זה אולי קצת שולי לגבי הדברים שנאמרו.

אני חושב שהיתרון הראשון הוא של הסדרת הדברים. היום יש אי-סדר. אני אביא דוגמה אחת של הבעייתיות: כולם אומרים שאולי זה לא סביר שכל בית-דין, כל בית-משפט בישראל, יכול לעסוק בביקורת שיפוטית. גם הנשיא ברק אמר את זה כמה פעמים, חזר בו, וחזר שוב לאותו רעיון. לכן, צריך להסדיר את זה.

הדרך להסדיר את זה היא להוסיף סעיף קטן באותו סעיף 15, נניח (ו), שיאמר: בית-המשפט העליון יֵשב כבית-דין לענייני חוקה, הוא ורק הוא יהיה מוסמך - לא לפרש, כי הפרשנות נשארת בכל רמה - הוא ורק הוא יוכל להכריז שחוק סותר אחת מן ההוראות שבחוק-יסוד.

אחר כך, יש אפשרות, לא נדון עכשיו בכל הפרטים, אבל אני רק אומר שצריך אולי הרכב יותר רחב, זה ברור, אולי כל בית-המשפט העליון, לפחות במספר בלתי זוגי. אני אישית כבר כתבתי זאת. אני רק אזכיר שאני חושב שהיה טעם להוסיף כמה חברים מחוץ לבית-המשפט העליון לעניין הזה. זה כבר דיון אחר. לדעתי זה אפשרי. נניח אם יש 13 שופטים של בית-המשפט העליון, להוסיף שני שופטים חיצוניים - זה ייתן הרבה, זה ייתן ייצוג, וזה גם ייתן איזו ראייה אחרת באותו בית-דין לחוקה. אבל יהיה ברור שהבסיס לבית-הדין לחוקה הוא בית-המשפט העליון.

סיגל קוגוט

סליחה, פרופסור קליין, לא היית בדיון הקודם, כשאנחנו אמרנו שאנחנו עושים הפרדה מתודית, רק מתודית - כי המקום הוא ודאי כאן - בין הסמכויות לביקורת על המינהל לבין הסמכויות לביקורת על חקיקה. יהיה לנו הנוסח. כולם דיברו על זה. אנחנו רוצים לשמוע את דעתך, אבל תהיה לנו ישיבה עם נוסח של הצעת ועדת נאמן, ואנשים יעירו עליה הערות. תהיה ישיבת ועדה מיוחדת רק לעניין זה. ודאי שלא נעשה את זה כלאחר יד.

קלוד קליין

אם כן, אפסיק פה. לגבי סעיף 15 כפי שהוא היום, אני לא חושב שיש לגעת בו. אני גם לא רואה אפשרות לשנות את הרעיון שאפשר לפגוע בתפיסת השפיטות של בית-המשפט העליון, זה לא נראה לי ריאלי. לכן אני בוודאי לא מציע לגעת בזה.

ידידיה שטרן

אני כאורח לרגע שלא בקי ברקע רוצה להזהיר את עצמי. בכל זאת אני רוצה לפתוח ולומר שצצו פה בשעה וחצי שאנחנו יושבים נושאים רבים ומגוונים, ומה שמקשר ביניהם זה בסך הכול היותה של הוועדה הזאת ועדת החוקה, חוק ומשפט. נדונו פה הרבה נושאים, ועל כל אחד יש לי מה להעיר. לא ברור לי סדר הדיון.

אם מדברים, כך הבנתי, על סעיף 15, אני חושב שחשוב לשאול בנוסח שהשופט זמיר שאל, האם אנחנו רוצים לגעת או לא רוצים לגעת במישור העקרוני. אם לא נוגעים אז לא נוגעים; אבל אם חושבים לגעת ? במה ראוי לגעת.

