חוקה:זכויות היסוד של האדם

הוראה הצהרתית זו כלולה בסעיף 1 של כל אחד מחוקי היסוד של זכויות האדם. מוצע להוסיף על הנוסח דהיום קביעה כי הזכויות תכובדנה "ברוח החוקה". מצד אחד זו אמירה מובנית מאליה (ובה בעת עמומה); מצד שני היא קושרת בין החוקה בכללותה, לרבות פרק עקרונות היסוד המתאר את אופי המדינה, לאופן הכיבוד של זכויות האדם.

גרסה ג' – הסיפה הנוגעת ב הכרזה על הקמת המדינה עשויה להיות מיותרת במסגרת חוקה שלמה, אך הדבר תלוי בניסוח שיאומץ למבוא ולפרק עקרונות היסוד. יש לוודא שלא תיווצר כפילות מיותרת וחוסר בהירות (לכאורה עקרונות אלה, ככל שהם מקובלים על העם והרשות המכוננת, יופנמו אל נוסח החוקה עצמה).

לדיון – מוצע לשקול התייחסות בסעיף זה לשוויון בין בני האדם כערך מרכזי נוסף העומד ביסוד זכויות האדם. ואולי נגזר מ"ערך האדם". השוו סעיף 7 בחוקת דרום אפריקה.

לדיון – במסגרת הדיון בסוגיית הזכות לחיים עלתה הצעה להשמיט את הביטוי "קדושת החיים" ולהסתפק ב"ערך האדם". טעם אפשרי לדבר – מוחלטות הביטוי קדושה. ואולם, הביטוי מבטא באופן מוצלח את המרכזיות והחשיבות העליונה של חיי האדם ונדמה שהוא התקבל אל השיח המשפטי מאז נחקקו חוקי היסוד האמורים. מה גם שקשה לראות כיצד "קדושת החיים" תחייב פרשנות כי הזכות לחיים היא זכות מוחלטת בהתחשב באופי ההצהרתי של סעיף 1 ולאור סעיף 2 (פסקת ההגבלה) המתיר פגיעה בזכויות בתנאים מסוימים.

כיבוד זכויות היסוד של האדם : הוראה זו באה להדגיש את מחויבות רשויות השלטון לזכויות המוגנות בחוקה.

א' קמיר, לפרק זכויות האדם בחוקת ישראל הגם שמבחינה משפטית צרה, מחויבות הרשויות נובעת מכפיפותן לחוקה (על הזכויות המנויות בה), וכן מסעיף 2(ב) הקובע הגבלה על הפגיעה המותרת בזכויות, נדמה כי יש לו מקום.

מ' כהן-אליה, תחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי

החובה לכבד את הזכויות אינה מרחיבה את היקף ההגנה על הזכויות מעבר לנובע מאופן הגדרת הזכות בהוראה הנוגעת לה. באופן מיוחד יש להבהיר כי אין בהוראה שבסעיף 2 כאן כדי לשנות מהיקף המחויבות של המדינה בענין זכויות הרווחה אשר לגביהן מוצע לקבוע הסדר מיוחד – ר' סעיף 19 בפרק זה.

אם יוחלט כי אין מקום לתחולה ישירה של זכויות האדם ביחסים בין פרטים (ר' הערה בפתיחת פרק זה) תתעורר השאלה אם די בנוסח המוצע כאן כדי להשיג תוצאה זו ולמנוע פרשנות שיפוטית הפוכה. לכאורה כך על פי פשוטם של דברים – "רשויות השלטון תכבדנה" – אך בספרות הוצגו מודלים פרשניים אחרים לפיהם אין בנוסח זה כדי למנוע תחולה ישירה, כאמור. ויתכן שיידרש נוסח בוטה יותר (השוו לנוסחו של סעיף 32 בצ'רטר זכויות האדם של קנדה).

גרסה ב' מציעה נוסח מדויק יותר באשר לזכויות שחובת כיבודן מוטלת על רשויות השלטון וזאת כדי למנוע ספק באשר להוראות בחוקה שמהן עשויה להשתמע זכות אדם (למשל הוראה בדבר אזרחות בפרק עקרונות היסוד). חסרונה בכך שהיא מרמזת לכאורה כי ישנן זכויות יסוד שאותן השלטון אינו חייב לכבד.

גרסה ג' מציעה להוסיף על החובה "לכבד" שבדין הקיים, גם חובה של רשויות השלטון לשקוד על הגנת הזכויות ועל קידומן. התוספת היא בעלת משמעות הצהרתית חינוכית – היא מדגישה את המחויבות הרחבה של השלטון לזכויות האדם שמעבר ל"כיבוד" סתם, שעשוי להתפרש כסביל. עם זאת יש לדון במשמעות האופרטיבית האפשרית של מושגים אלה – לכאורה לגבי כל זכות וזכות תהיה המדינה חייבת לפעול כדי להגן עליה, גם אם הזכות עצמה מוגדרת בדרך שלילית (כגון "אין פוגעים בקנינו של אדם"). השוו סעיף 7 בחוקת דרום אפריקה. המושג "קידום" מרמז על מחויבות לפעולה יזומה מצד הרשויות לשיפור מצב זכויות האדם (כגון חינוך ויצירת תשתיות חברתיות שמשפרות מימוש של זכויות).

לדיון – יצוין כי קשה למצוא עקביות ברורה בדרך שבה חוקי היסוד מגדירים את הזכויות השונות: עיגון על דרך השלילה – "אין פוגעים" (חיים, גוף, כבוד, קנין), "אין נוטלים" (חירות); עיגון על דרך הטלת חובה להגן – "זכאי להגנה על" (חיים, גוף וכבוד); עיגון בהכרזה כללית על הזכות – "זכאי להכנס לישראל" (ולעומתו "חופשי לצאת"), "זכאי לפרטיות" "זכאי לעסוק". ההיסטוריה החקיקתית של חוקי היסוד מספקים הסבר חלקי בלבד לדבר. חוסר עקביות מסוים בעניין זה נמצא גם בבדיקה השוואתית של חוקות זרות. מוצע ליצור אחידות מרבית בשימוש במושגים ולדון ביחס שבין אופן ההגדרה של כל אחת מהזכויות כאמור, לבין הנוסח של סעיף 2(א) – "לכבד", "להגן" או "לקדם" – שחל על כל הזכויות שבפרק זה.

לדיון – המושג "רשויות השלטון" מכוון בבירור לשלוש רשויות השלטון המרכזיות – המבצעת, המחוקקת והשופטת וכן למוסדות כמו נשיא המדינה ומבקר המדינה שהן רשויות שלטון. אך הסעיף אינו מבהיר מהו המבחן ל"רשות שלטון" – שיוך מוסדי או פונקציונלי. ההנחה בנוסח היא שכל אורגן או נושא משרה ברשויות אלה מחויב בכיבוד זכויות האדם. נדמה כי גם השלטון המקומי ותאגידים שהוקמו בחוק נכללים בגדר המושג. עם זאת, הסעיף אינו מבהיר אם חובת הכיבוד חלה על גופים שאינם משולבים מוסדית באחת מהרשויות אך מפעילים כוח שלטוני. ניתן לשקול הרחבת החובה על כל "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין".

מושג זה משמש בהקשרים נוספים בחוקה – ר' סמכויות מבקר המדינה, הסמכות לחוקק חקיקת משנה, סמכות בית המשפט העליון והסמכות להטיל מסים ותשלומי חובה.

הוראה זו (" פסקת ההגבלה") כלולה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. לאחר דיון הוחלט בוועדה להותירה ללא שינוי ניכר. משמעותה כפולה – מחד גיסא היא אוסרת על פגיעה בזכויות; מאידך גיסא, היא קובעת את המגבלות שבמסגרתן דווקא מותרת פגיעה בזכויות.

הוראה זו היא מרכזית בעיצוב היחסים המוסדיים שבין שלוש הרשויות – היא קובעת מגבלות על הממשלה ועל הכנסת ובכך קובעת גם אמות מידה לביקורת שיפוטית על פגיעות של אלה בזכויות האדם. פ' רדאי, "פסקת ההתגברות" כתחליף להסדר גורף של "אי שפיטות חוקתית הניסוח העמום של אמות מידה אלה יחד עם ניסוח רחב–כוללני של הזכויות (ללא הגבלות פרטניות לכל אחת מהן), מאפשר, הגם שלא מחייב, ביקורת שיפוטית רחבה על חקיקת הכנסת. כמענה לחשש זה הציעה הוועדה את מנגנון ההתגברות שנותן בידי המחוקק את הכוח לגבור במצבים מיוחדים על פסיקת בית המשפט לפיה חוק פגע בזכות יסוד שלא לפי תנאי פסקת ההגבלה.

פסקת ההגבלה ופסקאות התגברות בחוקות

גרסה ב' - הנוסח בחוקי היסוד אינו כולל מלים אלה אך סעיף המטרה בחוקי היסוד קובע כי מטרת חוק היסוד "לעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". סעיף המטרה הושמט מפרק הזכויות במסגרת עריכת ההצעה לחוקה שלמה ועל כן יש לשקול הכללת הביטוי בסעיף זה, מתוך השוואה לאמור בפרק עקרונות היסוד של החוקה ובמבוא.