מעשה של חוקה הוא מעשה היסטורי. במובנים רבים הוא חד-פעמי בחייה של אומה. ואם אחרי 56 שנה של שימוש בחוקים הללו, בחוק הזה, ובאופן כללי בחוקים הללו, יש הרבה אי-שביעות רצון - ובזה אין ספק - לא מהחוק, אלא מהתוצאה - יש בחברה הישראלית חיכוך ניכר סביב התפקוד הריאלי של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"ץ - אם זה נכון, כקביעת מציאות עובדתית, יכול להיות שזה כשלעצמו מצדיק בדיקה סיסטמטית של העניין.

הלל סומר ידידי שאל: 15(ד)(4) מדבר על ההגבלות או על סרטוט הסמכויות בין בתי-דין דתיים לבין בג"ץ. אמר מה שאמר. לדעתו יש בעייתיות. התשובה שהוא קיבל לא סיפקה אותי. ושוב, האמירה הנכונה של השופט זמיר היתה שאין לנו הגדרה לסמכות. זאת אומרת, התשובה על השאלה הקשה בוודאי ? גם תרבותית גם תיאורטית-משפטית ? בעניין התוויית גבול הסמכות בין מערכת חילונית למערכת דתית במדינת ישראל, היא שהחוקה הישראלית, אם לא יהיה שינוי, תלויה בהגדרת המלה "סמכות", ולדעת פרופסור זמיר אין לה הגדרה ברורה.

האם זה לא הזמן, כשעושים חוקה לישראל, בלי קשר לשאלה מהי העמדה הספציפית לגבי התשובה, לדון בשאלה הזאת ולקבל סוג של פתרון שיקדם אותנו לקראת הכרעה יותר ברורה? אם יש אי-שביעות רצון, ויש אי-שביעות רצון, סביב התשובה על השאלה הזאת, אז על השולחן הזה צריך לתת פתרון, או לפחות לנסות לתת פתרון.

אברהם רביץ

שורש הבעיה הוא בקביעת הביניים של עו"ד ד"ר שלמה כהן, שאומר - לא, יש ספק.

ידידיה שטרן

אנחנו לא ועדה לבדיקת המציאות.

שלמה כהן

אבל השתַתָּ את דבריך על מציאות מסוימת, ועם כל הכבוד, אני חולק עליה - - -

ידידיה שטרן

אבל יש פרופסור למשפטים ועוד פרופסור למשפטים, ואפשר להעמיד קאדר שלם של פרופסורים למשפטים שירגישו שלא בנוח. צודק השופט זמיר. אנחנו לא יודעים מה זה סמכות, וסרטוט הקו לאורך מלה שאין לה הגדרה הוא כנראה סרטוט בעייתי. אני הרי רוצה לקדם את הדיון. אני שואל מה אפשר לעשות, אם אפשר לעשות, כדי לחוקק חוק קצת יותר טוב.

דפנה ברק-ארז

רק כמה הערות קצרות על הדברים שנאמרו, בעיקר על-ידי ידידיה שטרן. אני חושבת שכדאי לחזור להבחנה בין סמכות לבין שיקול דעת, כי אני מוכנה להסכים אתך, וגם עם הרב רביץ, שיש אי-שביעות רצון בחוגים מסוימים, ולא נגיד כרגע יותר או פחות, מהחלטות מסוימות או מגישות מסוימות של בית-המשפט העליון. אבל אני חושבת שאותן מחלוקות ואותה אי-שביעות רצון לא נוגעות להגדרת סמכות בג"ץ. אני חושבת שאותה אי-שביעות רצון, במידה שהיא קיימת, וחלקית היא קיימת, מתייחסת שוב לאופן הפעלת שיקול דעתו של בית-המשפט העליון בחלק מהעניינים. כי גם הרב רביץ, אני חושבת - לא אשים דברים בפיו - יסכים כי טוב שיש לבית-המשפט העליון סמכות לבקר את הרשות המבצעת. מהבחינה הזאת הוא סומך את ידיו על סעיף 15(ד)(2). לכן, אני מוכנה לקבל את ההנחה שלך שיש דברים רבים שנויים במחלוקת, אבל לא לגבי הסמכות.