יודגש כי הוראה זו ("פסקת ההגבלה") מ' כהן-אליה, פסקת ההגבלה מתייחסת לזכויות האדם בלבד ולא להוראות המסדירות את מבנה המשטר ו"כללי המשחק" השלטוני. כלומר הוראות החוקה שאין עניינן זכויות אדם לא ניתנות לגריעה או לפגיעה אלא אם כן תתוקן החוקה. כידוע ההצדקה להתרת פגיעה בזכויות, במגבלות של נוסחת האיזון החוקתית, נובעת מטבען היחסי של הזכויות – המציאות המורכבת מחייבת כי כל זכות (אפילו הזכות לחיים) תיסוג בנסיבות מסוימות מפני זכות אחרת או אינטרס חיוני; לא כך הדבר לגבי הוראות משטריות שהחריגה מהן אינה עניין לאיזון גמיש על-פי שיקול דעתו של המחוקק (למשל מספר חברי הכנסת או תנאי כשירות לתפקיד הנשיא). לעמדה שונה שמשתמעת מפסיקת בית המשפט העליון ר' ע"ב 92/03 מופז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה- 16, פ"ד נז(3) 793 (הגם שנדון שם היבט של הזכות להיבחר שאינו כפוף לפסקת ההגבלה שבחוק היסוד).

לדיון – הצעה להשמיט את הדרישה ""שנועד לתכלית ראויה" עלתה בדיוני הוועדה. זאת מן הטעם שמרכיב זה מיותר – חוק שהולם את ערכי המדינה לא יכול לכאורה לחתור לתכלית לא ראויה; תכלית לא ראויה לא יכולה להצדיק ולו פגיעה מזערית בזכות האדם ומכאן שמבחן המדתיות עצמו "יכשיל" חוק שזו תכליתו. יתר על כן, זיהוי התכלית של הגוף המחוקק, על מאה ועשרים חבריו, היא מלאכה מעוררת מחלוקת (ככל שבית המשפט יטה להסתמך על הכוונה המוצהרת – יאבד מבחן התכלית את משמעותו ככלי לביקורת אפקטיבית; ואם יאמץ מבחן אוביקטיבי תתעוררנה בעיות במתח שבין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת). מה גם שהנסיון הפסיקתי מלמד כי בית המשפט מייחד את עיקר פסיקתו למבחני המידתיות (לדוגמא חריגה של קביעה שיפוטית כי תכליתו של חוק אינה ראויה ר' דעת המיעוט של השופט לוי בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה).

הוועדה החליטה לאמץ את דגם "פסקת ההגבלה" הנוהג היום בחוקי היסוד. דגם אפשרי אחר הוא, למשל, הסדר מדורג של הגבלה – זכויות בלתי ניתנות לפגיעה, לצד אחרות הכפופות לנוסחה כללית (כך למשל בשוויץ (סעיף 36 בחוקה)) או הגבלות פרטניות המותאמות לכל זכות. דגם כזה מאפשר הכוונה טובה יותר של המחוקק בדבר המותר והאסור וכך מספק אמות מידה ברורות יותר לבית המשפט (לגיטימיות רבה יותר להכרעות השיפוטיות בפסילת חוקים). אך חסרונו כפול – ראשית, מרבית הטעמים המצדיקים פגיעה דומים לגבי רוב הזכויות; ושנית, קשה לצפות מראש את כל הטעמים בכל ההקשרים.

בדיון עלתה הצעה כי החוקה תתנה פגיעה מותרת בזכות אדם בכך שתעשה "בהליך הוגן". המושג "הליך הוגן" הוא רחב ועמום ומרכיביו תלויים בסוג ההליך המדובר. ככל שמדובר בהליך שיפוטי, מוסדר הדבר בפרק הזכויות; הליך החקיקה ייקבע בחוקה ובהוראות מפורטות יותר בחוק ואין מקום להעמיד הוראות אלה במבחן של "הגינות" (מה גם שלא קיים הליך מיוחד לחקיקה הפוגעת בזכויות דווקא); באשר להגינות הפעולה המנהלית – עלתה הצעה כי החוקה תכלול הוראות בדבר המנהל הציבורי (בפרק עקרונות היסוד), אשר תתייחסנה בין היתר להגינות ההליך המנהלי בצד חובות כגון שקיפות ונאמנות לציבור על כן מוצע שלא לכלול את דרישת ההוגנות בפסקת ההגבלה. אם יוחלט לכלול בסעיף זה דרישת הליך הוגן מוצע לייחדה לפעולה מנהלית הפוגעת בזכויות (מכוח הסמכה מפורשת בחוק).

יצוין כי סעיף 9 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכותרתו "סייג לגבי כוחות הביטחון" הושמט בנוסח המוצע כאן. בחינה משפטית הראתה כי אין לסעיף זה נפקות משמעותית – ההסדר המיוחד לכאורה הכלול בו נכלל בגדר סעיף 8 בחוק היסוד (סעיף 2 בפרק זה).

הזכות לחיים, ולשלמות הגוף [ולכבוד] : ה' סומר, רוזנאי, נ' אבולעפיה וד' קידר, הזכות החוקתית לחיים ולשלמות הגוף : מ' הלפרין, הערות על מסמך הרקע בנושא גרסה ב'1 היא הנוסח הקיים בחוק היסוד. גרסה א' כוללת שני שינויים מהנוסח הקיים:

1. ביטול הכפילות – "אין פוגעים" (בסעיף 2) "זכאי להגנה" (בסעיף 4). ההנחה בנוסח המוצע היא שמחובת ההגנה נגזרת בבירור, מקל וחומר, החובה שלא לפגוע. בחינת ההיסטוריה החקיקתית של סעיפים אלה והשימוש שנעשה בהם בפסיקה לא העלה טעם חזק להותיר את הכפילות, למעט היבט הצהרתי. ככל שהמושג "הגנה" מטיל חובה אקטיבית מוגברת על השלטון, הרי שהוא קיים גם בנוסח המוצע – "זכאי להגנה". אם תתקבל ההצעה להטיל על רשויות השלטון חובת הגנה על כל הזכויות (ר' גרסה ג' בסעיף 2(א) בפרק זה), תתייתר הכפילות בסעיף זה בלאו הכי.

2. ייחוד סעיף נפרד לזכות לכבוד. בדיוני הוועדה הובעה עמדה, שלפיה ערך הכבוד יימנה רק בהוראה ההצהרתית שבסעיף 1 ואילו סעיף אופרטיבי ייוחד למרכיב צר יותר של הזכות לכבוד – מניעת ביזוי והשפלה וכן הגנה על השם הטוב (ר' גרסאות בסעיף 5 בפרק זה). הטעם שהציגו בעלי העמדה – חשש מהרחבה פרשנית של "הזכות לכבוד" בידי בית המשפט. יצוין כי אותן זכויות אשר בית המשפט גזר מתוך המושג "כבוד" שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (למשל חופש הביטוי והשוויון) כלולות בלאו הכי בהצעת החוקה כזכויות מפורשות העומדות בפני עצמן. מכאן שהחשש האמור יצטמצם עד מאד אם תתקבל החוקה במלואה.

לדיון – האם ראוי להוסיף הגנה על הביטחון האישי? זכות כזו קשורה קשר הדוק להגנה על החיים והגוף, אך נדמה כי היא רחבה מהם (למשל כוללת הגנה מפני הטרדות ואיומים שלא עולים כדי פגיעה פיסית בגוף ובחיים). השוו סעיף 7 בצ'רטר הקנדי וסעיף 12 בחוקת דרום אפריקה.

לדיון – "באשר הוא אדם" – הביטוי מופיע בסעיף 2 בחוק היסוד. הגם שהביטוי הנאה מדגיש את חשיבות הערכים המוגנים בסעיף, העדרו בכל סעיפי הזכויות האחרים עשוי להראות כפיחות במעמד הזכויות האחרות ולעורר שאלה פרשנית. ור' ביטוי זה בסעיף 5 בפרק זה.

לדיון – יצוין כי אם תתקבל בסעיף 2(א) ההצעה לחייב את רשויות השלטון בהגנה על הזכויות יתכן שלא יהיה מקום להתייחס בסעיף 3 להגנה (אך אולי יש ערך מיוחד להדגשה בגלל מרכזיות הזכויות המוגנות כאן).

לדיון – בדיוני הוועדה סוכם כי החוקה לא תכלול הוראה מפורשת האוסרת על עונש מוות, אף כי נשמעו עמדות בעד הוראה כזו. הקביעה תישאר בידי המחוקק במגבלות של פסקת ההגבלה. אם יוחלט לכלול הוראה בענין זה, להלן נוסח אפשרי: "לא יהיה עונש מוות בישראל. [גרסה ב': ואולם חוק יכול שייקבע עונש מוות בגין עבירה של רצח עם, פשע נגד האנושות או בגידה במדינה]".

אם תיקבע הוראה כזו (שלא בגרסה ב'), מוצע לקבוע שאין היא כפופה לפסקת ההגבלה, כדי לשמר את מוחלטות האיסור; כמו כן תידרש הכרעה לגבי מעמד החקיקה הקיימת המטילה עונש מוות – עשיית דין בנאצים, השמדת עם, בגידה, עבירות בתקופת לחימה לפי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 ותקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. יצוין כי מכל מקום, גם אם לא תיקבע בחוקה הוראה האוסרת על עונש מוות, הרי שחוק הקובע עונש מוות יהיה נתון לביקורת שיפוטית.

לדיון – באופן דומה נשמעה עמדה כי החוקה צריכה לאסור במפורש על עינויים, הגם שאיסור כזה נגזר מתוך הזכויות האחרות המנויות בחוקה – החיים, הכבוד, שלמות הגוף והפרטיות. אם יוחלט לכלול הוראה בעניין זה, להלן נוסח אפשרי:

"לא יהיה אדם נתון עינויים או לכל יחס מבזה או לא אנושי אחר".

יצוין כי יש ערך הצהרתי שלילי באזכור מפורש של עינויים בחוקה, שכן הדבר מרמז שהמכונן מעלה בדעתו כי רשויות השלטון תנקוטנה בעינויים. בדומה לאיסור על עונש מוות גם כאן מתעוררת שאלה באשר לצורך בפסקת הגבלה – היתכן שהמחוקק ימצא צורך להתיר עינויים? הדבר תלוי כמובן במשמעות המושג "עינויים", שהוא מושג עמום ובמובנו הרחב יש לו מרכיב סובייקטיבי ויחסי. ככל שהמובן צר יותר הרי שהאיסור יכול להיות מוחלט.

חירות אישית : סעיף קטן (א) מבוסס על סעיף 5 בחוק היסוד כמעט ללא שינוי. יודגש כי המושג "חירות" במובנו הרחב כולל את מרבית זכויות האדם הפרטיקולריות, ככל שאלה משקפות הגנה על מרחב הפעולה הרצונית של היחיד ועל בחירתו החופשית (חופש להתבטא, לנוע, לפעול לפי צו המצפון, להתאגד עם אחרים וכיוצ"ב).

ה' סומר, א' אייל וד' מור, הזכות לחירות אישית

ור' גם "בן חורין" בסעיף 1, ההצהרתי, של פרק הזכויות. מבין החירויות השונות סעיף זה נוגע בחירות הפיזית – אפיונה נעשה על פי אופי ההגבלה שצורותיה הבולטות נזכרות בסעיף – מאסר ומעצר (הגם ששלילת החירות בדרכים אלה כרוכה בדרך כלל בהגבלות של חירויות נוספות). יצוין כי אין בהצעת החוקה הוראה בדבר החירות הכללית במובנה הרחב.

לדיון – ההוראה אוסרת על הגבלת חירות במעצר ובמאסר ללא כל סייג. הנוסח גורם לפער מטריד בין ההצהרה החוקתית למציאות המוכרת לכל, כי מעצרים ומאסרים הם עניין שכיח ומוצדק. מוצע לדון באפשרות כי החוקה לא תמנה את הדרכים האסורות של הגבלת החירות, אלא תכלול הצהרה כללית על החירות. והרי הנוסח הקיים בלאו הכי אינו מגביל את דרכי הפגיעה האסורות ("או בכל דרך אחרת"). השוו סעיף 7 בצ'רטר זכויות האדם של קנדה, סעיף 20 בחוקת אסטוניה וסעיף 12 בחוקת בלגיה. הצהרה קצרה אף תואמת את הסגנון הקצר של סעיפי הזכויות האחרות. עם זאת, המושג "חירות" עמום ועשוי לשאת פרשנות שיפוטית רחבה שתקיף היבטים נרחבים של ההתנהגות החופשית (למשל אוטונומיה של הרצון החופשי) מעבר לאלה אשר מוגנים בזכויות חוקתיות פרטניות (חופש הביטוי, התנועה וכו').

גרסה ב' – אשפוז כפוי הוא אחת הדרכים להגבלת החירות האישית. יודגש כי חוק היסוד מקנה הגנה גם מפני פגיעה כזו בחירות – "או בכל דרך אחרת". אולם בוועדה נשמעה עמדה כי לאשפוז הכפוי חשיבות מיוחדת, בעיקר בהיבט החינוכי-הצהרתי, המצדיקה אזכור מפורש שלו. יצוין כי לאזכור מפורש של זכות זו בצד ההתייחסות למאסר ומעצר, עלולה להיות משמעות נלווית שלילית.

לדיון – סעיף 5 בחוק היסוד מונה את הסגרה בין הדרכים להגבלת החירות. עם זאת, כיוון שמדובר ברשימה פתוחה ולאור החריגות של הליך ההסגרה, נדמה שאין צורך באזכורו המפורש.

לדיון – הצעה כי החוקה תאסור על הגבלת חירות של אדם בשל חוב כספי, למעט חוב מזונות זכתה לתמיכה בדיוני הוועדה. נוסח אפשרי להוראה כזו: "אדם חסר אמצעים לא יהיה נתון במאסר או במעצר בשל חוב כספי שאין הוא מסוגל לשלמו [למעט חוב הנובע מאי תשלום דמי מזונות]". יודגש כי אין באיסור החוקתי כפי שהוצע בדיון כדי למנוע חקיקתו של חוק המטיל מאסר על חייב, וחוק כזה יעמוד לביקורת שיפוטית בלאו הכי. מוצע לשקול היטב אם יש הצדקה להוראה חוקתית מפורטת בהקשר זה.

בדיוני הוועדה הוסכם כי אחת הגרסאות בהצעת החוקה תתייחס לאיסור על אשפוז כפוי. לאיסור זה ניתן לצרף את האיסור הרחב יותר על טיפול רפואי או ניסוי שלא בהסכמה מודעת. במסמכים בינלאומיים ובחוקות מסוימות בעולם ניתן למצוא הוראות מפורשות האוסרות על ניסויים רפואיים בבני אדם (ר' למשל בדרום אפריקה (סעיף 12(2)), בפולין (סעיף 39) ובהונגריה (סעיף 54(2)). אולם אין הכרח לייחד הוראה לאיסורים אלה שכן הם יכולים להיתפס בגדרי סעיף קטן (א), הזכות לשלמות הגוף, הזכות לחיים, הזכות לפרטיות והזכות לכבוד.

ה' סומר, א' שרף ות' שוויצר, הזכות החוקתית לפרטיות

גרסה ג' היא חילופית לגרסה ב' בסעיף קטן (א).

בחוק היסוד מעוגנת הזכות לכבוד בסעיף 2 ("אין פוגעים") ובסעיף 4 ("זכאי להגנה").

ה' סומר, ט' אנגלדר, ק' בן דיין, צ' ביידא ומ' בן חמו, כבוד האדם כזכות חוקתית

גרסה א' משקפת הצעה שעלתה בדיוני הוועדה לדייק בהגדרת ההגנה החוקתית בהקשר של כבוד ולמנות במפורש היבט מצומצם מסוים של הכבוד – איסור על ביזוי והשפלה, בצד אזכור של "ערך האדם" בסעיף ההצהרתי. על הטעמים לכך, ר' בהערה לסעיף 3 בפרק זה. יודגש כי תיתכן משמעות, ולו הצהרתית, להשמטת המושג "כבוד" מהטקסט החוקתי הקיים (וזאת בשונה מאי-הכללתו מלכתחילה). הזכות לכבוד אנושי (dignity) שכיחה בחוקות העולם.

גרסה ב' כוללת את הזכות לכבוד במפורש. אם תתקבל בסעיף 2(א) ההצעה לחייב את רשויות השלטון בהגנה על הזכויות יתכן שלא יהיה מקום להתייחס בסעיף 5 להגנה (אולם יתכן יש ערך מיוחד להדגשה בגלל מרכזיות הזכות לכבוד אנושי).

לדיון – למושג "כבוד" משמעויות רבות ובית המשפט גזר מתוכו, במידה זו או אחרת, זכויות בעלות חשיבות שלא עוגנו מפורשות בחוק היסוד, ובהן – חופש החוזים, אוטונומיה של הרצון החופשי וגם איסור השפלה, הזכות לשם טוב, חופש הביטוי, חופש האמונה ושיוויון. בעוד שהאחרונות זוכות לאזכור מפורש בהצעת החוקה, אחרות אינן נזכרות בה.

יש לזכור כי כל גרסה שאינה מציינת את הכבוד כזכות בפני עצמה מחייבת דיון מפורט בכל אחת מהזכויות האמורות ומשמעות העדרה מן החוקה. "האוטונומיה של הרצון החופשי", למשל, היא מרכיב יסודי במושג חירות האדם אך אין לה ביטוי מפורש בזכויות הפרטיקולריות שבהצעת החוקה.

חשוב לוודא שהנוסח לא ייצא חסר מכאן ומכאן, שלא במתכוון.

לדיון – סעיף 39(ד) בחוק-יסוד: הממשלה מסייג את כוחן של תקנות שעת חירום "להתיר פגיעה בכבוד האדם". לאור הפרשנות הרחבה שניתנה למושג "כבוד" בחוק-יסוד:

כבוד האדם וחירותו (כבוד כולל-כל), נדמה כי למושג זה בסעיף 39 בחוק-יסוד:

הממשלה תינתן משמעות שונה, צרה יותר (ליבת הכבוד). יש להתאים את השימוש במושג בשני ההקשרים על יסוד מה שיוחלט באשר לדרך העיגון של כבוד האדם בפרק הזכויות. ור' הערות בפרק שעת חירום.

הזכות לשם טוב הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון כהיבט של כבוד האדם המוגן בחוק היסוד.

עיגון חוקתי של חופש הביטוי ללא עיגון מקביל של הזכות לשם טוב יתן משקל יתר לחופש הביטוי במקרה של התנגשות בין השתיים. על כן מוצע לעגנה במפורש בחוקה.

לדיון – איסור על עבדות: בדיוני הוועדה עלתה הצעה להדגיש בטקסט החוקתי את האיסור על עבדות (ולפי גרסה מסוימת אף על "סחר" בבני אדם) נוכח תופעות של "עבדות מודרנית" (זנות וניצול עובדים זרים). בהעדר הכרעה הוחלט לציין רעיון זה כגרסה להמשך הדיון. נוסח אפשרי להוראה כזו: "לא יהיה אדם נתון לעבדות, לשעבוד ולעבודת כפיה".

יודגש כי מבחינה משפטית אין צורך באיסור מפורש שכן ניתן לגזור איסור כזה מתוך הערכים והזכויות המנויים בהצעה – "ערך האדם" "בן חורין", "חירות", "אי ביזוי" ו"פרטיות". בנוסף, לאזכור המפורש של העבדות בחוקה עלול להיות מסר שלילי. זאת ועוד, פרק הזכויות מוחל באופן ישיר על רשויות השלטון בלבד ולא על פרטים ואילו התופעות הפסולות אליהן מכוון האיסור מתבצעות בידי פרטים (קשה להניח כי המחוקק יתיר אותן). לכאורה אין להוראה זו משמעות אפקטיבית אלא במובן זה שהיא מחייבת את הרשות המבצעת והרשות המחוקקת לאסור על העבדות ולפעול למיגורה, דבר שהן מחויבות לו, כך נדמה, גם מכוח החובה להגן על החיים, הגוף, החירות והכבוד.