הערה נוספת, ממש נקודתית, לגבי ההערה שסמכות בג"ץ תלויה בהגדרה של הסמכות וכו'. אני לא רוצה לפרש את דבריו של פרופסור זמיר ? הוא יושב בחדר, הוא יכול לפרש אותם בעצמו ? אבל אני חושבת שכמו שאני הבנתי את הערתו, זה לא שאין הגדרה למושג סמכות, אלא ? כפי שאני חושבת ? פרופסור זמיר וגם אני חולקים על הגדרת הסמכות של ד"ר סומר ושלך.

ומשפט אחרון לעניין זה: גם לפי הגישה שבבית-המשפט העליון נהג לפיה עוד בשנות ה-50, בכל מקרה סמכותו של בג"ץ ביחס לבתי-הדין הדתיים לא היתה תלויה במלים "ללא סמכות", משום שאין חולק - ועל זה אין מחלוקת, אפילו בכתיבה של המצמצמים בביקורת בג"ץ לגבי בתי-הדין הרבניים - שיש לבג"ץ סמכות לבקר אותם גם בעניינים שהם לא של סמכות במסגרת סעיף 15(ג). אלא שבשל ההגדרה היותר מצומצמת במסגרת סעיף 15(ד)(4), ראוי שתהיה נקוטה בידיו של בית-המשפט העליון גישה יותר מצומצמת. אבל ללא ספק זה לא תלוי בהגדרת סמכות.

היו"ר מיכאל איתן

אני מבקש, אולי זאת הנקודה - - - אם אנחנו מדברים, ואתם מעבירים את הכדור לעניין של הפעלת הסמכות, אז אולי אנחנו צריכים להקדיש תשומת לב מיוחדת לדרכי המינוי של השופטים.

אברהם רביץ

או, זה מה שאני רציתי לומר.

היו"ר מיכאל איתן

כי זה הצד השני של המטבע. אנחנו נעבור כרגע לדיון בסוגיה הזאת. שניכם הוזמנתם לדבר על הנושא של מינוי השופטים. פרופסור זמיר עמד בראש ועדה מטעם הוועדה לבחירת שופטים.

ידידיה שטרן

תרשה לי בכל זאת להגיב. שני דברים: ראשית, שלא יובן שכוונת הדברים היא ללכת אל שביל שיש בו העדפה מסוימת, אני הייתי מציע שהחוקה הישראלית תבהיר את הסוגיה. הסוגיה כמות שהיא היום אינה ברורה, סוגיית הקו המתווה בין בג"ץ לבין הפסיקה של בתי-דין דתיים.

הלל סומר

פרופסור זמיר צודק וידידיה שטרן צודק. התשובה ברורה. מה שבג"ץ רוצה הוא יעשה. התשובה מאוד ברורה.

ידידיה שטרן

לא, לא. אלה דבריו של הלל סומר, לא דברי. זה לא המקום להיכנס לפרטים. זה לא המקום, אבל יש גם לי רעיונות. אני חושב שזה סוג של סוגיה שראויה לדיון ספציפי, למרות הגישה הבסיסית שיציב עדיף מאמת, בהקשר זה.

היו"ר מיכאל איתן

אבל, באמת, אני שאלתי קודם אם יש גם הצעות קונקרטיות.

ידידיה שטרן

דבר שני, רק ריבאונד לדבר הקודם, ואז אני אגש לנושא שביקשת שאדבר עליו. בנוגע לשפיטות, כאן, אולי בניגוד לעמדה שהצד הדתי יאהב, אני סבור שאין דרך אינטלקטואלית, לא תיאורטית ולא מעשית, להגדיר את גבולות השפיטות בחוקה. אני סבור שזה לא מקרה שאין הצעות טובות. ולכן, גם אם יש אי-נוחות, האי-נוחות צריכה להתבטא במדיניות שיפוטית, ולא באמירה נורמטיבית ברמה חוקתית. לדעתי, כל אמירה נורמטיבית ברמה חוקתית תהיה בכייה לדורות, משום שהיא תצמצם את גבולות השפיטות בצורה שאנחנו לא יודעים לאן היא תגיע.