ניתן לשקול מיקומה של הוראה זו, אם תתקבל, גם בסעיף החירות.

לדיון – הגם שהיתה הסכמה בדבר אזכורה של זכות השוויון

בחוקה, הדיון בסוגיה לא היה ממצה והוועדה לא הכריעה באשר לדרך שבה תעוגן זכות זו. אלה עיקרי המרכיבים המחייבים הכרעה:

1. מהם הטעמים האסורים בהפליה שיש לציין במפורש בחוקה? למשל – גיל, הורות או עמדה פוליטית?

2. האם רשימת הטעמים האסורים צריכה להיות ממצה ("סגורה" – כמוצע בגרסה א')? רשימת הטעמים משקפת בעיות חברתיות שזכו לבולטות ואלה עשויות להשתנות במהלך השנים. בדיון נשמעה טענה כי אבחנה מסוימת יכולה להימצא בכל חוק כמעט והרחבת ההגנה החוקתית על הפליה מכל סוג שהוא היא פתח למעורבות שיפוטית ניכרת בביקורת על חוקים בטענה של פגיעה בשוויון.

3. האם לסייג את הזכות המוצהרת באופן כוללני לכל אדם, כדי לשמר כוח בידי המחוקק להעדיף אזרחים על פני כל אדם אחר בהקשרים מסוימים (במקרה של רשימה ממצה הצורך בכך פוחת)?

4. האם ההצהרה שברישה ראויה או שיש בה משום מצע להתערבות שיפוטית מופרזת במעשה החקיקה? יש לה ערך חינוכי והצהרתי חשוב ומבחינה משפטית היא מבססת הגנה רחבה יותר מאיסור ההפליה המוצע בגרסה א'.

5. האם יש צורך בהתייחסות מפורשת להפליה מתקנת? ה' סומר, ת' ולדמן וע' יהב, הזכות החוקתית לשוויון  : מ' כהן-אליה, תחולת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי

לענין שוויון הסיכויים של רשימות ומועמדים להיבחר לכנסת, ר' בפרק הכנסת.

המבנה של סעיף 7 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעורר קושי – סעיף קטן (א) מצהיר על הזכות לפרטיות בלשון קצרה ונקיה, אך סעיפים קטנים (ב) עד (ד) מפרטים היבטים מסוימים של הפרטיות הכלולים ממילא בסעיף קטן (א) וללא הסבר באשר ליחס שבין הסעיפים הקטנים. ניתן להצדיק כפילות זו בחשיבות המיוחדת של ההיבטים הפרטיקולריים, אך הדבר אינו תואם את הניסוח החוקתי התמציתי שהוועדה מבקשת לקדם. גרסה ב' משקפת את הפירוט הקיים בחוק היסוד ואילו סעיף קטן (ה), שבגרסה ג', הוא חדש. ה' סומר, א' שרף ות' שוויצר, הזכות החוקתית לפרטיות

גרסה ב'1 – הנוסח הקיים אינו ברור באשר להגנה על הפרטיות מפני פעולות שאינן כרוכות בכניסה פיסית אל רשות היחיד אך על פי מהותן הן בגדר חדירה אל רשות היחיד. למשל איסוף מידע מתוך רשות היחיד בדרך של צילום לסוגיו, האזנה וכו'. על כן מוצע בגרסה ב'1 להחליף המושג "אין נכנסים" ב "אין חודרים".

לשון הסעיף ("סוד שיחו") אינה מוגבלת לדרך מסוימת של תקשורת ועל כן נדמה כי הוא עשוי לחול על כל צורות התקשורת, לרבות אלה הנובעות מטכנולוגיה חדשנית.

גרסה ג' – האם יש מקום להוסיף לסעיף הקיים הוראה מפורשת שעניינה הגבלה על איסוף מידע על אדם, עיבודו ופרסומו (בהנחה שתתקבל גרסה ב'). איסור כזה כלול אמנם בהוראה הכללית הקובעת את ההגנה על הפרטיות (סעיף קטן (א)), אך בשל השכיחות הגבוהה של התופעה בעולם הטכנולוגי של המאה ה-21 וחומרת האיום שיש בו על פרטיותם של בני אדם יתכן שראוי לייחד לו הוראה נפרדת. (ור' זכותו של אדם לקבל מידע הנוגע לו ומוחזק בידי הרשויות בסעיף 30 בפרק זה).

אם ינוסח סעיף כזה הרי שיש להכריע אם להחילו על רשויות השלטון בלבד או גם על גופים לא-שלטוניים שהאיום מצדם על הפרטיות עשוי להיות גדול. חובת רשויות השלטון "להגן" ולא רק "לכבד", כמוצע בסעיף 2 בפרק זה, היא בעלת חשיבות רבה בהקשר זה.

חופש המחשבה הדעה והביטוי: לדיון – העמדה שהתגבשה בדיון היתה שלא לייחד בחוקה מעמד מיוחד לעתונות, בין באזכור נפרד של חופש העתונות ובין באזכור חובות המוטלות על העתונות או התייחסות לרישוי של עתונים. העתונות היא אמנם בעלת חשיבות ציבורית רבה במשטר הדמוקרטי ואולם הגנה הולמת לביטוי של עתונאים יכולה להינתן במסגרת הסעיף הכללי של חופש הביטוי.

ה' סומר, ל' בן בשט וג' שוורץ, חופש הביטוי טעם נוסף שלא לכלול את חופש העתונות י' קרניאל, הצעת סעיף בחוקה בנושא חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת

במפורש נעוץ בכך שגדרי המושג "עתון" ו"עתונאי" אינם ברורים ועמימותם גוברת נוכח התמורות הטכנולוגיות של העשור האחרון (העמדת מידע לציבור באינטרנט, למשל). יתר על כן, העתונות המסורתית נהנית בימינו מכוח מעין-שלטוני כלפי הפרטים בחברה (שליטה במידע, פגיעה בפרטיות, הטיית החלטות כלכליות וכו') ואם תינתן לה הגנה עודפת בחוקה יגבר הטעם לקבוע הגבלות חוקתיות על כוחה. נדמה שמוטב מלכתחילה לא להתייחס במפורש לעתונות בהקשר זה, וכך הוחלט.

חה"כ אברהם רביץ, הגיגים לקראת הדיון על חופש הביטוי

לדיון – האם להגביל את הפגיעה המותרת בחופש הביטוי למטרות מסוימות שיימנו בחוקה או להסתפק בנוסחה של פסקת ההגבלה. הנטייה בדיון היתה שלא למנות הגבלות נוספות בגלל הסכנה שרשימה כזו תחטיא את המטרה.

י' סגי-זקס, מכתב ליו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט בעניין חופש הביטוי

בדיון הועלתה הצעה שלא זכתה לתמיכה, להוציא מגדרי הזכות החוקתית סוגים מסוימים של ביטוי שיימנו במפורש בחוקה.

לגרסה ג' – לכאורה אין הצדקה להגן על אסיפה שיש בה שימוש באלימות. עם זאת, הגבלה ברוח זו חלה גם על מימוש זכויות אחרות, כמו חופש התנועה או חופש הביטוי. אזכור הדרישה דווקא לגבי זכות זו, המופיע בחוקות העולם, נובע מאופייה המיוחד של ההפגנה אשר בו טבוע החשש להפרת הסדר.

ה' סומר, ע' ארליך וע' שמואלי, הזכות לאסיפה ולהפגנה

סעיף זה מבוסס על סעיף 6 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בתוספת חופש התנועה הפנימי במדינה.

ה' סומר, ה' דורון-חוצ'נר, ה' וולפסון ונ' ברסלאור, הזכות החוקתית לחופש התנועה

לדיון – ההנחה בנוסח היא שהמושג "ברחבי המדינה" אינו מכריע בשאלה האם חופש זה ניתן גם בשטחים הנתונים לשליטת ישראל אך לא לריבונותה.

יצוין כי בית המשפט העליון פסק בענין חופש התנועה של חברי הכנסת, כי זה אינו חל מחוץ לשטח שבו חל דין המדינה (בג"ץ 9293/01 ברקה נ' שר הבטחון, פ"ד נו(2) 509).

האם להגביל את חופש התנועה במדינה רק למי שנמצא כדין בישראל? בדיון הראשוני בוועדה הוחלט שלא לכלול הגבלה זו.

לדיון – האם יש מקום לאזכור מפורש ונפרד של זכות זו? לכאורה ניתן לבסס את הזכות לבחירת מקום המגורים על זכויות חוקתיות המעוגנות בחוקה – החירות, השוויון, התנועה, הפרטיות, הכבוד והקנין. יודגש כי בחירת מקום המגורים נושקת לסוגיות רבות ועיגונה בחוקה עשוי להיות בעל משמעות משפטית בסוגיות ציבוריות רגישות (כגון יישובים קהילתיים בררניים, התיישבות הבדואים בנגב או שכונות בעיר המחייבות אורח חיים דתי). על רקע זה ייתכן ומוטב שלא לייחד לבחירת מקום המגורים הוראה נפרדת ולהניח כי ליבת הזכות תוגן מכוח הזכויות האחרות, כאמור.

ור' גם דיון בסוגיות קרובות בפרק עקרונות יסוד, סעיף 1, 5 ו-14.