אני כן שותף, מבחינה נפשית הייתי אומר, לתחושה שהאיזון - בניגוד לדעתך - בתקופה האחרונה מוגדר בצורה רחבה; המדיניות השיפוטית לקחה אותנו למקומות שלא היו ידועים בעבר. אני לא סבור שהמציאות השתנתה. היא ודאי השתנתה, אבל לא זו הסיבה היחידה להתקפות. אני סבור שיש גם במציאות השיפוטית שלנו, בדרכי השימוש בסמכות, משום הרחבה מעבר למה שהיה מקובל בעבר, וכאן שוב יש מחלוקת בקריאת העובדות. אבל אני לא חושב שדיונים בחוקה הם הפתרון לשאלה הזאת. כאן אני רק מביע עמדה לגבי מה שנאמר קודם.

עכשיו ניישר קו עם מה שהיושב-ראש ביקש. אני הבנתי שהתבקשתי להציג כאן עמדה כלפי הדואט הזה שהיה ביניכם, הרב רביץ ועו"ד כהן, בשאלה אם יש קשר בין הזהות האישית של השופט לבין טיב השפיטה שלו; אני אומר את זה בצורה חדה יחסית. אני סובר שהתשובה חיובית. אבל אני מבקש לקבל את הגוונים שבדברי, ולא רק את הכותרת שבדברי.

מקובל להציג את זה כאן בישראל כמאבק בין מי שסובר שבית-המשפט צריך לחתור למקצועיות נייטרלית, אובייקטיבית, נטו גרידא, לבין מי שסבור שבית-המשפט העליון צריך להיות ייצוגי במובן מסוים. שני הצדדים עושים לדעתי דה-לגיטימציה לא נכונה לעמדה האחרת. המקצוענים קוראים לייצוגיים - פוליטיים - והייצוגיים קוראים למקצוענים - כאלה שמנסים לשמר, במובן של חבר מביא חבר, את השליטה, ההגמוניה שלהם בבית-המשפט העליון. אני מבקש להביע עמדה שנופלת באמצע, בין שתי העמדות הללו, ויש לה השלכות פרקטיות על השאלות את מי ואיך כדאי למנות שופטים בחברה כמו החברה הישראלית.

בעיני, הגדרת המקצועיות עצמה כוללת לא רק הכרה של כל השבילים הנידחים של המשפט, וזה כמובן תנאי הכרחי, לא רק עמידה איתנה במסורת השיפוטית, מחויבות לתקדים, מחויבות למערכת הנורמטיבית הקיימת, אלא מקצועיות במהותה כוללת גם את המחויבות לזהות מסוימת. לא תיתכן מקצועיות עקרה מזהות. בעיני, מקצועיות עקרה מזהות יש בה פגם מהותי. אין אדם שאין לו זהות, ואני לא רואה דרך, לא נפשית ולא רוחנית וגם לא אינטלקטואלית, לקבל הכרעה ערכית בלי שאתה בא מתוך מערכת זהות פרטית שלך. ולכן, אני לא מקבל את התיוג של הייצוגיות כדבר פוליטי בהכרח. יכולה להיות ייצוגיות שאולי צריך לקרוא לה שיפוטיות - זו הצעה שהועלתה בוועדה שפרופסור זמיר ישב בראשה - אבל לענייני, המונח לא מחייב. מה שחשוב זה התוכן.

שלמה כהן

המונח הומצא בלשכת עורכי הדין.

ידידיה שטרן

אוקיי, הזכויות שמורות לכם. האמת היא שאני מציע שהוויכוח לא יהיה מי בעל זכות היוצרים על המונח, אלא איך מגדירים את המונח. אני עוד לא ראיתי הגדרה טובה שלו. ועל זה צריך לתת את הדעת, כי זה העיקר פה. מה אנחנו מתכוונים כשאנחנו אומרים "שיקופיות"? אנחנו בורחים מ"ייצוגיות", את זה אני מבין. מה אנחנו לא אומרים אני יודע. אותי מעניין, ובעבורי העיקר הוא מה אנחנו רוצים לעשות - לאן אנחנו הולכים כשאנחנו אומרים "שיקופיות" ? וכן האחריות, יציקת תוכן ממשי. ואם תרצו, זו בעצם מטרת דברי, לנסות ליצוק תוכן כראות עיני לתוך המונח הזה.

כדי לשים את הדברים הללו בפרספקטיבה, אני רוצה לומר שהשאלה לכאורה נוגעת לרשות השופטת או אם תרצו לשופטים, אבל זה נכון בה במידה - - - המתח הזה קיים למעשה במקומות רבים אחרים. השאלה היא איזה מטכ"ל אנחנו רוצים. האם המטכ'"ל צריך להיות באיזה שהוא מובן ייצוגי או רק מקצועי? האם אנחנו מעלים על דעתנו שמטכ"ל שמורכב רק מאנשי ימין קיצוני או מאנשי שמאל קיצוני יקרא את המציאות וייתן לה אותם פתרונות מבצעיים כמו מטכ"ל מהסוג השני?

לא רלוונטי לשאול אם השיקול הזה רלוונטי או לא, משום שהוא הכרחי. אין דרך להימלט ממנו. אתה יכול להציע לקבוע כללים, ועל זה אני רוצה לדבר, על השאלה מה עושים נוכח העובדה האפיסטמולוגית שאלו החיים, שהדעה שלך מכתיבה לך את מי שאתה. הזהות שלך, מה שקראת בימי חלדך, זה אתה. זה הסך הכול. זה עושה את ההבדל בינך לביני לבינו. אין דרך אחרת. וזה לא אומר שאין לנו מכנה משותף לשיח. זה לא אומר שזה בא במקום מקצועיות או מחויבות. מובן שהכול במסגרת כללים. אבל אסור לומר שהכללים הם שמייצרים את התודעה בלבדה. זו פשוט לא אמת.

עכשיו, זה נכון למשל גם לגבי פקידי האוצר. האם נכון לומר שפקידי האוצר מקבלים את ההחלטות שלהם רק בדרך מקצועית? ואולי, רבותי, יש קשר בין ההשקפה המדינית-החברתית שלהם לבין דרכם בהקצאת המשאבים בתקציב המדינה? אז אם כל אנשי האוצר - - -

היו"ר מיכאל איתן

חשבתי שהכנסת קובעת את זה. אנחנו ככה גם לא קובעים לגבי בתי-המשפט, גם לא לגבי פקידי האוצר, אז מה אנחנו עושים פה בעצם? אנחנו בעניינים הגדולים.

ידידיה שטרן

אני רוצה לומר שהטיעון שלי לא מוגבל לנושא הדיון פה, וראוי לראות אותו כך; הנושא נוגע לכל ההוויה של קבלת החלטות בכל תחום שהוא. עכשיו, כמובן שתחום המינון בין המקצועיות לייצוגיות צריך להשתנות לפי טיבו של התחום. לדעתי, בתחום שלנו המינון צריך להיות משמעותי דווקא לכיוון מתן תוכן לזהות, יחסית לשתי הדוגמאות שהבאתי קודם, המטכ"ל והאוצר.

כמה שיקולים רלוונטיים, אני חושב: (א) ככל שלפעולה יש השפעות חברתיות שחוצות את החברה על-פי השסעים המרכזיים בה, כך לזהות האישית יש יותר מקום לבוא לידי ביטוי בדרך קבלת ההחלטות. אם תחשבו במונחים כאלה, ודאי שבית-המשפט חשוב מאוד. (ב) ככל שמשך הזמן שאליו מתמנה המתמנה ארוך יותר, ולכן היכולת להגיב על שינויים קטנה יותר, כי הוא כבר מתמנה, כך גם יש חשיבות יותר גדולה שתיווצר מין מניפה של זהויות בתוך הגוף המחליט. אז קציני צבא מתמנים למטכ"ל נניח לתקופה מסוימת, פקידי האוצר גם הם לתקופה אפילו קצרה מזה, אבל שופטים מתמנים בדרך כלל לתקופה ארוכה הרבה יותר - עד גיל הפרישה - וצריך להקפיד, אם כן, הרבה יותר. (ג) אופי ההחלטות המתקבלות - יש גופים שמקבלים החלטות אופרטיביות מעיקרן, ויש גופים שמקבלים החלטות עקרוניות. בית-משפט הוא מוסד שהאתוס שלו שמרני, שהוא מחויב לתקדים. הוא לא עושה מהפכות כל יומיים. לכן דווקא בגלל זה יש חשיבות לשאלת הזהות וכו'.