לדיון – בפני הוועדה עלתה הצעה לצרף לזכות לבחירת מקום המגורים הוראות בדבר הזכות לשמר אורחות חיים ייחודיות של קהילה במקום המגורים אשר בחרה לה. הוראה כזו תחדד עוד יותר את הבעיות האמורות לעיל ותוסיף קשיים אחרים. למשל, כיצד תמומש זכות חוקתית כזו כשמדובר בנכסים פרטיים שאינם כרוכים בהקצאת מקרקעין ציבוריים, כמו בשכונה בעיר, (ומה חובת רשויות השלטון בהקשר זה)? האם ליחיד תינתן זכות לעצב את זהותו במקום מגוריו, או שזו תיוחד רק לקבוצות.מכל מקום, מוצע לדון בסוגיה במסגרת פרק עקרונות היסוד.

יודגש כי חופש המצפון רחב מחופש הדת. בעוד האחרון מגן על מחשבות, פעולות ומחדלים הנובעים מאמונה דתית או קשורים בה, חופש המצפון מתייחס למכלול רחב יותר של ערכים ואמונות המגבשים את זהותו של אדם ומניעים אותו לפעול או לסרב לפעול בדרך מסוימת. מכאן הטעם בעיגון נפרד של שתי הזכויות. עם זאת, יודגש כי בשל מאפיין זה, היקף התפרשות הזכות רחב יותר וגבולותיה ברורים פחות מזה של חופש הדת. עמימות זו תתמלא בתוכן בפסיקת בית המשפט.

הזכות הוכרה בפסיקת בית המשפט עוד בימי ראשית המדינה כזכות יסוד ומאוחר יותר כזכות הכלולה בכבוד האדם המוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ה' סומר, ע' ארליך וע' שמואלי, חופש המצפון

חופש הדת והאמונה: הדיון בעניין חופש הדת והחופש מדת התקיים במסגרת פרק הזכויות ופרק עקרונות היסוד גם יחד.

ר' גביזון, דת ומדינה: מפגש ראשון הוועדה ליבנה סוגיות מרכזיות בנושא זה (בעיקר סוגיית נישואין וגירושין) אך טרם הכריעה בו. ר' התייחסות לענין זה בפרק עקרונות היסוד.

ר' גביזון, דתות ומדינה, חומר רקע  : ר' גביזון, ראשי פרקים לדיון: דת ומדינה : ר' גביזון, גיור, מסמך רקע : ב' מדינה וי' חשין, דת ומדינה במדינת ישראל: סקירה של ההסדרים הקיימים  : ה' סומר, ד' קידר, י' רוזנאי ונ' אבולעפיה, חופש הדת וחופש מדת

הנוסח המוצע אינו כולל התייחסות מפורשת לזכות שלא להיות חבר בהתאגדות. ההנחה הפרשנית היא שהביטוי "החופש להתאגד", במקובץ עם החירויות האחרות שבחוקה, מעניק הגנה מפני הטלת חובה להתאגד. חוק שמחייב התאגדות (למשל, בהקשר מקצועי – עורכי דין) ייבחן לפי פסקת ההגבלה. לגבי ארגוני עובדים, מוצע בסעיף 20 לכלול במפורש את החירות שלא להיות חבר באלה.

ה' סומר, ל' בן בשט וג' שוורץ, "חופש ההתאגדות

גרסה ב' – התאגדות של מפלגות מעוגנת בסעיף נפרד שעניינו מעמד המפלגות (ר' סעיף 4 בפרק הכנסת). אולם בעוד שהסעיף האחר יתמקד במעמד המפלגה, הרי שהסעיף כאן מתמקד בזכות האדם להתאגד במפלגה.

התאגדות בארגוני עובדים ומעבידים מעוגנת בסעיף 20 בפרק זה, בשל ייחודה.

דיון – האם ראוי להעניק את חופש ההתאגדות לשוהים בישראל באופן ארעי לצרכי עבודה תיירות וכו'?

זכות הקנין המעוגנת בסעיף 4 בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מנוסחת בצורה כללית, בדומה לזכויות האחרות הנזכרות בפרק זה. ה' סומר, ד' אדר וע' אלימן, הזכות החוקתית לקניין בית המשפט הרחיב עד מאד את המשמעות של זכות הקנין החוקתית וכלל בה זכויות חוזיות ואינטרסים אחרים שיש להם ערך כלכלי.

ש' ויסמן, זכות הקנין כזכות חוקתית מוגנת, היקף ההגנה על-פי פרשנות ביהמ`ש העליון עקב פרשנות זו, עבר מרכז הכובד של הביקורת השיפוטית החוקתית על חקיקה בהקשר זה אל פסקת ההגבלה, שכן כמעט כל גריעה מ"קנין" נתפסת כפגיעה בזכות החוקתית לקנין. בפני הוועדה הוצגה ביקורת לפיה הרחבה פרשנית של המושג "קנין", בצד פסקת הגבלה (אחידה לכל הזכויות) שנותנת סמכות לביקורת מהותית משמעותית, עלולה להוביל להתערבות שיפוטית מוגזמת בחקיקה בנושאים כלכליים ולזילות ההגנה החוקתית על זכויות היסוד. ח' דגן, זכות הקניין החוקתית

יצוין כי הפרשנות שבה נקט בית המשפט אינה הכרחית, שכן ניתן ליתן משמעות מצמצמת בהרבה לקנין החוקתי אף ללא שינוי הנוסח הקיים. מ' ויגודה, זכות הקניין במשפט העברי

מענה לבעיה האמורה ניתן בנוסחים ³ שהוצעו לוועדה, אשר, בין היתר, מותירים בידי המחוקק את הכוח לקבוע מהו "קנין" (על-פי טיב הזיקה בין הנכס לאדם ונסיבות היווצרות הזיקה) ומכאן גם את הכוח להתוות את היקף ההגנה החוקתית על הזכות לקנין. אולם הסדר כזה מעורר חשש להגנת-חסר על הזכות לקנין, שכן, מה הטעם בהגבלה חוקתית על כוח המחוקק לפגוע בזכות אם תוכנה נקבע על ידיו מלכתחילה? א' קדר, הגדרת זכות הקניין בחוקה המוצעת

עוד הוצע לקבוע בחוקה הבהרות מושגיות באשר לתוכן הזכות וכך לכוון את שיקול דעתם של המחוקק, מלכתחילה, ובית המשפט, בדיעבד (למשל כי מטרות הקנין הן הגנה על היחיד אך גם קידום מטרות ציבורית).

"אין פוגעים" – מטעמי אחידות הנוסח, מוטב היה להורות כי "לכל אדם זכות לקנין" אלא שנוסח כזה עשוי להתפרש כמחייב את המדינה לספק לכל אדם קנין בהיקף כלשהו. רעיון כזה תואם את התפיסה שביסוד זכויות הרווחה בפרק זה, שמחייבות לספק לכל אדם תנאי קיום נאותים. אך ככל שהכוונה בסעיף שכאן היא להיבט השלילי של הקנין, קרי הגנה מפני פגיעה, הנוסח המוצע מתאים.

גרסה ב' – על יסוד העמדות שנשמעו בפני הוועדה מוצע לדון באפשרות להוסיף את הקביעה בדבר "אחריות כלפי הציבור". קביעה זו מוסיפה אמת מידה מכוונת למחוקק ולבית המשפט באשר להגבלות המותרות על הקנין ובאשר לאיזון שבין האינטרס של הבעלים לבין אינטרסים ציבוריים. היא מדגישה כי הזיקה שבין בעל הקנין לנכס אינה מנותקת מההקשר החברתי והיא יכולה להקל על חקיקה שעניינה צדק חלוקתי.

עם זאת המושג "אחריות כלפי הציבור" (או מושג דומה כמו "מחויבות כלפי הציבור") הוא מושג עמום ועלול לעורר קשיים ביישום. כך למשל מתעוררת השאלה אם תוספת כזו בנוסח תובן כמתייחסת להגדרת זכות הקנין עצמה או שייראו בה רק אמת מידה לבחינה שיפוטית של פגיעה בזכות הקנין; והאם האחריות האמורה מטילה על בעל הקנין חובות כלפי הציבור בדרך שבה הוא עושה שימוש בקנינו? יצוין כי המשמעות של קביעה חוקתית כזו אינה מצטמצמת לשאלה של תוקף חקיקה הפוגעת, לכאורה, בזכות הקנין, אלא גם לפרשנות דיני הקנין ואופן יישומם.

לדיון – עוד הוצע לכלול בחוקה הוראה מפורשת בדבר איסור על נטילה שלטונית מן הקנין הפרטי שלא למטרה ציבורית ראויה ובתמורה הולמת. ניתן לבסס נורמה כזו על יסוד פסקת ההגבלה הכללית (תכלית ראויה ומדתיות) אף ללא הוראה פרטנית בעניין הקנין. אולם אמירה מפורשת נותנת משנה תוקף לחובת הפיצוי והדבר עשוי להיות חשוב כיוון שמדובר בעניין שהוא בעל רגישות חברתית רבה ובעל משמעות מעשית עבור תושבים רבים.

אם תאומץ הוראה כזו יש לדון ביחס שבינה לבין האמור בגרסה ב'. שתי ההוראות נוגעות לאיזון שבין השימוש הפרטי לשימוש הציבורי של קנין. יש להבהיר אם חובת הפיצוי ההולם חלה לגבי כל נטילה שיש בה פגיעה בזכות הקנין המוגנת בחוקה ובכלל זה נטילה אשר מוצדקת מכוח "האחריות כלפי הציבור" הקבועה בגרסה ב'.

אם לא תתקבל גרסה ב', או קביעה דומה המכוונת את בית המשפט לסטות מהפרשנות הרחבה שאימץ למושג הקנין, הרי שהוספת חובה ליתן תמורה בגין נטילה שלטונית עשויה להקשות באופן מיוחד על חקיקה הנוגעת בקנין, שכן אין בחובת הפיצוי אבחנה בין סוגי הקנין השונים – האם לעניין הפיצוי דין הפקעת מקרקעין כדין רגולציה של תחום פעולה מסחרי?

חלופה א' משקפת את הקבוע בסעיף 3 בחוק-יסוד: חופש העיסוק ה' סומר, ע' יהב ות' ולדמן, חופש העיסוק

לדיון – ניתן להבחין בשני היבטים של חופש העיסוק: הראשון, בחירה במקצוע והצטרפות לעיסוק; והשני, חופש הפעולה במימוש המקצוע. בית המשפט פירש את סעיף 3 בחוק היסוד ככולל את שני ההיבטים ואף הרחיב בפרשנות של ההגנה שהחוק מעניק בהיבט השני. לפי ההלכה הפסוקה, הגבלות על תחרות או הענקת סובסידיות למתחרים וכיוצ"ב, יש בהן משום פגיעה מושגית בזכות החוקתית. על הרחבה זו נמתחה ביקורת. על רקע זה גרסה ב' מציעה להעמיד את חופש העיסוק החוקתי על יסוד צר יותר. בהעדר אפשרות להגדיר בחוקה במדויק היקף צר יותר של הגנה על חופש העיסוק במסגרת ההיבט השני (וכך להנחות את בית המשפט בדבר גדרי הזכות; אך נבחר מודל של זכויות הצהרתיות), חלופה ב' מתייחסת להיבט הראשון בלבד של חופש העיסוק החוקתי.

חלופה ג' – ר' הערות לסעיפי זכויות רווחה בפרק זה, באשר לאפשרות לייחד סעיף לזכות לעבודה.

לדיון – הגבלת הזכות למי ששוהה כדין בישראל. הגבלה זו מחייבת דיון במיוחד אם יוחלט להעניק את חופש העיסוק לכל אדם.

לסעיפי זכויות רווחה – המעמד החוקתי של אגד הזכויות המכונה זכויות חברתיות-כלכליות (או זכויות רווחה) שנוי במחלוקת. זאת בשונה מן הזכויות הפוליטיות-אזרחיות, אשר מוכרות באופן היסטורי כליבת זכויות היסוד של האדם. הגם שלא נתגבשה בוועדה אחידות דעים באשר למעמדן החוקתי של הזכויות החברתיות אל מול הזכויות הפוליטיות, נתקבלה העמדה שזכויות אלה תיכללנה בחוקה. מ' ויגודה, בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי

באשר למימוש הזכויות, היתה העמדה הבולטת כי בשונה מזכויות האדם האחרות יינתן לרוב הפוליטי, קרי לכנסת ולממשלה, מרחב פעולה רב יותר בקביעת המדיניות ובהקצאת המשאבים הדרושה למימושן. עם זאת, בנוגע לדרך עיגונן של הזכויות בטקסט החוקתי נשמע מגוון של דעות (אשר משקף את המחלוקת, שלא הוכרעה, ביחס למעמד הזכויות החברתיות). מטעם זה, ובשל הקשר ההדוק שבין הדרך לעיגון זכויות חברתיות בכלל לבין פרטי ההסדר הנוגע לכל אחת מזכויות אלה, לא ניתן לשקף בנוסח המוצע את כל ההצעות שהועלו בדיון המפורט, שהוקדש לכל אחת מהזכויות. הצעת חוק-יסוד: זכויות חברתיות, של חה"כ אתי לבני :

הצעת חוק-יסוד: זכויות חברתיות, של חה"כ יולי תמיר הנוסח המוצע מציג שלוש חלופות אפשריות כבסיס לדיון בוועדה בסבב השני. כפי שיוסבר להלן, החלופות מציגות הכרעות עיקריות במרכיבי המשנה של הסוגיה אך ניתן לשלב בין הפתרונות הכלולים בכל אחת מהן.

אלה הסוגיות המחייבות הכרעה לשם גיבוש סופי של הוראות החוקה בדבר הזכויות החברתיות: 1. אילו זכויות חברתיות יש למנות בחוקה? ח' ברסטל-גינת, זכויות חברתיות בחוקה ר' בן-ישראל, הצעת חוק-יסוד: זכויות חברתיות

מבין הזכויות שמקובל להזכיר בהקשר זה הוחלט לכלול את אלה: הזכויות לתנאי קיום נאותים (מדור, מזון ורווחה), הזכות לחינוך, הזכות לבריאות וזכויות עובדים ומעבידים ביחסי עבודה קיבוציים. הצעות חוקי יסוד בעבר התייחסו לזכויות נוספות: השכלה, תנאי עבודה ושכר הוגנים, פנסיה, ביטחון סוציאלי, עבודה ועוד. הוסכם כי הזכות למשפחה לא תיכלל בחוקה ונשמעו עמדות שונות בנוגע לאיכות הסביבה. הצעת חוק-יסוד זכויות חברתיות, פורום הארגונים למען חוק-יסוד זכויות חברתיות

2. . מהי מידת ההגנה החוקתית הראויה לזכויות? (א) מידת הפירוט בחוקה של מרכיבי הזכות ורמת השירותים הנדרשת; (ב) מידת המחויבות השלטונית להביא למימושן; (ג) אכיפת הזכויות – סוג הביקורת השיפוטית.

ביקורת שיפוטית על חקיקה בהקשר של זכויות חברתיות מעוררת ביתר שאת את המתח הבין מוסדי השורר בין בית המשפט לבין הכנסת והממשלה. זאת מן הטעם שקביעת המדיניות הכלכלית וחלוקת המשאבים הציבוריים נתונה באופן מובהק לשתי הרשויות האחרונות ויש להן יתרון על בית המשפט בידע וביכולת תכנון כלל-משקית וארוכת טווח. הוראה שיפוטית המחייבת את המדינה לספק שירותי רווחה כרוכה בדרך כלל בהוצאה ניכרת מתקציב המדינה ועל כן מחייבת שינוי בסדרי העדיפות התקציביים שקבע רוב הציבור בידי נציגיו, לפי הכרתם הערכית. טענה בולטת היא כי ההליך השיפוטי אינו נותן בידי בית המשפט כלים הולמים לקבוע כיצד יוקצו משאבי הציבור, להבין במלואן את השלכות הרוחב של הוראתו ויעילותה (לעתים אף לא לגבי קידום הרווחה החברתית עצמה) או להבטיח את אכיפתה.

זאת ועוד, היקף ההתפרשות של הזכויות החברתיות הוא רחב מאד ואין הגדרה אוניברסלית מוסכמת באשר לשירותים הנגזרים מקביעתן בחוקה – הרף העליון לכאורה אינו סופי, שכן תמיד ניתן לשכלל את שירותי הבריאות וכו'; הרף התחתון אף הוא קשה להגדרה (האם ניתן, והאם ראוי, לקבוע למשל רף של קלוריות הדרושות לשם קיום נאות? (ר' הדיון בבג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר ואח'). היקף המימוש למעשה תלוי בכמות המשאבים שתוקצה לענין והקצאה זו משקפת תפיסת עולם באשר לסולידריות חברתית ולצדק חלוקתי.

על רקע זה העמדה המקובלת בוועדה היתה שהזכויות החברתיות תוגדרנה בחוקה באופן שיעניק למחוקק גמישות בהכרעות הנוגעות להקצאת משאבים, במידה רבה יותר מזו הנתונה לו באשר לכיבוד הזכויות האחרות. הרחבת שיקול הדעת של המחוקק משמעותה צמצום ההגנה החוקתית, הנוקשה, על הזכויות. (יצוין כי גם האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות מתייחסת למגבלת המשאבים העומדים לרשות המדינה (ר' סעיף 2(1) באמנה).

ניתן להצביע על דרכים שונות להבטיח גמישות זו: צמצום היקף הזכות החוקתית (למשל תנאי קיום מזעריים בלבד, שירותי בריאות מצילי חיים בלבד וכו'); צמצום מחויבות השלטון לכיבוד הזכויות (למשל תלויה בתנאים כלכליים או מחויבות ליצירת התנאים למימוש הזכויות ללא מחויבות לתוצאה באיכות מסוימת); צמצום כוח האכיפה הנלווה לזכויות החברתיות על ידי צמצום היקף הביקורת השיפוטית או הסעדים הנובעים ממנה (למשל, הצהרה שיפוטית על אי התאמה לחוקה במקום פסילה (מודל אנגלי) או ביקורת שיפוטית על ההליך ולא על התוכן-התוצאה). מובן שקיימת זיקת גומלין בין הדרכים. כך למשל, בהעדר ביקורת שיפוטית יעורר ניסוח גורף של הזכויות את המתח הבין מוסדי באופן חלש; ובאופן דומה, רמת מחויבות נמוכה של הרשויות למימוש הזכויות יכול לאפשר ביקורת שיפוטית חזקה יותר מבלי לערב את בית המשפט בהחלטות תקציביות פרטניות שאינן הולמות את תפקידו ויכולתו כמוסד שיפוטי.

בהקשר זה ניתן להבחין בין הזכויות החברתיות השונות.

3. מי יהנה מן הזכויות – אזרח, תושב או כל אדם?