תראו, כדי שיתקבלו דברי עליכם, כולכם, אף שכולכם באים מכיוונים שונים, אני רוצה להיעזר במינוחים. אני חושב שהדעה שמדברת על מקצוענות כאתוס של בית-המשפט העליון מתייחסת למקצוענות באופן צר, כאילו השופט יכול לעשות פעולה שהיא בעלת אופי סמי-מדעי, ניתנת לבדיקה, ניתנת לכימות, ניתנת לאימות על בסיס קריטריון חיצוני כלשהו, וזה כמובן לא קיים; כאילו פעולת השפיטה היא פעולה אוניברסלית, דהיינו, בתרבות אחת ובתרבות שנייה ובתרבות שלישית בהכרח יגיעו לאותה תוצאה, דבר שבוודאי לא יקרה; וכאילו יש פה איזה אלמנט אובייקטיבי. זו מקצוענות במובן הצר, ואני מציע להתנגד לה. הנהייה אחרי סוג כזה של שופט ברורה לגמרי: ניתן לסמוך עליו. שופט כזה הוא חסר פניות. שופט כזה, אם הוא רק מוכשר דיו, אם האיי-קיו שלו גבוה מספיק, סביר שנרצה שהוא יסדיר את המחלוקות המורכבות בחברה שלנו. הוא לכאורה מתאים ביותר.

אבל רבותי, אין כל ספק, ואני חושב שכולם יודו, שהמקצוענות הצרה מניחה הנחות שהן כולן לא ריאליות. היא מניחה הנחה שלכל שאלה משפטית יש תשובת אמת אחת הכרחית; לא נכון. היא מניחה הנחה שמערכת הכללים של המשפט היא הרמונית, דהיינו, שאין סתירה בין חוק אחד לחוק שני, ויש בכך תשובה הכרחית על כל שאלה בחוק; ודאי שלא נכון. המשפט איננו אובייקטיבי.

למשל, פרופסור הארט, מורנו ורבנו, סובר שהמשפט זה כללי שחמט. כללים של שחמט לא משתנים כשמשתנה זהות המשַׂחק. אני תוקף את העמדה הזאת. אני סובר שהנשיא ברק לא מקבל את העמדה הזאת; גם אני לא. אין לנו מחלוקת. העמדה הזאת בוודאי לא מקובלת על רבים, ופרופסור ברק כותב: "כללי פרשנות המעלים פתרון אחד ויחיד הם אגדה" - אמירתו של פרופסור ברק; ואני הקטן כמובן מסכים.

אין עקרונות שמנביטים תוצאה הכרחית, ודובר על זה קודם. יש מתחם של אפשרויות לגיטימיות, יש מתחם - תשובה לך: לא הכול אפשרי, אני מסכים עם מה שנאמר פה, אבל יש מתחם. לא תשובה נקודתית. איך נבחר בתוך המתחם? אין הוראה מחייבת. יש שיקול דעת שיפוטי. איך יפעל שיקול הדעת השיפוטי? תלוי מי מפעיל אותו. במה זה תלוי? רק במומחיות שלו? רק במספר פסקי-הדין שקרא? אולי זה כרוך בשאלה איפה הוא חונך ומה הוא למד ומה הוא ספג.

היו"ר מיכאל איתן

הוא מביא את זה אתו אל כס המשפט.

ידידיה שטרן

אז אנחנו מסכימים שתהליך השפיטה הפרשני איננו מצטמצם ליישוב פורמלי, אלא גם לקביעת העובדות, ואגב, בדרך כלל זה נסתר בדיון. מדברים על פרשנות העובדות, ולדעתי גם בירור העובדות מבטא מגוון אפשרויות ראשומוני.