שאלה זו מתעוררת לגבי כל אחת מהזכויות בחוקה אך השיקולים בנוגע לזכויות החברתיות מושפעים מאופיין המיוחד. ככל שהזכויות תוגדרנה באופן צר, כנגזרות של כבוד האדם (הצלת חיים וקיומם), תהיה הצדקה חזקה יותר להעניקן לכל אדם. לעומת זאת, ככל שהזכויות תוגדרנה באופן רחב, בהתבסס בין היתר על הזיקה החזקה שבין האזרח משלם המסים למדינה שבה הוא חי (למשל, הענקת זכות לביטחון סוציאלי המשמר את רמת החיים הרגילה במצבים של אבטלה זמנית), תהיה הצדקה חזקה יותר לצמצם את הענקתן לאזרחים ולתושבים. בהקשרים מסוימים ניתן לאמץ מבחן של תושבות כתנאי הכרחי (כלומר לא להעניקן לאזרחים שאינם תושבים. השוו למשל סעיף 20(3) בחוקת הולנד אשר מצמצם את הזכות של נזקק לקבל תמיכה כספית מטעם המדינה, רק לאזרח שהוא תושב).

4. האם כל זכות מאלה תוסדר בהוראה חוקתית נפרדת בשל ההבדלים שבין הזכויות (בדומה לזכויות הפוליטיות) או שכולן תשולבנה בהוראה אחת המייחדת את הזכויות החברתיות לאור מעמדן ואופיין המיוחד? לכאורה זו סוגיה ניסוחית אך היא משקפת את החשיבות היחסית של הזכויות הפרטנית ושל הזכויות החברתיות בכלל מול הזכויות האחרות.הצעות לחוקי יסוד בענין זכויות חברתיות שהוצגו בעבר אימצו בדרך כלל את הדרך השניה, המצומצמת. מן הדיון עלה כי הזכות לחינוך היא בעלת ייחוד המצדיק הוראה נפרדת וכך גם לגבי זכויות עובדים ומעבידים וארגוניהם ביחסי העבודה הקיבוציים. נשמעה גם העמדה כי הזכות לבריאות ראויה להוראה מפורטת.

ואלה החלופות המוצעות לדיון (ניתן לשלב בין הרעיונות הכלולים בכל אחת מהן): חלופה א' – הוראה בדבר מחויבות הרשויות לשקוד על פיתוח תנאי מחיה ורווחה נאותים, ללא ציון של זכות אדם לכך.

חלופה ב' – הוראה המעגנת זכות יסוד לרווחה ולתנאי קיום נאותים, אשר כפופה ליכולת הכלכלית של המדינה, ובצדה עיגון נפרד של הזכות לחינוך.

חלופה ג' – הוראה המעגנת זכות יסוד לביטחון סוציאלי ולתנאי קיום נאותים ובצדה עיגון נפרד של הזכות לחינוך, הזכות לבריאות והזכות לאיכות הסביבה.

סעיף בדבר כיבוד זכויות הרווחה וסעיף בדבר זכויות ביחסי עבודה נוספים לכל אחת מהחלופות באופן דומה.

חלופה א' משקפת בחירה בהענקת שיקול דעת רחב מאד לכנסת ולממשלה על חשבון עוצמת ההגנה החוקתית שתינתן לפרט: הנוסח המוצע מתייחס לחובת השלטון ולא לזכות אדם ככזו (הגם שהזכויות נזכרות בכותרת הסעיף); אין חובה ישירה לספק רמת שירותים מסוימת אלא הצהרה כללית על דאגה לרווחה, וחובה לפעול לכך שיהיו תנאי קיום נאותים; ה"זכויות" נמנות יחד ואמת המידה לקיומן אחיד – "תנאי קיום נאותים"; גרסה ד' מציעה מגבלה כלכלית על חובת היישום ומחלישה עוד יותר את מחויבות המדינה.

הזכות לאיכות הסביבה לא נזכרת.

על יסוד דגם זה (מחויבות של רשויות השלטון לשקוד וכו' או אמות מנחות לפעולתן) ניתן לנסח סעיפים נפרדים לכל אחת מהזכויות וכך לפרט את המצופה מהשלטון בכל תחום מבלי לשנות את סוג המחויבות שלו.

"תחום הרווחה" – בהקשר זה הכוונה היא בעיקר לשירותי סיוע אישי (סיעוד).

גרסה ב' – המונח "בסיסיים" מרמז על רמה מצומצמת של שירותים, והוא קרוב למושג "מזעריים" שהוצע בדיוני הוועדה. המונח "נאותים" מרמז על הקשר שבין רמת התנאים למטרה – שמירת הכבוד והאנושיות, ומוצע להעדיפו.

גרסה ד' – "יכולתה הכלכלית של המדינה":

הגם שנדמה כי התנאי "יכולתה הכלכלית של המדינה" מבוסס על מדד אובייקטיבי (יכולת), תוכנו משקף בעצם מדיניות כלכלית ועל כן הוא עשוי לתת גמישות רבה בידי הכנסת והממשלה במילוי מחויבויותיהן לפי סעיף זה (לדיון – האם לפרש בחוקה כיצד ייקבע מהי "היכולת הכלכלית"?). מכל מקום, אף אם הכוח להחליט בדבר יהיה בידי הממשלה או הכנסת, ותוכן החלטתן לא יעמוד לביקורת שיפוטית חזקה, הרי שאין הן פטורות מהחובה להראות כי אמנם אילוץ כלכלי עומד ביסוד הפגיעה בשירותים וכי עשו כל שניתן במגבלות התקציביות כדי לממש את הזכויות. כלומר, יש בסעיף הנחיה לכנסת ולממשלה באשר לנדרש מהן והוא עשוי לשמש עוגן לביקורת ציבורית כשאלה אינן ממלאות אחר המצופה מהן.

בעקיפין יכולה ההוראה לשמש בסיס לביקורת הליכית (פרוצדורלית) על פעולת רשויות השלטון. כך למשל אפשר לראות בנוסח זה מקור לחובת הכנסת לבחון בהליכי החקיקה של חוק התקציב האם הצעת התקציב מקיימת את הדרישה החוקתית למימוש מרבי של הזכויות החברתיות; וכן מקור לחובת הכנסת לבחינה עתית שמא שיפור ביכולת הכלכלית מחייב תיקון חקיקה לשיפור השירותים החברתיים. מצד שני לשון הסעיף עשויה לבסס גם ביקורת מהותית של בית המשפט על סדר העדיפות הכלכלי של הממשלה ועל תבונתו הכלכלית של חוק התקציב, שהרי בית המשפט יידרש לבדוק אם התקיימו תנאי החוקה בדבר יכולת כלכלית – והדבר אינו רצוי. יצוין כי עד עתה נהג בית המשפט העליון בריסון עצמי בכל הנוגע להתערבות במדיניות תקציבית.

להגבלה דומה ר' למשל סעיפים 26 ו-27 בחוקת דרום אפריקה.

לדיון – בהקשר זה מוצע לדון באפשרות כי החוקה תחייב (בפרק משק המדינה או כאן) כי הצעת חוק התקציב תכלול נתונים/הודעה בדבר השינוי שחל בשנה שחלפה ביכולתה הכלכלית של המדינה לקיים את זכויות הרווחה בהתאם לחוקה, והצפי בענין זה לשנה הבאה. הוראה כזו עשויה לשפר את השקיפות הציבורית ולבסס ביקורת שיפוטית הליכית מבלי לערב את בית המשפט בהכרעות של מדיניות כלכלית לגופן.

לדיון – לאור כלליות הנוסח בחלופה זו והגמישות שהיא מעניקה לשלטון, ניתן להניח כי ביקורת שיפוטית בענין, אף אם תתקיים, לא תהיה פרטנית. מצד שני, יש לזכור כי המושגים העמומים ("נאותים"; "פיתוח התנאים הדרושים") יכולים להתמלא בתוכן פרטני בידי בית המשפט במסגרת הליכי הביקורת.

מכל מקום, הסעיף יכול לשמש אמת מידה חוקתית לממשלה ולכנסת ועוגן לביקורת ציבורית במקרה שאלה יתכחשו לחובתן.

לדיון – בהתאם לדגם המוצג בחלופה א' ניתן לכלול בחלופה זו גם התייחסות לביטחון הסוציאלי בדרך של הטלת חובה על המדינה לקיים מערכת ממלכתית של ביטחון סוציאלי שתספק תמיכה במצבים של משבר/צורך, בהיקף שייקבע בחוק. ח' ברסטל-גינת, בטחון סוציאלי

חלופה ב' מבטאת עמדת ביניים, בדומה להצעות חוקי יסוד שהונחו על שולחן הכנסת בעשור האחרון: מדובר במפורש על זכות אדם; הזכות מתייחסת לקבלת שירותים בתחומי הרווחה לפי אמת המידה של אנושיות וכבוד האדם; לפי גרסה ג', חובת השלטון ישירה אך מוגבלת ביכולת הכלכלית אשר, כאמור, מקנה לכנסת ולממשלה גמישות בקיום החובה החוקתית (ר' הערות לגרסה ד' בחלופה א').

"תנאי קיום נאותים" – הכוונה לרמה גבוהה יותר של שירותים מאלה הנדרשים לעצם קיומו. הכבוד והצרכים הנזכרים בסעיף אינם מוגבלים דווקא לתנאים המאפשרים קיום פיזי. האדם הוא יצור חברתי וכבודו וקיומו מושפעים גם מן ההקשר החברתי בו הוא חי ועל כן ראוי להגן על יכולתו לתפקד באופן סביר בחברה, לחיות חיים "רגילים" ככל האפשר, כמקובל בישראל, להתפתח ולהשתלב בחברה הסובבת אותו. כדי לחזק משמעות זו של הסעיף ניתן לשקול הוספה של הזכות "ליהנות מרווחה" לפני הביטוי "ומתנאי קיום נאותים" (הגם שהמושג רווחה הוא מושג רב פנים, ובמידה מסוימת הוא חופף למושג "ביטחון סוציאלי", יתכן שבנוסח סעיף זה הוא יכול לרמז על רף גבוה יותר של מימוש הזכות מבלי לחייב במתן סל גמלאות נרחב הכלול בביטחון הסוציאלי).