מה אם כן הבעיה? אם כולם מסכימים, כמו ששלמה כהן אומר, מה הבעיה? בעיני לפחות, הבעיה היא רמת המודעות הנמוכה לקשר האפשרי בין מה שאמרתי עכשיו, שלכאורה הכול מסכימים לגביו, לבין השאלה את מי כדאי למנות לשופט. כאן נוצר נתק. אני טוען ששופט חייב לפסוק באופן לא פרטי. שופט חייב להרגיש מחויבות להמשכיות תקדימית, למסורת שיפוטית, לרצף לוגי ורעיוני. הוא בא מ-school of thought שלפיו הוא לא יכול לבוא באופן עצמאי ולעשות כרצונו בקו המחשבה או באסכולה. אבל הרכיבים הספציפיים של ניסיון החיים שלו, של הגירויים התרבותיים והחברתיים שלו וכדומה, הם כולם לא רק אילוץ, הם ההכרח, והם הלכתחילה של תהליך קבלת ההחלטות שלו. וכל זה הכרחי כשאנחנו שואלים את השאלה את מי אנחנו ממנים לשופטים.

אם אנחנו ממנים לשופטים אנשים שאנחנו לא יודעים מה התשובה שלהם, מה מקורות ההזנה התרבותיים שלהם, מי הם במובן היותר עמוק מהשאלה אם הם מקצוענים, אם הם כתבו פסקי-דין טובים - אנחנו גורמים שישבו בבית-המשפט, לאו דווקא העליון, אנשים שהם מקצוענים במובן הצר, אבל לא מקצוענים במובן שאני מציע כאן לפניכם.

מקצוענות וייצוגיות, כפי שאני מדבר עליהן, הן לא מונחים הפכיים, הם מונחים משלימים זה את זה. אם זקוקים להוכחות, אז בשנה האחרונה, ב-2003, התפרסם בארצות-הברית מאמר מרתק, ואני מציע שאנשים יקראו אותו. הוא נבדקו אלפי פסקי-דין של שופטים בערכאה פדרלית, ערכאת ערעורים פדרלית. בדקו אמפירית את פסקי-הדין שלהם בסוגיות שחוזרות על עצמן הרבה פעמים בהרבה מקרים. סוגיה אחת שנשאלה: אישה שמתלוננת על אפליה על רקע מיני ? האם באופן כללי תלונתה תתקבל, כן או לא? התברר שאם שלושת השופטים מונו על-ידי דמוקרט, היא תזכה ב-75% מהמקרים, על-ידי שני דמוקרטים ורפובליקני אחד - ב-49% מהמקרים, על-ידי שני רפובליקנים - ב-38% מהמקרים, ואם על-ידי שלושה רפובליקנים ? היא תזכה ב-31% מהמקרים. זו תוצאה פסולה לחלוטין של שיטת מינוי פוליטית, ואני לא בעדה. אבל בואו לא נסגור את הדברים במנעול. יש פה אמירה חשובה לענייננו.

הנתונים האלה מלמדים אותנו שהשופטים שם אין להם תודעה של צדק? הם לא מעוניינים לעשות הישר והטוב בעיני המחוקק? הם לא משחקים את המשחק שאנחנו משחקים פה? ודאי שכן.

אם תרשו לי להיות קונקרטי, אני לא רוצה לזרוק אבן לתוך השלולית הרגועה שלנו ? מקרה מוזר הוא שבכל הנושאים המרכזיים, בפסקי-הדין הקלאסיים של דת ומדינה בישראל, השופטים הדתיים היו בהם בדעת מיעוט. הם מקצוענים, חוץ מזה שהם בדעת מיעוט. אז בואו נסתכל במציאות ונאמר: יש כאן עובדות שמחייבות טיפול. אני רוצה להדגיש, אני לא שם את עצמי בתוך המשבצת שאומרת אז בואו נהיה פוליטיים, אז בואו נהיה ייצוגיים. אני רוצה להדגיש את המורכבות, אני רוצה להגיע להצעה.