גרסה ב' – "איכות הסביבה": בדיוני הוועדה נשמעו עמדות התומכות בעיגון האינטרס האישי והחברתי בשמירה על איכות הסביבה כזכות יסוד. להגנה על איכות הסביבה יש אמנם מאפיינים מסוימים שניתן לגבש כזכות אדם, בשל הקשר שבין איכות הסביבה לאיכות החיים, שלמות הגוף, הבריאות וההנאה השווה ממשאבי הטבע המשותפים לכל אזרחי המדינה. עם זאת, בהקשרים רבים פגיעה לא ראויה בסביבה בידי השלטון אינה פוגעת ישירות ובשיעור ממשי באדם מסוים באופן שמקנה לו טענה חזקה נגד השלטון, כפי שקורה בענין זכויות האדם האחרות. מוצע לקבוע בחוקה הוראה שקובעת אמות מידה לפעולה שלטונית הפוגעת במשאבי הטבע – ר' סעיף 3 בפרק עקרונות יסוד. הוראה זו משלימה את האזכור של "איכות הסביבה" כחלק מתנאי הקיום הנאותים שלהם זכאי כל אדם.

גרסה ב' – "שכר העבודה ותנאי העבודה": ר' בחלופה ג' הצעה לדיון בסעיף נפרד לזכות זו ולזכות לעבודה.

גרסה ג' – ר' הערות לענין זה בחלופה א'.

לדיון – מימון: על-פי טבען, נתונות זכויות האדם המוגנות בחוקה לבני האדם, או לאזרחים, ללא דרישת תשלום. על רקע זה מתעוררות שתי שאלות לדיון:

1. האם ההגנה החוקתית מחייבת כי השירותים החברתיים הנגזרים מזכויות הרווחה יוענקו בחינם לכל? האם ראוי כי החוקה תאפשר או תאסור על גבית תשלום דיפרנציאלי לגבי חלק מהזכויות? האם יש הצדקה להגן חוקתית על זכותו של אדם עשיר לקבל שירותי בריאות בסיסיים או שירותי חינוך ללא תשלום או שזהו ענין למחוקק לענות בו?

ניתן לצמצם את הזכות ל"מי שאין ידו משגת", מבלי שהדבר ימנע מהמחוקק להעניק את השירותים על בסיס אוניברסלי מטעמיו הוא (ר' למשל בחוקת הולנד, סעיף 20(3) ובחוקת פינלנד, סעיף 19, שם תמיכה מסוימת מותנית בהעדר יכולת). עם זאת, יודגש כי חובת המדינה לקיים מערכות ציבוריות של חינוך ובריאות הנגישות לכל, היא בעלת חשיבות לציבור רחב, לרבות מי שאינו בגדר נזקק ממש.

2. כיצד עשוי להשפיע הניסוח המפורש והברור לגבי הזכות לחינוך חינם (שהיא מוסכמת בישראל ומקובלת גם בעולם), על הפירוש של הזכויות האחרות כדוגמת הזכות לבריאות אשר לגביהן לא נקבע כי יינתנו בחינם? יתכן כי מוטב שלא להתייחס בכלל לשאלת המימון, אף לא לגבי הזכות לחינוך.

על יסוד דיוני הוועדה מוצע כי החוקה תייחד סעיף לזכות לחינוך. יצוין כי הצעת החוקה מייחדת סעיף לזכויות הילד (ר' סע' 29 בפרק זה). ח' ברסטל-גינת, הזכות לחינוך

הנוסח אינו מפרש אם בעל הזכות הוא רק הלומד (לרוב ילד) או גם הוריו, שבמציאות מממשים עבורו את הזכות ונושאים במימון החינוך כשהמדינה מועלת בחובתה לספקו.

יובהר כי ניתן לשלב בחלופה זו את הנוסח המפורט המופיע בחלופה ג' להלן, אם כי בדגם תמציתי כמו שבחלופה ב' קשה לראות הצדקה לפירוט כה נרחב לגבי הזכות לחינוך לעומת, למשל, הזכות לבריאות.

לענין החובה לקיים מערכת חינוך ממלכתית ר' סעיף 13 בפרק עקרונות היסוד והערה בחלופה ג' כאן.

מהקשר הדברים משתמע לכאורה כי הזכות מוענקת רק למי שלומד בבית ספר דווקא, קרי לילד ולנער ולא למבוגר, אולם תתכן טענה כי הזכות עומדת גם למבוגר המבקש השלמת השכלה בסיסית, למשל עולה חדש.

מ' ויגודה, "הזכות לחינוך במשפט העברי

גרסה ב' – "כל ילד": כיוון שהזכות נתונה לילדים ונוכח חיוניותה להתפתחות הילד, ראוי לשקול הרחבתה לכל ילד הנמצא בישראל, בהנחה שמימושה למעשה ייעשה מטבע הדברים בידי מי ששוהה בישראל זמן משמעותי אף אם אינו עומד בדרישות פורמליות של תושבות.

לדיון – בשונה מזכויות חברתיות אחרות קל יחסית לפרט בחוקה מאפיין כמותי בולט של הזכות לחינוך – היקף בשנות לימוד (וכך גם מקובל במדינות רבות).

לשכת עורכי הדין, הצעת חוק-יסוד: הזכות לחינוך

עם זאת התוכן הממשי של "שנת לימודים" ואיכות הלימוד נותרים בעמימות המאפיינת את כל הזכויות החברתיות כמוסבר לעיל. מוצע לדון באפשרות לקבוע בחוקה אמת מידה מכוונת באשר למטרת החינוך או לתוכנו, למשל שיבטיח שוויון הזדמנויות בחיים או יקנה את הערכים היסודיים שבחוקה (ר' סעיף 13 בפרק עקרונות היסוד). חשוב שהמאפיין הכמותי הבולט לא יעמעם את החובה לספק חינוך איכותי.

"חינוך חינם" – המושג "חינם" עשוי להתפרש כמונע גביית תשלום דיפרנציאלי מבעלי יכולת, כלומר הוראה חוקתית זו תחייב את הכנסת והממשלה לקיים מודל של חלוקת עושר, אשר מעניק מימון ציבורי להורים בעלי יכולת מתוך כספי מסים של חלשים מהם שאינם צרכני חינוך. יתר על כן, קביעה מפורשת כי החינוך יינתן חינם יכולה להשליך על הפרשנות של זכויות חברתיות אחרות – האם מדובר בהסדר שלילי? ועם זאת לעיגון המפורש מספר טעמים אפשריים: הזכות נתונה לילד אך מימושה תלוי בהורים והם ששולטים במשאבי המשפחה; מסורת ארוכת שנים של חינוך חינם כזכות יסודית בישראל; מקובל באופן אוניברסלי (לאו דווקא בהיקף רחב כפי שמוצע בנוסח); חשיבות החינוך ביצירת תשתית לשוויון הזדמנויות ולכידות חברתית.

יש להכריע כמה שנות לימוד חינם תחייב החוקה, במובחן ממספר השנים שרשאי המחוקק לקבוע אף ללא חובה חוקתית. במדינות רבות מדובר בחינוך יסודי או בחינוך של כשמונה שנים עד עשר שנים. קביעה כזו משקפת מחויבות חוקתית לרמה בסיסית בלבד של שירותים חברתיים גם בחינוך, כזו שהכרחית להתפתחותו של כל אדם. אולם קל לראות כי כיום נדרש (למצער) חינוך תיכוני כדי לאפשר לילד המתפתח שוויון הזדמנויות אמיתי להצליח בבגרותו כיחיד וכפרט בקהילה (מה גם שהמחוקק הישראלי הכיר בזכות זו בצורה רחבה יחסית כבר משנותיה הראשונות של המדינה והזכות הורחבה עד כדי 15 שנות לימוד (מגיל 3 עד תום י"ב כיתות)). יש להכריע האם לשריין בחוקה את ההסדר הנוהג או האם לאפשר למחוקק בעתיד לגרוע מהמקובל כיום. יצוין כי על רקע המצב המשפטי הנוהג זה שנות דור, הגנה על זכות לחינוך יסודי בלבד עלולה להעביר מסר שלילי.

"חינוך חובה" – חובת החינוך נזכרת בפרק הזכויות מהטעם שמטרתה הגנה על מימוש זכות הילד לחינוך, הנהנה הטבעי מזכות זו, שבהיותו קטין אינו אדון לבחירה באשר לאופן מימושה. החובה גורעת מחירות ההורים והילד אך מבטיחה את מימוש הזכות לחינוך, ועיגונה בחוקה נועד להעדיף את האחרונה על פני הראשונה. קיימת הכרה אוניברסלית בחובה זו, אף בלשון החוקות. יש להכריע בדבר מספר שנות הלימוד שישוריין בחוקה כחינוך חובה. שיקולים בענין זה: גיל חינוך חובה מושפע מעמדות חברתיות דינמיות באשר לאוטונומיה של נערים, כפיפותם האפקטיבית להורים ומידת האחריות המשפטית האישית המוטלת עליהם; דפוסי למידה מתקדמים מאפשרים השלמת מסגרת החינוך התיכונית בזמן קצר מ-12 שנות תיכון.

יודגש כי קיימת זיקה בין היקף חובת החינוך לאופן מימונו – ראוי כי לפחות חינוך החובה יינתן בחינם מכוח החוקה.

חובת החינוך אינה זכות ועל כן אין לגרוע ממנה בחוק רגיל אף לא בתנאי פסקת ההגבלה. ר' הצעה להבטיח בחוקה את חופש הבחירה של ההורים באשר לדרך הביצוע של חובת החינוך, בהערות לסעיף הזכות לחינוך בחלופה ג'.