רבותי, אני מציע קודם כול לוותר על הרעיון של שופט ייצוגי סקטוריאלי. אני מציע לוותר על הרעיון. הוא לא מביא תועלת לאיש, חוץ מקצת כוח סמלי שיש פה.

במסגרת זו צריך להוריד, לדעתי, מעל סדר היום ? ואני יודע שהועלו פה הצעות; לדעתי הן לא ראויות ? הכללת אנשים שאינם בעלי השכלה משפטית בבתי-המשפט. ערכם של אנשי רוח, אנשי דת ? רב כמובן בעיני, אבל אני לא חושב שהאנשים הללו יוכלו לתפקד בפועל כשיצטרכו לעסוק בחומרים משפטיים. הם ימצאו את עצמם לדעתי חסרי אונים, שבויים ב"הוראות" שיקבלו מחבריהם המקצועיים. תהיה זילות של המעמד שלהם בבית-המשפט. הם לא חלק מהשפה המשותפת המשפטית, ולכן ככל שיהיו גדולים, יוקטנו על-ידי ההליך עצמו.

אני גם חושב שהאנשים הללו, בגלל שהם לא שותפים למסורת השיפוטית, עלולים לקבל החלטות אישיות מדי. לדעתי, הרכיב הזהותי, אם לא יאוזן על-ידי רכיב מקצועי, עלול להביא לתוצאות לא רצויות.

קריאה

אני לא צריך להגיד לך שאתה יכול למצוא בישראל הרבה מאוד רבנים משפטנים וכן הלאה. הרבה מאוד, לא אחד ולא שניים.

ידידיה שטרן

מנקודת ראות האינטרסים של הדתיים, לא הייתי מציע - אם מותר לי רגע לדבר בצורה סקטוריאלית - לא הייתי מציע שניקח אדם שאיננו יכול לספק לכלל הישראלי פתרונות, רק משום שהוא מגיע עם מיומנות או עם השקפת עולם ייחודית פרטיקולרית. אני מתנגד לזה.

זה דבר אחד. הדבר השני - אני כמובן התנגדתי - אני רק חוזר לשופט המקצוען הצר, זה שאין לו תווי פנים ייחודיים, "האיש ללא תכונות" אני קורא לו ביני לביני כשאף אחד לא שומע, כי הוא יודע את המשפט, הוא בא מ- nowhere והוא הולך ל-nowhere - לא מאמין בו.

אני גם טוען שהשופט הדתי והשופט הערבי והשופט המזרחי, מלבד הפונקציה הסמלית, בפועל אינם מספקים מענה של ממש במציאות. רבותי, בבית-המשפט יש תהליך שגדולים וטובים ממני קוראים לו מיתו-תרפיה. מה זאת אומרת מיתו-תרפיה? אנחנו השופטים שמייצגים את ההגמוניה פטורים מלטפל באינטרסים של הדתיים או של הערבים או של הנשים; הנשים - זה כבר נפתר - אוקיי, פעם זה היה - משום שיש להן נציג בהרכב. הוא יגיד את הדברים הנכוחים שלו, הוא יביא את עמדת המשפט העברי, יתבל אותה בלשון משנאית יפה, יוסיף לעוגה קצת מלח או סוכר - תלוי איך מסתכלים על זה - אבל אנחנו דנים כמו שההגמוניה רוצה שנדון. אבל אנחנו פטורים. לנו יש תרפיה, כי מישהו אחר ? אנחנו שמים אותו בתוך המיתוס הפרטי שלו, והוא יטפל במיתוס הפרטי שלו; ממילא אני יכול לקדם את המיתוס הפרטי שלי. אין לי מחויבות כלפיו, כי הוא דואג לאינטרסים הללו.

אני חושב שהשופטים הדתיים, אם מותר לומר, לא סיפקו את הסחורה, במובן התרבותי, לקהל שבחר אותם; וזה לא משנה אם זה טוב או רע. לא בזה אני דן כרגע. מבחינת התוצאה הם לא סיפקו את הסחורה לקהל ששלח